论行政诉讼举证责任的分配-1

论行政诉讼举证责任的分配内容摘要行政诉讼举证责任的概念理论上源于民事举证责任制度，明确其概念及其分配依据是研究举证责任分配规则所要解决的问题和出发点考察国外行政诉讼举证责任分配的规则，剖析我国行政诉讼举证责任分配的立法规定，就我国行政诉讼立法应采取的对策谈一些看法关键词举证责任；分配；立法规定；对策我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步但长期以来，我国立法和诉讼理论均认为行政诉讼举证责任由被告承担，当被告不能证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的法律后果［1］然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关（被告）承担举证责任，与行政诉讼的价值目标-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配依据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行探讨

一、行政诉讼举证责任的内涵及其分配依据

（一）行政诉讼举证责任的内涵举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立它的基本含义是谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题［2］现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为举证责任包括两方面的含义一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任［3］行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果它的具体含义为

（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；

（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；

（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果

（二）行政诉讼举证责任分配的依据法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配［4］举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院如何下裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的沂讼后果为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点

（1）举证能力的强弱举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小

（2）举证的难易根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任3待证事实的利益性当事人仅对主张有刊于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上4行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来

二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察一美国司法审杳制度中举证责任分配的规则根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人居住地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则”可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证”的原理进行分担的一般来说，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任举证责任相互转移之后，法院审查证明的优势方，优势方获胜但美国法律也特别规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证”规则如情报自由法第1款第4项D规定“行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质”因此，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证明拒绝所根据的理由，申请人无须负证明责任

[5]二法国行政诉讼举证责任分配规则法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，也可要求法官进行某项调查或鉴定由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况，如果原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致可以怀疑行政决定时，法官可以将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任”

[6]三德国行政诉讼举证责任分配规则依照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定,起诉状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的起诉状的请求必须明确同时，起诉状内必须指出其所依据的事实和证据，并且附有其所争执的处分复议决定的原件或复印件被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务该条规定,行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问这是行政机关负举证责任的重要方式和内容⑺

（四）日本行政诉讼举证责任分配规则在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证明处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证明无效原因的缺陷存在的责任“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任”

[8]“最高法院认为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担”

[9]综观英美法系的当事人主义模式（美国）、大陆法系的职权主义模式（法国和德国）和日本的混合主义模式中行政诉讼举证责任分配的规则，我们可以发现在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承担不利后果的责任在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承担轻重不同的举证责任

三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之剖析我国行政诉讼法第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录”

[10]但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了其理由为

（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；

（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；

（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，［11］如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；

（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任,但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果

（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任如行政诉讼法第41条规定了原告提起诉讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院发布实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定原告对下列事实承担举证责任

（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；

（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；

（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；

（4）其他应当由原告承担举证责任的事项”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处对其法理分析如下

（1）要求原告对其是否符合起诉条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难而在被告认为原告起诉超过起诉期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过起诉期限

（2）在不作为行政案件中原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性

（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任

（4）《若干问题解释》第27条第

（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞笔者认为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任笔者承认，在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为［12］）,如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任

四、我国行政诉讼立法应采取的对策以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国行政诉讼自身的特点，笔者认为我国行政诉讼立法应采取以下对策:首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任如当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承担举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目标的顺利实现笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好的实现参考文献［1］应松年行政诉讼法学（修订本）［刚北京中国政法大学出版社，1999,153；［2］何家弘证据法学论坛［M］.北京:中国检察出版社，

2000.280；［3］谭兵民事诉讼法学［M］.北京法律出版社，1997,296；［4］同上，297页；［5］王名扬美国行政诉讼法（下）［M］北京中国法制出版杜，1995,1009；［6］王名扬法国行政诉讼法［M］.北京中国政法大学出版社，1997,623；［7］参见刘善春等诉讼证据规则研究［ML北京中国法制出版社，2000,716—717；［8］［日］南博方日本行政法（杨建顺等译）［M］.北京中国人民大学出版社，1998,131；

[9]杨建顺日本行政法通论[刚北京中国法制出版杜，1998,746；

[10]参见刘善春等诉讼证据规则研究[ML北京:中国法制出版杜，2000,722；

[11]应松年行政诉讼法学修订本[M].北京中国政法大学出版社，1999,153；

[12]参见王向群行政诉讼与民事诉讼证据制度的比较研究[J].人民司法，19983o一全文完一。