论执行权属性及其机构改革的价值取向-1

论执行权属性及其机构改革的价值取向内容提要民事强制执行是对私权以公权救济的司法行为，在人民法院处于相对独立的法律地位，具有行政权和司法权的双重属性必须针对当前执行工作体制存在的弊端，以执行实施权、执行裁判权、执行管理权的分离制衡为实施执行机构改革的基本内容，确立执行机构分权制衡、执行程序公正优先、强调执行效率意识、优化执行资源配置等执行机构改革的价值取向关键词双重权力属性，执行权分离制衡，机构改革价值取向人民法院的现代化不仅包括管理设施的现代化建设，而且还应当包括司法理念、运作机制和管理制度的现代化执行机构改革是当前深化人民法院改革的一个重要方面，也是切实解决“执行难”的重要措施推进执行机构改革首先要解决民事强制执行在司法活动中的正确定位、执行权的分解及其配置等一系列重要理论问题，并以此为基础确立执行机构改革的基本价值取向，使执行机构改革真正成为推动执行工作步入良性循环的根本措施

一、司法行为的双重属性与民事强制执行的特征司法也称法律适用，是指国家司法机关依据法定职责和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动司法包括广义的和狭义的两种概念广义的司法是指专门国家机关根据法律授权行使诉讼法规定的职权行为，因而公安（国家安全）机关、检察机关和审判机关依照诉讼法规定进行的职权活动都可以称为司法行为[

①].狭义的司法仅指专属于法院的以居中裁判为主要内容的审判活动，即以司法机关解决争议为特征的居中裁判行为如民事诉讼是解决当事人之间的争议，行政诉讼是解决行政机关与具体行政行为相对人之间的争议，刑事诉讼是解决国家与刑事犯罪人之间的争议因此，可以将法院居中裁判的职权行为称为裁判性司法行为，将其他具有行政权特征的职权行为称为行政性司法行为由于司法机关的主要职后所得之数额仍不足清偿债务时，执行法院应命债权人于一个月内查报债务人财产债权人到期不为报告或查报无财产者，应发给凭证，交债权人收执，载明俟发现有财产时，再予强制执行债权人声请执行，而陈明债务人现无财产可供执行者，执行法院得径行发给凭证”一全文完一权属性不同，其机构称谓也不同因而在依法具有司法职权的国家机关中，以行使裁判性司法职权的法院内设机构无一例外地称为“庭”，以表明是与行政级别无关的解决争议的“裁判场所［

②］”；以行使行政性司法职能的公安（国家安全）、检察机关内设机构也无一例外地称为“厅、局、处、科、队”，以表明是具有某特定职能和行政级别的“专业部门”法律规定中的强制执行包括刑事执行、行政执行和民事执行刑事执行程序中的裁判权以及生命刑和财产刑的执行权由人民法院行使，涉及限制人身自由的刑罚一律由公安机关或监狱执行，因而刑罚执行是一种较完整的司法行政权行政诉讼是从民事诉讼分离出来的，因而行政执行与民事执行具有相同或相似的特征民事法律制度上的强制执行也称民事执行，是指法律授权的国家机关以生效法律文书为执行依据，依靠国家强制力并按照法定程序，强制被执行人履行生效法律文书确定的义务的专门活动与刑事、行政执行相比，民事执行具有下列特征首先、民事强制执行是对私权以公权救济的司法行为古代罗马法、日尔曼法以及我国清末修律以前的法律制度是允许债权人以野蛮行为自力救济实现其债权的，直到近代才通过法律加以禁止世界各国法律一般规定当事人权利受到侵害和法院作出裁判后，非依法向国家机关申请或债务人自动履行，债权人不得自行强制对方当事人履行债务，即禁止自力救济因此，世界各国普遍设立专门执行机关，依靠国家强制力实施民事强制执行，以此为债权人实现其债权的法定手段民事强制执行与刑事、行政执行相比，刑事、行政执行以追究当事人必须承担不利后果的公法责任为特征，是国家机关强制相对人接受惩罚或履行公法义务的强制手段，体现的是执行机关与被执行人之间的双方法律关系，强制执行是以维护公法秩序为目的的司法行为民事强制执行则以追究当事人必须承担不利后果的私法责任为特征，是债权人借助国家公权强制债务人履行义务的救济途径，体现的是执行机关、债权人和债务人之间的多方法律关系，强制执行是以公权对私权救济为目的的司法行为正如日本民诉法学者竹下守夫所说“民事执行指的是为了强制地实现民事上（私法上）的权利，或者为了保全其权利而设立的制度及审判程序［

③其次、民事强制执行是具有双重权力特征的司法行为从民事诉讼法规定的执行程序来看，民事强制执行是以行政性司法行为为主、兼有裁判性司法行为特征的司法行为从执行机关与当事人之间的关系来看，民事强制执行以执行机关对债务人的强制履行为法律关系主要内容，债权人处于受保护地位因而仅要求申请执行人提供被执行人财产线索，只承担有限的举证责任，与民事诉讼程序中“谁主张、谁举证”的证据规则具有重大区别从执行机关的强制措施决定程序来看，执行机关采取冻结、查封、扣押、搜查、罚款、拘传、拘留等强制措施时，依法应当由执行人员提请院长决定，一般不考虑申请执行人的意愿，遵循的是一种首长负责制模式从执行当事人的救济途径来看，对于执行机关采取强制执行措施提出异议的，当事人只能申请复议［

④］,而不能通过上诉、或者申请检察机关抗诉等其他途径进行救济［

⑤］.民事强制执行具有主动性、命令性、单方性和其他与行政机关执法行为相同或相似的特征同时，依照民事诉讼法的规定，人民法院执行机构还依法行使相应的裁判职能，如案外人异议、变更或追加被执行主体、裁定变更执行标的和其他应当作出裁定、决定的事项等但这种裁判内容是针对执行程序中重大事项进行的处理，与法院对当事人之间发生争议的是非曲直作出的判决具有根本区别因此，民事强制执行是一种以行政权为主、兼有司法权的复合型国家权力再次、民事强制执行是人民法院相对独立的司法行为民事执行与民事诉讼虽然具有密切联系，但“两者在司法活动领域处于并列的关系［

⑥从国外民事强制执行制度来看，英国、日本、奥地利、包括我国台湾地区均采取了制定强制执行法的单独立法体例，世界各国民事执行机关虽然采取法院执行官制、行政执行官制、执行法官制等各种形式的执行机关制度，但基本上是按照民事强制执行独立化的模式来构建民事强制执行制度的从我国民事强制执行制度的发展趋势来看，最高人民法院《人民法院五年改革纲要》颁布实施以来，人民法院“审执分立”的机构改革已经基本完成最高人民法院2000年1月下发的《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》，从执行工作部署、执行案件管理、执行力量调度、执行装备使用等方面作了统一规定，将执行工作单列并突破了上下级法院限于监督与被监督关系的原有体制肖扬院长在九届全国人大五次会议所作法院工作报告中已经明确将“审判和执行工作”并列提出我国强制执行法（草案）的起草并提交审议和各地法院组建执行局的改革进程，也进一步凸现了民事强制执行的相对独立性地位

二、执行机关的沿革与现行执行体制的弊端我国封建社会长期实行的是由行政长官掌握司法权，兼管裁判和执行自清末修律至民国时期，开始引进和建立民事强制执行制度，行使执行权的机关是行使裁判权的法院从新民主主义革命时期根据地的司法制度来看，行使执行权的机关因地区不同而不同一是审判机关为执行机关如1936年《陕甘宁边区高等法院组织条例》、1941年《晋冀鲁豫边区高等法院组织条例》和民国36年《关东高等法院各部门（庭、处、室）工作条例》均规定“强制执行之决定”权由庭长行使、“审判庭正副庭长监督推事书记，处理案件之执行”《太岳区暂行司法制度》规定“第

二、三审法庭判决确定之民事案件，可以将具体执行办法，填成执行书，发交第一审法庭执行二是行政机关为执行机关如《苏中区处理诉讼案件暂行办法》规定“民事诉讼案件之执行，由司法机关命令乡（镇）政府执行之执行完毕后，应将经过情形，详报备查”《太岳区暂行司法制度》规定“动产之转移，可由区政权用强制执行办法强迫交付”《冀南区诉讼简易程序试行法》规定“执行权是于第一审判司法机关，依判决主文执行之，并可委托区公所或村公所协助执行”[

⑦]新中国建立后，人民法院组织法、民事诉讼法均明确规定执行权由人民法院行使从我国执行机关的历史沿革来看，除部分根据地外，其他均以裁判机关兼作执行机关，为我国民事强制执行制度的传统习惯而在人民法院设立专门执行机构却始于1982年民事诉讼法（试行）颁布前后1991年民事诉讼法的颁布实施，各级人民法院才普遍建立专门执行机构由于人民法院建立专门执行机构历时仅十余年，加之对执行理论的研究严重滞后，执行体制不可避免地存在一系列的弊端，其中最突出地反映在下列方面

（一）执行工作在司法活动中处于从属地位“由于对执行工作的独立性缺乏正确的认识，往往将其作为审判工作的一个附属环节，导致定位失当，制约着执行工作的有效开展反映在立法上最明显的例证莫过于我国民事诉讼法的规定，该法将执行程序作为第三编规定在内，将执行工作包括在诉讼过程之中，认为执行程序是民事诉讼的最后阶段[

⑧].因此导致了一些重大问题认识上和处理中的混乱一是执行工作“辅位”将执行工作摆在服从和服务于审判工作的位置，将强化执行作为审判工作的保障措施，甚至将不胜任审判工作的人员安排在执行岗位，导致执行队伍整体素质始终不及审判队伍二是执行目标“错位”审判活动中普遍存在的“重实体、轻程序”问题延伸到执行工作中，将执行目标定位在“确保实现当事人的债权”，没有对“确保执行程序公正”这个应当确定的目标给予应有的重视三是执行角色“易位”没有认识到强制执行只是借以公权救济的手段，客观上必须受债务人履行能力和债权人举证能力的制约，将实现债权完全系于执行人员，使执行人员成为债权人的“债务人”或“讨债人”遇执行困难较大或无法执行情形时，社会及当事人则越过公正与否的评价标准，使审判和执行工作同时蒙受“白调”、“白条”的不白指责

（二）执行人员高度集权的封闭运行机制执行活动客观上采取的是超职权主义模式，反映出来的两个最大特点就是高度集权和封闭运行执行人员之间没有职责上的横向联系，组织结构处于一种简单的“1+1”式的人员集合状态采取财产调查、财产控制、财产处分等各种强制措施，甚至对强制执行中当事人之间发生争议、当事人对执行措施提出异议的处理均由一人负责，执行员独自掌握着完整的执行权执行管理、监督、协调、配合等工作机制无法发挥应有的作用因而执行工作陷入两种被动局面一是权力缺乏制约，极易导致腐败“权力的寻租嗜好和本质属性是一种可交换的社会资源，失去制约的权力必然走向腐败[

⑨]执行队伍因此发生了一系列根源于执行体制的机制性问题，即“执行舌L[⑩据2002年7月全国法院执行队伍建设工作会议通报1998年至2001年底，全国法院执行人员违法违纪达982人，占同期全国法院违法违纪人员总数的14%二是漠视程序公开，蒙受不白指责“执行难”是当事人对实现债权难度的主观感受，是其交易风险的延续；对于可以依法采取强制措施的法院来说，不应当存在执行难问题，但法院却仍然背上这个包袱且倍受社会的指责其根本原因在于执行活动封闭运行的机制，忽视了当事人对执行程序的启动、进度、结果等情况的知情权，给社会造成了“法院在任何情况下都应当把当事人的债权拿回来”的误解

（三）执行机构不能反映其权力属性特征执行立法和执行机构设置和运行过程中，没有对执行机构与审判机构的本质区别以及如何构建科学化的执行组织体系予以高度重视一是以“执行庭”为执行机构称谓，没有科学反映执行机构的权力特征执行机构与审判机构具有权力属性上的本质区别1990年9月，全国人大法制工作委员会在对吉林省人大常委会法制工作委员会询问基层法院能否设立执行庭的答复中指出“名称最好不要与法院组织法明确规定的审判庭相混淆，执行机构以不称庭为好”此后的十余年中，最高人民法院的司法解释除极少数使用“执行庭”概念外，其他多数均以“执行机构”为常用称谓最高立法机关和最高审判机关虽然注意到这个问题，但均采取了回避态度二是混淆执行活动的双重权力属性，没有充分考虑执行实施权和执行裁判权的合理配置将执行实施权和执行裁判权统辖于执行庭内，没有建立分权制衡机制，影响执行程序的公正公开化运作，同时也危及当事人对合法利益寻求救济的权利

三、执行机构改革的基本价值取向依各地人民法院和我院实践，实施执行机构改革的主要内容是将原执行庭改组为由执行局统一管理的执行实施机构、执行裁判机构和执行管理机构，实行执行实施权、执行裁判权、执行管理权”分离制衡、相互制约”的职权运行机制，以体现民事强制执行包含的行政权和裁判权的复合性司法权特征我们认为，执行机构改革不仅仅是更换一个称谓、增加一些机构和任命一批干部，而应当是包含执行理念、职权配置、运作机制、管理制度等执行体制和思维方式的重新构建和开拓创新因此，实施执行机构改革必须明确其基本价值取向第

一、实现执行权力配置的分离制衡执行机构改革核心是在机构设计上坚持公正与效率并重，建立完善的执行权分权制约机制，力求使执行权的运行达到相互制约、相互监督的目的，以实现执行机构设置的科学化，在制度设计上防止因权力的滥用和扩张而产生的腐败问题执行权分离制衡的思想渊源是孟德斯鸠的“三权分立说”，其理论依据是民事强制执行具有行政权和司法权的双重属性这种分权应当遵循两个思路一是将执行权分解为行政权和裁判权，二是将行政权分解为对外执行实施权和对内执行管理权由不同机构分别行使执行实施权、执行裁判权和执行管理权，实施更深层次的“审执分立”机构调整和权力配置其中行使执行实施权和执行管理权的机构应当以“处、室、科、队、组”为称谓，实行执行员（法警）制；行使裁判权的机构应当以“庭”为称谓，实行执行法官制如美国通常将执行任务分配给司法行政人员，除非当事人申请有关令状，法院不直接参与执行事务日本的民事执行由执行官和裁判所负责，执行官主要负责实施单纯的执行行为，执行异议之诉等执行救济的裁断由裁判所负责我国台湾地区强制执行法第1条规定“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之”第3条规定“强制执行事件，由法官命书记官督同执达员办理之”可见，执行实施权与执行裁判权的分离行使是多数国家民事强制执行制度的通例第

二、树立程序公正优先的执行理念当事人债权能否实现要受执行当事人行为和财产状况等客观因素制约，因而不能把执行结果作为评判实现当事人债权是否公正、执行活动是否有效的首选标准程序公正是确保实体公正的基础，执行程序既然是法律为保证实现债权人实体权利的公正性而设计，那么确保执行程序公正就应当作为优先选择的价值取向即程序公正与债权实现应当首选前者这种价值取向相应包括三个具体内容一是职权有限行使以公力救济私权的执行程序只能以当事人申请和举证为先决条件，贯彻执行程序被动原则同时“强制执行只是法律为实现债权提供的一种可能性，法院只要在程序上尽到了这种可能性，就应当认为是公正执行了”即穷尽执行措施的理念二是保障救济权利对案外人异议、当事人对财产调查结论和强制措施提出异议、对仲裁裁决申请不予执行、申请追加或变更被执行人等情形，一律采取另行组成合议庭举行公开听证的方式，以查明事实、作出裁断，依法保障当事人行使救济的权利三是执行程序公开保障执行当事人的知情权是民事法律程序的基本要求，强调执行程序的公开对于强化当事人的责任、增强基于社会信赖而产生的执行程序权威性具有重要意义依我院的实践，执行程序的公开应当通过建立当事人的告知制度来实现即针对执行程序各个阶段的特点，实行执行风险告知、权利义务告知、强制措施告知、执行结果告知、救济途径告知等事前或事后告知制度，以期取得执行程序更大的透明度第

三、强化公正前提之下的效率意识从行政权与司法权的价值取向来看，前者侧重于效率，后者侧重于公正兼有行政权和司法权双重特征的执行工作应当以公正前提之下的效率为基本价值取向有的人担心实行执行实施权与执行裁判权的分离行使会降低执行效率，这实际上是对执行权双重属性认识上的偏差经济学中对效率的经典定义是指“这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损

[12].”因而“效率必须以公正为边界，效率一旦越过公正的边界，只是速度

[13].将导致执行权的运行陷入失控状态”执行效率是程序公正前提下的社会要求和社会评价如果靠野蛮执行而争得执行高效率，则因其违反程序公正而丧失社会肯定评价，这个高效率也不会是成功者的记录

[14].”其实执行效率源于管理机制，而不是必须以损害公正为代价依我院的实践，为了保证案件执行工作在6个月的法定期限内完成，由执行局专门机构对个案执行的执行开始、财产调查、财产控制、财产处分等执行实施的各个环节实行流程监督，规定必须在3个月内完成执行实施的全部事项；如出现应当作出裁判情形的，则必须在移交裁判机构后的半月内完成，实行严格的执行工作流程管理制度即使情况特殊需要延长的，经院长批准延长的期限仅占法定期限剩余时间的三分之一，通过缩短执行周期且减少当事人期待时间而达到提高执行效率的目的同时实行案件繁简分流，对相同类型的执行案件由专业组集中执行，对执行难度较大的案件指定专门力量集中攻坚，以保证执行活动能够在法定期限内高效率地完第

四、力求实现执行资源的优化配置经济学的边缘收益递减规律表明，越过以投入与产出之比的最优化边缘，将导致资源收益递减和投入成本递增，离开这个边缘越远，资源浪费就越大执行资源的优化配置就是要使执行收益与执行代价取得最优化平衡根据《人民法院五年改革纲要》规定，执行机构配备的执行力量应当占总体人员总数的15%在当前法院人员精简、编制压缩的条件下，讲究执行资源的优化配置必须作为执行机构改革的重要价值取向之一因此，应当以执行活动效益为衡量执行资源优化配置的基本标准，将执行案件按三类不同情形分别处理一是对于有执行条件且不需进行裁判的案件，由执行实施机构依照法定程序实施强制执行依其行政权属性，执行实施活动的价值取向侧重于效率，投入相对较多的执行力量，以期取得执行活动的“规模性效益”二是对于执行难度较大且需要作出裁判的案件，由执行裁判机构依照法定程序公开、公正地实施审查和作出裁断，依法保护当事人的合法权益依其司法权属性，执行裁判活动的价值取向侧重于公正，投入相对精干的执行力量，以期取得执行活动的“品牌性效益”三是对于没有执行条件、被执行人确无可供执行财产或申请执行人不能提供被执行人下落或财产线索的，可以采取颁发《申请执行确认书》或《债权凭证》的形式，对当事人享有的债权和强制执行请求权进行依法确认，中止执行或终结本次执行，将继续查找被执行人下落和查明被执行人财产的责任转移由申请执行人承担，同时明确告知当事人在被执行人具备履行能力时，可以随时行使强制执行请求权并恢复执行

[15].对此类情形案件除恢复执行的外，不再投入执行力量，以避免因进一步无效投入造成执行资源的浪费参考文献[

①]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第四项将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”列为不属于人民法院行政诉讼的受案范围概念界定为“刑事司法行为”-作者注[

②]日本各级审判机关所称“裁判所”也有“裁判场所”的含义[

③]竹下守夫着、张卫平、刘荣军译《日本民事执行法理论与实务研究》第11页，重庆大学出版社[

④]指《中华人民共和国民事诉讼法》第99条规定的当事人对财产保全和先予执行措施不服的申请复议和第105条第2款规定的当事人对罚款、拘留决定不服的申请复议[

⑤]见最高人民法院对广东省高级人民法院1995年8月10日「法复

（1995）5号」《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》[

⑥]章武生等著《司法现代化与民事诉讼制度的建构》第600页，法律出版社，2000年第1版[

⑦]资料来源参见孙加瑞著《中国强制执行制度概论》第96页，中国民主法制出版社，1999年12月第1版[

⑧]张启楣著《论执行改革中的若干关系》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第8页，人民法院出版社2002年6月第1版[

⑨]王治建著《论民事强制执行权运行模式的重构》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第22页，人民法院出版社2002年6月第1版[⑩]2000年11月14日《最高法院情况通报》当前“执行乱”的问题比较突出，有的执行人员对案件消极执行，久拖不执；有的超标的查封，不按顺序执行，动辄执行案外人财产；有的错误追加或变更当事人；有的强迫当事人和解；有的不服从上级法院的监督，有令不行，有禁不止等等“执行乱”的存在，进一步加剧了“执行难”,直接影响着执行工作的健康发展，必须下大力气予以解决

[11]王治建著《论民事强制执行权运行模式的重构》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第29页，人民法院出版社2002年6月第1版

[12]胡代光主编《西方经济学说的演变及其影响》第459页，北京大学出版社，1998年版

[13]王治建著《论民事强制执行权运行模式的重构》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第22页，人民法院出版社2002年6月第1版

[14]参见葛行军《全国法院执行工作座谈会总结讲话》

[15]如中国台湾地区《强制执行法》第27条规定“债务人无财产可供强制执行，或虽有财产经强制执行。