制定公司章程应注意的问题

制定企业章程应注意的问题企业章程日勺制定，不仅关系到企业设置行为与否有效，并且也直接影响到有限责任企业设置后日勺运行效果因此，制定企业章程绝不能马虎从事，而必须做到合法、周密、明确尤其应注意如下问题

1.…法律规定的绝对必要记载事项必须予以载明我国《企业法》第25条所规定的前十个方面日勺事项，都是企业得以设置和运行所必不可少的，任何事项H勺遗漏，都会导致企业章程的无效，从而企业也就无法获得设置登记，因此,在制定有限责任企业章程时，要尤其注意将章程规定欧（内容涵盖所有必要记载事项此外,有关这些必要记载事项的规定不得与《企业法》及其他法律、法规的规定相违反如不得规定企业日勺注册资本为2万元所谓真实，是指这些事项日勺规定必须与事实状况相符，不得弄虚作假、捏造事实如不得虚报企业的注册资本或者采用其他欺诈手段隐瞒重要事实，否则,将根据《企业法》第199条的规定，承担法律责任所谓明确，是指这些事项的规定必须清晰、明白、不能含混不清如章程必须详细地写明企业的全称及详细地址总之，写明《企业法》第25条所规定的十个事项，是制定有限责任企业章程最基本的，也是最重要口勺规定2….我国《企业法》的I有关规定是制定企业章程的蓝本《企业法》对有限责任企业的章程内容，企业命名规则、注册资本最低限额、股东出资方式、股东转让出资的条件、企业的组织机构、企业的合并与分立、企业的解散与清算等问题均有较为详细日勺规定这些规定有些是属于强制性的规范，企业章程必须根据法律的规定制定,以保证其合法性《企业法》上尚有不少任意性规范，这些规范较为系统、合理，可认为企业章程的制定提供一种原则如企业章程中有关企业组织机构、职权、议事规则等事项的规定,可以完全根据《企业法》的规定来设计制定我司的I章程，这既简便可行，又能做到合法、周密、明确

3.…制定企业章程，必须充足结合我司的详细状况来进行可以说《企业法》的规定，只是为企业章程的制定提供了基本规定和框架，它还需要根据拟设企业H勺详细状况去充实详细内容在现实经济生活中，虽然同属于有限责任企业，企业与企业间日勺个体差异却往往很大如一种由两个股东构成的注册资本为10万元的服务企业，与一种由40个股东构成的注册资本数百万元日勺企业相比，状况就迥然不一样因此，企业章程H勺制定必然要结合我司的详细状况来进行如在上例中前一种企业就完全没有必要设置董事会和监事会，只要设置执行董事和1至2名监事即可；而后一种企业就应当建立起完善的董事会和监事会的机构，并详细规定其议事方式和表决程序企业章程不仅是股东和企业组织机构的内部行为准则，并且对外也具有公告的效力一种成功的企业，一定是一种具有鲜明个性的企业，而企业H勺个性则重要体目前其章程H勺详细规定中，并通过章程为外界所理解因此，一部部考虑我司详细状况的企业章程，虽然它在法律上是有效日勺，实际上也使企业获得了登记，但它绝不是一部好的I章程

4.…制定企业章程，必须注意体现全体股东日勺意志2000年，J企业进行国有企业改制，组建企业持股会，并指定几种领导担任大股东，国有股份所有转让两年后，J企业进行管理层收购，解散了企业持股会持股会将所占股份分别转让给管理层各领导这些受让持股会时领导分别又拖带一定数量的I隐名股东实际持股值此，J企业成为一家由27名通过工商登记立案的名义股东构成欧I,实际为全企业剩余171名职工全体隐名持股的民营有限责任企业股份构造中，以企业董事长、总经理、副总经理为大股东，分别占股为20%、10%和

5.6%,其他皆为小股东这样，企业为了体现职工的I股东权利，往往将企业重大决策交付171名全体职工参与日勺“股民大会”处理由于企业人员混杂的原状并没有伴随企业改制而变化，虽然是27人的股东大会，也往往不能对企业的某个重大决策作出半数以上的表决通过由于企业的经营决策长时间与市场脱节，J企业为此继续连年亏损在此状况下，职工却规定企业每年必须有分红，以弥补企业微弱的工资水平J企业为了安抚职工情绪，在业务经营连年亏损的状况下，不得不通过变卖企业部分土地使用权和其他财产用于企业平常开支和所谓的“分红”此外，由于两次股权变动，管理层以相对廉价日勺价格收购了国有股份为此，所占人数众多但股份参与额度较小的小股东和隐名股东均对企业大股东表达不满为了约束大股东们的投机行为，J企业在设置改制后企业章程的J时候,超越《企业法》对有限责任企业股东日勺约束，对于股东股份转让的行为作了深入的限制性规定该企业章程第十四条规定，“股东在企业登记后，不得抽回出资，股东之间可以互相转让其所有出资或者部分出资，但转让必须经董事会全体董事过半数同意……股东如提出转让出资的，须向企业董事会提出申请，转让价格按企业上年会计年报时每股净资产值计算经同意同意出让的出资，在同等条件下，董事长有优先购置权”章程第十六条规定，“企业董、监事组员在任期内不得转让股权”自2003年起，J企业计划再深入变化股权构造，决定通过内部股份转让集中企业股权，在几种自愿参与股权集中收购的股东中产生一种占企业51%股份以上的大股东，以控制企业股权分散难以决策的局面，使企业走出困境这个计划得到了绝大多数股东和职工的响应不过，由于约

66.8%的股份被企业董、监事会组员持有，这部分股份因受企业章程第16条的|约束而不得转让这就使得股权集中计划难以实行J企业打算通过股东会决策取消章程第十六条不过，大股东股份转让一旦自由，则很有也许不考虑企业的困境处理,而立即对外转让股份赚取超额差价，这是小股东们所不乐意看到的因此，取消章程第16条的提议遭到绝大多数股东（包括职工隐名股）的反对，决策一直无法到达2/3以上多数通过直至2005年，长期无法脱困日勺J企业不得不聘任律师处理法律障碍，以使股权集中计划可以得以实行律师在理解了J企业的I状况后，决定不修改章程，而采用临时调整章程部分条款合用

①的措施处理现实状况律师们首先根据企业章程的第十四条规定，将企业拟订的股权集中收购方案由企业董事会决策通过，并决策先予承认通过该收购方案产生的唯一股东的股份收购资格另一方面，召开企业股东大会，将董事会的决策通告每位股东，并记录在股东会决策之中同步，在股东会决策中决策“本次收购不受企业章程第16条的约束”该股东会决策得到了企业股东的全票通过这样，J企业最终得以在一种月时间内，根据原拟订的股权集中方案产生了企业的唯一大股东Z,Z集中收购股份最终到达企业总股权比例的82%然而，个别反对Z的股东不满意最终的成果为了推翻这个成果，他们以股东会决策无效为由向法院提起诉讼，将J企业告上了法院，案件争议的焦点就是股东会通过决策的形式临时调整企业章程部分条款的合用时行为与章程条款直接抵触，决策因此与否无效？根据最高人民法院的案由确定，该案案由确定为“股东会决策侵犯股东权纠纷”因此，法院的判决最终以股东会决策侵犯原告权利证据局限性为由，驳回了原告的诉请不过，针对企业的特殊事件,企业股东会通过决策的形式，不变更章程而直接临时调整章程条款合用的行为究竟与否有效呢？本文拟围绕章程临时调整合用的合法性问题展开讨论笔者将通过如下次序来进行论证

1、企业章程能否不变更而临时调整合用？本部分将通过对部分基本法理原则的展开以及对国外立法的J借鉴来阐明，调整章程的合用是能被容许的

2、临时调整章程合用应当遵照什么样的原则？该部分将着重论述章程调整的限制范围和表决程序相对限制章程调整合用是必要日勺，企业自治权利的滥用将加大企业H勺不稳定性，这同样是极度危险的事情

二、企业章程，能否不变更而临时调整合用？有关这个问题，笔者找了很长时间都没有找到比较贴近欧I学术文章或资料兴许，无论对企业法或企业章程持什么观点时，都认为这个问题是很理所当然欧I简朴吧持企业法“强行法”说的学者一致认为，虽然是变更章程都应当是严格遵照法律规定，且大有法无明令不得为的观点从1998年大港入主爱使案件我们就能看出端倪当时吵得纷纷扬扬的爱使章程第67条超越法律规定与否有效的问题，最终以中国证监会认定爱使章程“不规范”，并指示上海证券管理办公室约见爱使董事会组员，督促爱使按照《企业法》的规定程序尽快修改企业章程而落幕由此可见，持这种观点的人当然地认为，在目前《企业法》并没有明令授权的状况下，企业章程未经变更是绝对不能临时通过股东会的决策形式调整合用的这将使公告的章程变得有不确定性，令企业的章程太过灵活而显得不那么规范了另有剧烈的观点认为，企业章程等同于企业的宪法，既然是“宪法”,那就不是想调整就调整的除非更改，否则是绝对不能触及分毫的持企业法“任意法”说的学者则认为，企业自身就是一套协议规则，是许多自愿缔结契约日勺当事人之间的协议因此，“协议自治”和“缔约自由”的原则是应当占企业运行的主导地位的假如缺乏必要日勺灵活性，企业这一企业形式的初衷就被放弃了股东开办企业，为时不能再是自己的利益，而要满足公众的利益在英美法国家，企业章程被认为是一种契约，如高尔专家认为，章程应视为企业股东、董事及高层管理人员之间签订的协议

②日我司法学界的观点则比较倾向于企业章程是一种自治法规

③不过，这种所谓的自治法规，应当也是基于“契约在当事人之间即法律”的原则而产生的I归根究竟，也还是将章程认为契约，而不是等同于国家的强制性立法之意既然章程是契约，则企业股东为了企.业的利益应对紧急事件，应当可以临时调整章程的合用，而不是机械地去变更企业章程一一协议签订后，协议当事人可以通过签订补充协议去变更或补充原协议条款，并不意味着必须要将原协议再拿来修改了才行从企业章程能否被股东会调整合用这个问题上讲，笔者较倾向于第二种观点不过，虽然是可以对章程临时调整合用，也不应当是无节制的毕竟，企业章程虽然不等同于国家强制法，但也并不等同于契约有学者认为，章程属于涉他性协议，有波及第三人利益的考虑即认为，“章程，从某种意义上说,是股东与发起人意思自治的产物……但它并非仅仅是制定者之间的一种契约安排和私法秩序，而是一种涉他性文献”

④至于章程的调整合用应当遵照什么样的原则，笔者将在下一种章节论述企业章程可以不变更而临时被调整合用日勺理论基础其实有不少首先，“法无严禁不违法”口勺法理原则我们是都理解口勺不过，在实际操作过程中，过于古板的将法律规定教条化，往往使我们大多数人束手束脚这样的束手束脚尤其体目前许多种案的审判实践中令笔者感到困惑的是，“法无严禁不违法”的原则思想目前逐渐被“法无授权不得为日勺思想所取代以企业章程日勺调整合用来说我国的《企业法》并没有哪个章节说章程的调整合用只有变更一途，临时的调整是被严禁改I从《民法通则》和《协议法》的条文中我们注意到，中华人民共和国法律的法理思想并没有产生突变对于民事行为或协议行为的效力鉴定，究竟还是以有无违反法律和行政法规的“强制性”规定来判断於I,而不是民事行为“有无”法律或行政法规的I明确规定来判断的I既然如此，在《企业法》并没有严禁企业股东临时调整章程合用的前提下，为何又非变更章程不可呢？正如本文提醒中所例的J案例一般，变更章程往往并不能处理企业股I困境，而章程调整合用的灵活性却能满足特定期期的企业需求以企业章程的设置和变更为例，有关章程条款究竟能否突破《企业法》所规定的基准线？高于《企业法》的原则与否可以？高于《企业法》原则的章程条款再降回到法定原则，与否因违反章程规定而必然无效？这样的问题早已在争论不休中了其实争论的法理原则也就是“法无严禁不违法”与否能真正被合用日勺问题中庸的往往是国人所追求日勺，走在前面则往往成了异端就如爱使案件同样，它的章程67条真的是“不规范”的吗？有学者对此作了非常深刻欧I探讨，认为“应当容许企业章程在《企业法》并无明确严禁的状况下行使自治权”

⑤同理可证，企业章程的临时调整合用在法律没有明确严禁的状况下又有何不可呢？另一方面，自古以来就一直被沿用的“举重以明轻”的法理思想也能证明企业章程临时调整合用日勺合法性根据《企业法》的I规定，无论是有限责任企业还是股份有限企业，在满足表决程序日勺状况下，章程应当是可以被变更的那么，既然在满足表决程序的状况下章程的“变更”都能被法律容许，莫非说更轻情节日勺“调整合用”反而不能被容许了吗？法律赋予砍树的权利，则必然含盖了折枝的权利再者，效率和公正一直是企业法追求的I价值目曰勺从国外日勺企业法立法和操作实务上来看，“效率优先，兼顾公平”的原则是常常被采用的企业法原则,资本多数表决原则乃是此精神在企业决策时欧I详细体现举例而言，在一种没有副董事长日勺企业，董事长在任期内忽然死亡因此，补选董事和重选董事长势在必行假如说教条理解企业法的话，则企业至此再也无法召开股东会和董事会了由于根据我国现行《企业法》，两会的召集人和主持人都依法必须是董事长，而董事长已经死亡了我们说，从企业的1“效率兼顾公平”原则出发，灵活运用企业法原理，这样的I问题还是可以得到处理的I与我国同样，在英美法系国家，董事一般也是由股东会选任的，但假如在两次股东会之间出现董事席位空缺，根据英美企业法日勺原则除非章程存在尤其规定，股东会和董事会均有权补缺董事

⑥有学者认为，此种立法的价值取向显然是“强调效率原则”的体现由于，在特定状况下，董事会作出决策假如因董事空缺而达不到必须具有的法定人数，或者召开临时股东会又代价太大或不也许，这势必影响经营效率，赋予董事会任命补缺董事的权力显然比较妥当

⑦这是“基于企业维持欧I理念，以防止业务执行中断为目的的r

⑧虽然，我国的《企业法》与国外立法不尽相似不过，企业法的基本法理思想是相通的I在一种法域，只要没有违反强行法的严禁性规定，世界通行的法学理念都是可以借鉴的最终，就我国的司法现实状况来看，尽量地尊重企业的自治行为已经逐渐受到司法机关日勺重视浙江省高级人民法院浙法民二200414号文献，《民商审判若干疑难问题的理解》第11条的规定也有类似指导意见，认为在理解企业行为与章程有部分抵触时，不能一概而论，不能仅根据企业章程的规定来裁决企业行为的效力，应优先考虑股东权利的行使和保护从《企业法》第111条日勺规定来看，法律对于股东诉企业决策无效方面的导向也是重视于决策与否违法和侵犯股东权益方面，而不是看与否违反了企业章程（对于有限责任企业，甚至于《企业法》都没有作类似的诉权规定）《最高人民法院〈有关审理企业纠纷案件若干问题的规定

（一）〉》（征求意见稿2）第37条日勺规定中也体现了这个精神该条款规定，“股东参与了股东会议且对会议召集程序未表异议，或者虽对会议召集表达异议但对决策事项投票赞成，或者虽没有反对但以自己的行为实际履行了股东会决策，其提起诉讼，祈求撤销股东会决策或者认定股东会决策无效的，人民法院应当驳回”这也体现了尊重企业人合特性和章程契约性的特性使人民法院不等同法律同样地去理解企业章程的遵守，以尽量防止司法干预企业内部经营管理的状况发生“效率优先，兼顾公平”的原则同样被写进了党的十六大汇报之中，在全国推广就文前案例而言，怎样令J企业脱离困境，处理股权集中的法律障碍？怎么做才能即有效又公平？僵持了数年的问题，被章程的临时调整合用所突破，股东会决策空前地全票通过，这不能不说是“效率优先，兼顾公平”的体现假如章程的修改才是唯一途径的话，J企业的问题，直至J企业最终被持续的亏损拖跨，都难以得到处理，这是“三个和尚没水吃”的道理损害的不单是企业的I整体利益，同样也包括了股东及第三人的利益章程是企业股I股东制定时,被企业的股东临时调整合用又有何不可呢？“既然那些企业的参与者常常能判断什么是他们所需要的，法官应当容许企业参与各方有相称的空间来超越法律原则”

⑨

三、临时调整章程合用应当遵照什么样的原则？企业的章程指定是一种涉他性领域（效力涉他和记载事项涉他），应当受到法律的规制尤其是企业章程的制定和修改基本上是一种内部控制过程，受其效力影响的债权人等企业外部人无法参与刊登意见，假如对此种关涉第三人利益日勺契约日勺形成过程不进行监控，则该契约的I拟订也许主线不会考虑第三人的利益，从而极有也许使其利益受到损害由于企业日勺活动带有不确定性和动态性，一旦此种第三人到达一定归规模并形成团体，则不妥的章程自治行为会影响到整个第三人利益团体的的安全，乃至于损及交易秩序的维护⑩因此，企业章程日勺涉他性规定企业章程的制定和变更必须遵照必要日勺原则和程序章程日勺设置和变更尤是如此，更何况临时的J调整合用笔者认为，企业章程的临时调整合用应当遵照如下几种原则

1.章程的调整合用只能是针对某一详细事件，而不应当是泛指某类事件假如说是一项长期的约束规定，单单以股东会决策的形式作调整会使企业章程的不确定性增长这使得企业高级管理层，乃至外界，很难对企业的基本治理构造有一种全面理解，不利于企业日勺管理，也不利于债权人对企业管理状况的掌握这是不值得倡导的因此，章程调整只能是临时改I,且是为了应对某一种尤其事件的处理一旦该事件结束或不再发生，则企业应当继续恢复原章程条款的合用对企业章程条款的长期调整，其法律意义等同于变更企业章程，是应当根据法律的规定履行章程变更的必要程序欧I否则，应认定为无效

2.章程临时调整合用不适宜过多这里有两层意思其一，是章程调整合用时条款不适宜过多假如某一事件必须对章程作大规模的调整合用，则意味着原章程已限制了企业的发展，必须彻底变更在此状况下，对原章程大规模地作调整是不合时宜的不仅不能处理企业日益增长的同类事件，更使章程变得极其不稳定，原章程的存在将会继续给企业带来极大的不便因此，在这种状况下，修改章程才是最能体现企业自治日勺“效率优先、兼顾公平”原则的其二，是章程调整合用日勺次数不适宜过多假如企业在一年发生了多起被企业章程限制却又不得不去处理的事件，则原章程条款时存在已经成为企业发展日勺障碍，应当彻底修改或清除章程的临时调整合用已经不能协助提高企业事务处理的效率这样的情形，从目前流行的法律经济学的观点来说，调整合用对企业来讲反而效率低、不经济，彻底变更章程才是最经济有效的处理方式

3.章程调整合用的程序规定应当不低于法律规定的章程变更的程序规定章程的变更类似于企业内部“变更立法”，其程序是相称严格的除必须要通过股东会作出决策外，法律对会议时告知、2/3以上表决权的|通过等方面也作了对应的强制性规定章程临时调整合用虽然只是对章程部分条款的临时变通，不过，毕竟还是对章程的条款作了变化，从广义理解，应当属于章程变更的法律范围笔者仅仅认为，对这样日勺临时调整，可以不完全根据章程变更的法律规定，履行工商变更登记程序，以继续保留原章程的权威而已这并不表达企业调整章程合用可以放低条件，以使企业章程成为一种名存实亡的空文

4、章程调整合用的内容不能与国家的法律法规相抵触与章程的设置与修改同样，章程内容不能违反国家法律法规的强制性规定，一旦违反则是无效的既然章程的变更尤是如此，那么，章程的调整合用更应当遵守这条最基本的法律原则不过，这里需要提出的是，章程调整合用的条款的内容与章程其他条款的内容也不应当互相抵触否则，调整合用后的章程条款仍然将仍然受到章程其他条款日勺约束，章程日勺调整合用不能到达企业的I期待目的注释

①本文所指的I“章程临时调整合用”是指企业股东会为了某一事件，临时对企业章程日勺条款作出合用、不合用或变更的决策，而不正式变更企业章程日勺行为

②GOWER.PRINCIPLE.

0.MODER.COMPAN.LAW.SIXT.EDITION.B.PAULL.DAVIES（BALL

10.COLLEGE.OXFORD.D.D.PRENTICE（PEMBROK.COLLEGE.OXFORD）.LONDO.SWEE.MA XWELL.

1997.PP.120-

122.

③崛口亘《会社法》，第2页

④有关“企业章程是涉他性文献”的观点，参见蒋大兴《企业法的展开与评判》,法律出版社，2001年12月第1版，第281—287页

⑤蒋大兴《企业法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月第1版,第311页有关其对爱使章程第67条的I探讨意见，参见第303-317页

⑥例如，美国《示范企业修订本》第

8.10条规定（A）除非企业组织章程另有规定，假如董事会出现空缺（包括因增长董事人数而出现空缺），则

（1）股东会可以去弥补该空缺；

（2）董事会可以去弥补该空缺；

（3）假如留任董事不能构成原董事会的法定人数，他们可以去弥补该空缺，措施是留任董事的多数的肯定票来弥补空缺（B）假如空缺的原任者是由一种股东的投票团体选出的董事，又假如该空缺应由股东来给以弥补，则只有该投票团体的股票持有者才有权投票弥补该空缺……”在英国，除非企业章程作出严禁性规定，否则企业对于董事职位的临时性空缺有予以填充的固有权，此种权利一般被授予给企业董事会行使并且，根据法院判例，假如企业章程对企业董事的最大数额作了规定，在董事人数未达此数额时，企业董事会也常常享有增长董事名额的权利但应注意到的是，由董事会运用填充权或董事名额增长权选任的董事，其任期多有限制，一般只能延续到下一年度企业召开股东大会时止，除非该种董事在下一年度股东大会上有限责任企业具有较强的I人合性原因，企业的I成功往往使基于股东间欧I通力合作因此，股东之间往往需要维持良好的关系全体股东同心同德，才能将企业经营管理好为了致力于实现这个目的I,就应当在指定企业章程时，注意体现全体股东的意志各个股东根据企业章程所享有日勺权利合承担的义务，应当公平、合理制定企业章程要尤其注意保护中小股东的权益，以防出现大股东独断专行，操纵企业，损害其他股东利益德情形只有这样，才能充足调动广大股东德积极性，企业也才有也许兴旺发达企业章程波及的有关法律问题一（作者胡友谊律师）内容摘要笔者写此文，意在新、旧《企业法》交替之际，凸显企业章程作用之重要，目前之窘迫，重制之紧迫，并力争处理某些实际问题做为一名律师，近年重要在企业法方面钻研和实践，在工作中也接触到诸多非常值得探讨日勺实践和案例，也有某些心得本文重要结合《企业法》自身日勺某些新规定，通过列举有新意日勺案例，记录自己平常日勺心得，理论结合实际，论述了与企业章程紧密相连日勺三方面问题.新《企业法》已生效，企业章程仍然严重滞后日1勺状况下两者日勺关系及冲突处理；企业出现阴阳章程日勺状况下，

2.从章程日勺对内效力和对外效力两个角度进行分析判断；.企业章程3日勺制定与修改要与企业治理紧密结合，有针对性并切实可行，并防止滥用自治原则，防止与强行性规定抵触而无效关键词企业章程、三方面问题、关系及冲突处理、阴阳章程企业自治的重要根据有两个即法律与企业章程江平专家曾经说过“在市场经济下面再靠计划和上级主管部门来约束企业日勺行为就不符合时代日勺规定了……，约束企业行为有两个法宝，一靠法律，二靠章程法律就是企业法以及被重新选为董事，否则即应退职当然，如企业章程规定该种董事日勺任职应延续到被其替代日勺董事原本可以担当董事职位日勺期限时止，则次种延长填空董事任期的章程条款亦属有效此外，根据英国法律的规定，假如企业董事会故意或因有争执无法到达协议而不能行使填充权时，则企业股东也享有董事填充权例如1948年《企业法案》A表第97条规定，填充临时空缺和增长董事的权利是企业组员和企业董事会共同行使的J权利以上内容参见张民安《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版第9—10页这个问题，在96年版的新《企业法》中，通过监事、股东替补的形式得到了处理使原本就存在的企业自治方式上升到法律规定这是我国立法机关对企业法“效率优先、兼顾公平”原则的一种承认

⑦参见张开平《英美企业董事法律制度研究》，第86页

⑧［韩］李哲松《韩国企业法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第444页

⑨［加拿大］布莱恩.R.柴芬斯《企业法理论、构造和运作》，法律出版社2001年版，第321页⑩蒋大兴《企业法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月第1版，第286页（作者单位浙江波宁律师事务所）某些配套的I法规、规章，它代表的是国家的意志，而章程是靠发起人，股东制定并通过的，他体现了发起人和股东的意志”简言之，企业自治离不开企业章程然而，现实生活中，诸多创业者在设置企业时，或为了图省事，委托企业登记代理机构代办设置手续，或由于创业伙伴之间非常团结，认为所有问题均能通过协商处理，不需花精力制作企业章程，或由于登记部门的原因，往往采用工商局提供的I企业章程示范文本作为我司的章程而目前工部局提供的示范文本一般只是罗列旧企业法中的有关规定，并无针对性的规定，因而导致企业章程不适应企业aI实际需求，本来应由企业章程进行规范明确的事项，在详细个案的纠纷中，在企业章程中却没有对应的规定，使得纠纷陷入僵局，阻碍了企业管理运行效率，增长了企业自身处理纠纷的难度和成本今年1月1日起实行的新《企业法》一改旧《企业法》对企业的过度管制，赋予企业诸多自主权，许多事项容许通过章程来实行自治因此，设计或重新修订一份合用性强的企业章程，对于完善企业治理构造，提高企业自治能力和处理纠纷的效率，减少企业自身处理问题的I成本，均有重要的现实意义下面，就企业章程和新《企业法》之间常常碰到的几种法律问题，以及设计或重新修订企业章程中需要注意的问题简朴探讨一下，请大家交流或予以指正

1.企业章程的规定和新企业法的I强制性规范不冲突，原则上有效

2、企业章程中没有规定的事项，新企业法有明确规定或新增长的，合用新企业法的规定

3.企业章程中有规定，新企业法进行了修改，属于强制性规范的，当然合用新企业法；属于倡导性规范的，例如保护和增长的中小股东权利、限制大股东或关联方权利、增长监事和监事会的权利、董事会组员一人一票的表决权等，也应当合用，其他细微的修改，例如细化股东会的权利、股东会由董事会主持还是董事长主持，还应尊重章程和股东的意志，不能一概否决；假如属于选择性和任意性规范，则应尊重原章程

二、阴阳章程的法律问题目前有不少企业在成立之初，发起人或股东们制定了自己日勺企业章程，并且在股东会或股东大会上通过但当到登记部门登记注册时，由于种种原因，却没有用股东会通过的章程，有的完全用了登记部门提供的范本，有的进行了大的修改成果出现了两个不一样的I章程这样问题就出现了，一旦出现了纠纷，需要用章程来判断时，究竟用哪个呢？笔者碰到了这样一种案件，一种由国有企业改制而成的有限责任企业，成立时，股东会通过了一种章程（如下简称成立章程）到登记时，由于股东人数远远超过五十人的限制等原因，不得不进行变通式的修改，这样在企业登记机关又形成了一种章程（如下简称登记章程），但该登记章程并没有再拿到企业股东（大）会通过，也就是说，该登记章程企业大多人并不知情企业董事会共有七名董事由于董事长的I行为引起董事会时不满，由部分董事提议召开了以罢职董事长和重新选举新董事长的董事会会议成果七名董事中，四名赞成并选举了新的董事长，此外三名弃权在讨论该决策与否有效时，原董事长拿出了企业的那两份章程，并说成立章程中规定，董事会重新选举董事长，过半数通过即可而登记章程中却规定，重新选举董事长，应经三分之二以上董事通过方可章程是需要登记公告的文献，登记章程才是有效的，四名董事并没有到达三分之二，因此这次董事会决策无效而另一方认为成立章程才是股东会通过的真实章程，应以成立章程为准，决策是有效的双方为此争执不下笔者在此先谈一下自己的见解，以抛砖引玉笔者认为，董事会决策，属于企业内部事务，属于章程欧I对内效力“至于变更章程的I对内效力，即对企业、董事、监事、经理而言，除非章程的变更附条件或者期限，否则，变更章程自股东会或者股东大会决策通过后即发生效力”⑴可见，章程的对内效力，并不以章程的登记公告为必要条件因此，本案中，企业的成立章程一经股东会通过对内即发生法律效力，当然对企业和董事会也发生了效力，因此本案中董事会的决策与否有效，应以企业aI成立章程为判断原则至于企业登记的意义，“企业章程经修变化更内容之后，也必须办理对应的I变更登记，否则不得以其变更对抗第三人，这是章程变更的对外效力”⑵，因此该企业的那份登记章程，对外应当是有效欧I由于公告的目的是让第三人知情，第三人根据章程的真实和依赖与企业进行交易，章程就是交易的信赖基础，应当是有效的，否则对善意第三人是不公平的，对社会交易的I稳定也是极为有害的象该企业出现的阴阳协议，假如给善意第三人导致损失时，先由企业承担责任，然后再在企业内部追偿总的说来，导致企业出现阴阳章程，重要是由我们日勺法制现实状况和行政管理导致的，和建筑市场出现的“黑白协议”在性质和形成原因是不一样的，法律后果也应当是不一样的因此看待阴阳章程，要首先分析其形成的原因，在排除有主观恶意的状况下，不能简朴否认其一或所有否认要从章程对内和对外两种效力来辨别和判断在对内（企业、股东、高管等）效力上，原则上应认定或合用股东会或股东大会通过的I章程，这个章程是企业成立时的真实文献，为企业内部有关人所知晓，对企业、股东、董事、监事、高管具有约束力；在对外效力上，企业的交易相对方很难知晓企业的真实状况，大都通过企业登记机关获得有关信息，并以此为根据进行交易，因此登记章程对第三人就显得尤为重要，登记章程的对外效力应予认定

三、重新制定或修改企业章程中出现的I法律问题新《企业法》已经生效，绝大多数企业的老章程都是旧《企业法》的翻版，或者缺乏针对性，或者不合时宜，或者不符合新法规定，或者需要添加新的内容,总之，急需重新制定或修改新《企业法》规范下制定或修改企业章程应注意如下问题

（一）、企业章程的制定与修改要与企业治理有机地结合起来我国企业治理的模式由股东会、董事会和监事会构成，股东会是企业的权利机关，董事会是企业的执行机关，监事会是企业日勺监督机关首先应规定明确、详尽的股东会或股东大会的议事规则，使股东会或股东大会的召集、表决、决策的制定、通过等系列问题有章可循同步，将股东、股东（大）会的权利义务制定得详尽、可操作另一方面应规范董事会运作一是要明确董事会的权力范围,尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化；二是规范董事任免规则、建立规范的董事资格，候选人推荐、评审、股东大会选举、罢职等规则，同步明确董事只能由具有完全行为能力的I自然人担任；三是建立健全董事会议事规则，包括对董事会会议时召集、告知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、详细日勺规定；四是强调董事勤勉义务，规定董事不仅要遵遵法律、法规和章程，还要强调其忠实义务和勤勉义务，严禁董事越权、侵占企业财产、挪用企业资金；运用职务便利损害企业利益第三，应充足发挥监事会的作用不仅要明确监事会、监事的权力、义务，还必须完善监事会构成及议事规则；更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障,新企业法增长的有关权利是必要内容（二八企业章程的制定与修改要切实可行企业章程作为企业的I必备文献，是企业存在和活动日勺基本根据，是企业行为的主线准则目前我国诸多企业都忽视章程，在企业成立后便把章程束之高阁，像档案同样收藏起来，不仅不能发挥章程的作用，甚至诸多时候企业的行为都是违反章程而全然不知新《企业法》从违反章程的行为会构成企业诉讼的诉因，以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位，新《企业法》第二十二条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者企业章程，或者决策内容违反企业章程的，股东可以自决策做出之日起六十日内，祈求人民法院撤销”，其第一百一十三条又规定“董事会的决策违反法律、行政法规或者企业章程、股东大会决策，致使企业遭受严重损失的，参与决策的董事对企业负赔偿责任但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录时,该董事可以免除责任”因此要充足重视章程，章程对于企业是有效的文献，不是一纸空文

（三）、企业章程的制定与修改不应滥用企业章程日勺自治原则尽管新《企业法》大大加强了企业章程的自治程度，不过企业章程的自治性也是相对的，并非毫无限制的股东一言堂就可以制定章程无论是制定企业章程还是修改企业章程，都要遵守这样一条原则，即“设置企业必须依法制定企业章程”，也就是说章程的制定与修改不得违反《企业法》等法律、行政法规日勺强制性规定，《企业法》规定“企业股东会或者股东大会、董事会日勺决策内容违反法律、行政法规的无效”，因此，章程的自治性不是没有界线的，而是必须遵遵法律法规的基础上，充足发挥股东的智慧并与实际相符的成果同步，在制定章程时还要注意不能剥夺或变相剥夺股东的固有权力，而应为股东主张并实现其权利提供保障

（四）、企业章程的制定与修改应符合法律行政法规的强制性规定制定或修改企业章程时，应注意三个问题一是制定或修改企业章程日勺权利属于股东会（股东大会）；二是制定或修改企业章程须以尤其决策为之；三是制定或修改的企业章程不得违反企业法区I强行性条款企业章程口勺制定由股东会或股东大会通过后，股东在企业章程上签名或盖章，然后向工商行政管理机关申请设置登记企业章程的修改应遵照如下程序首先由董事会提出修改企业章程时提议，并提出企业章程的修改草案；另一方面将修改企业章程的提议告知其他股东；第三由股东会或股东大会对企业章程修改条款进行表决其中有限责任企业修改企业章程的决策，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限企业修改企业章程日勺决策，必须经出席股东大会日勺股东所持表决权的2/3以上通过企业章程修改后，企业应向工商行政管理机关申请变更登记有关企业章程调整适使用方法律问题日勺探讨作者周苏康公布时间-02-1314:12:25

一、问题日勺提醒J企业是浙江宁波一家老牌调味品国营企业该企业后来又并入两家单位进行组合企业组合后，J企业进行了管理层调动为了安排原各单位的岗位骨干，J企业不得不对将近企业总职工数1/4的人员安排了领导岗位此后，由于三家单位的领导们难以互相融合，勾心斗角，领导层人员过多，导致总人数不到200%IJ企业连年亏损。