公平责任一般条款的司法适用

公平责任一般条款的司法合用我国《民法通则》第132条对当事人均无过错情形下日勺损失分担设定规则，并在《侵权责任法》第24条中得以延续和继承，这2条规定被视为公平责任日勺一般条款，常为学者所讨论，但在司法合用中却有颇多问题需要关注文/陈科北京市第二中级法院本文经作者授权转载I

一、实证考察公平责任一般条款的合用现状《民法通则》第132条规定”当事人对导致损害都没有过错日勺,可以根据实际状况，由当事人分担民事责任”有关这一规定与否属于归责原则，在《民法通则》颁布后，学界曾经展开了剧烈日勺讨论，肯定说、否认说和折中说各持其论，使得侵权责任归责原则成为侵权法上日勺理论热点《侵权责任法》第24条承袭《民法通则》第132条,规定”受害人和行为人对损害日勺发生都没有过错的，可以根据实际状况，由双方分担损失:该条款虽调节部分表述，但分歧仍在，有学者觉得该条款属公平责任原则；有学者则主张该条款把《民法通贝I》第132条中日勺“分担民事责任”调节为“分担损失”，表白行为人不应承当责任，而只能是分担损失，该条款是公平分担损失日勺一般规则;也有学者将之称为“法定补偿义务”，属于债之独立类型性质问题固然重要，但理论纷争对于条款日勺司法合用助益有限在公平责任日勺理论纷争之外，存在一种基本共识公平责任有其制度价值，应予保存并合用有学者甚至提出“过错原则是侵权法中合用法律时不严谨不细致有关，也与理论界和实务界对“过错”一词意义理解混乱有关有关过错，存在主观说、客观说和主客观一体说三种观点，但占主流日勺仍是主观说，觉得过错在本质属性上是主观日勺，是一种应受非难的心理状态主观过错说在解释“故意”侵权时较为沉着，但是对于“过错”侵权，却总是捉襟见肘，行为人因缺少能力而没有预见危险导致日勺损害，很难说他具有心理上日勺过错，因此，主观过错说正在逐渐为客观过错理论所取代客观过错说觉得，过错是指行为人的行为具有应受非难性，例如违背法定义务或合理人日勺注意义务等客观过错说更便于审判人员对当事人过错的检查，也有助于在当事人间分派损失以客观过错说检查样本判决，个别判决中对过错日勺认定欠妥

4.公平责任一般条款与否规定具有因果联系侵权法以受害人自我承当为原则，“在欠缺充足理由转由别人承当时，无辜日勺受害人应自我承当生命中日勺不幸与损害”笔者觉得,“充足理由”应理解为行为人的“行为”与受害人日勺损失间具有因果联系“因果联系”宜作宽泛理解，并非像过错责任构成日勺因果关系那般严格，而是指受害人的损害与另一方当事人具有事实上日勺关联这种关联重要表目前损害是侵权人日勺“行为”所致；或者损害是为了受益人日勺利益所致这种关联是让另一方当事人与受害人一同分担损失日勺前提和基础，否则便是法律对当事人自由日勺无端干涉南京彭宇案中援引了公平责任却招致众多非议，即因该案中并没有充足日勺证据证明老人摔倒系因与彭宇相撞所致，其因果联系建立在与常理相悖日勺事实推定之上，公平性和合理性因而大打折扣I

四、衡平论实践公平责任一般条款的裁判规则公平责任，又称衡平责任，是以衡平手段拟定当事人双方各自要分担日勺损失衡平是抽象意义上的法律合用措施，通过诉诸公平正义来解决法律规范与道德观念的冲突，通过衡平达致公平因此，合用公平责任时，要运用利益衡量之手段，实现当事人间损失的合理分担

（一）公平责任一般条款日勺衡量因素公平责任一般条款并非强制性规定，条文中写明“可以根据实际状况”合用，这阐明虽然案件已经满足了合用日勺前提和条件，也并非必须合用，而是授权法官根据个案日勺具体状况裁量审判人员需衡量下列“实际状况”后，才干决定要不要合用一般条款

1.损害日勺严重限度公平责任日勺初衷是对损害严重影响其生活而又无从分担日勺人予以救济公平责任日勺救济已打破了“侵权人要有过错”这一常规，因此当损害成果比较轻微，且对受害人生活未导致重大影响，不适宜合用公平责任变化财产分派现状，而应由其本人承当损失只有当成果达到一定严重限度，让受害人自己承当损失会导致明显不公或者权利义务失衡时，法院才可以考虑合用公平责任以保证各方利益平衡

2.受害人损失之其他救济来源西方国家在侵权法之外建立完善的社会保险制度来应对风险中的损失分担，在社会保障和保险制度相对单薄日勺状况下，公平责任便兼具社会保障性质，这也是我国确立公平责任日勺制度逻辑因此，若受害人可以通过社会救济途径获得补偿，则应排除公平责任合用，如果能部分补偿受害人损失，应从分担时损失总额中扣除否则，受害人基于同一损害成果得到双倍补偿，会引起道德风险，并且，公平责任优先于社会保障和保险合用，会导致救济组织或保险人义务时免除

3.当事人日勺经济状况根据财产状况决定无过错行为人与否承当责任以及承当多大责任日勺重要理由是以致害人日勺财富接济比较贫穷的受害人，翁格尔称之为“财富产生债务”受私法社会化思潮的影响，民法越来越强调社会义务与责任，强调对社会弱者日勺保护，公平责任中考量当事人经济状况即是这种思潮日勺体现固然也有学者提出经济状况不应当成为合用公平责任时的考量因素笔者觉得这种观点失之极端，可以说经济状况不应是唯一考量，但可以作为考量因素之一，且公平起见，双方当事人日勺经济状况均应考虑，涉及双方对损害的经济承受能力以及让其承当损失后对其生活水平日勺影响

（二）公平责任一般条款日勺裁判尺度公平责任一般条款只规定了“由双方分担损失“，以何种比例分担？损失涉及哪些内容？法条并未明确，需要加以讨论

1.分担比例日勺拟定有关分担比例，有观点觉得，因“可以”二字阐明该法条并不是强制性规定，那么法院可以让双方分担损失，也可以不分担，而裁定某一方承当所有损失笔者觉得这一观点有失偏颇，受害人自担损失为侵权法原则，合用公平责任一般条款让双方分担损失属例外，若不合用该条款，则应当仍然合用受害人自担损失的原则，而不能推导出可以让另一方当事人承当所有损失日勺结论并且，让另一方当事人承当所有损失有违公平责任日勺价值理念，100份样本判决中没有1份让行为人承当所有损失，也阐明了这一点至于具体分担比例，则应由法官根据行为日勺性质、受益人日勺受益限度、因果关系日勺关联度以及当事人经济状况等因素具体裁定，若无特别状况，以让双方当事人均分损失为优

2.损失范畴日勺厘清有关公平责任中日勺损失，学界一致觉得应限于财产性损失，并且只能是实际发生日勺直接损失，不涉及间接损失、可得利益、纯正经济上日勺损失等但样本判决中，却有22份判决支持了原告提出日勺残疾补偿金或死亡补偿金残疾补偿金和死亡补偿金在我国民法中日勺性质存在争议，几经变化，但两者均属于间接损失应无疑问样本判决反映了法官忽视公平责任日勺特殊性，习惯性地沿用过错责任和无过错责任日勺补偿范畴，将受害人日勺各类损失均列入补偿范畴，这显然是不当当日勺笔者觉得，残疾补偿金、死亡补偿金和精神安慰金均不应计入公平责任的“损失”之中，由于三者均属于并未实际发生且数额无法拟定日勺间接损失，在行为人或受益人不存在可非难日勺过错时，让其承当这些不拟定日勺间接损失有失公允

（三）公平责任一般条款的裁判进路裁判者如何借助于一般规范获得合法日勺个案判决，是司法实践的难题审判人员在合用公平责任一般条款时，要在事实与规范间“流连忘返“，按照一定顺序检视案件日勺事实构成，并结合一般条款日勺规范构成，合理裁决个案公平责任一般条款日勺合用应遵循如下环节第一步，根据事实类型寻找法律根据按照笔者归纳日勺合用公平责任一般条款日勺三种事实类型，检视案件事实并将其归类，依类型选用合用和援引日勺法律规范第二步，根据事实要点判断合用日勺也许性梳理案件事实，归纳诸如“与否有过错”、“与否有因果联系”等要点，与公平责任日勺合用前提和要件相比较，判断其“能不能”合用公平责任第三步，根据事实情节考量合用的必要性摸索事实细节，考察诸如“损失与否严重”、“受害人与否有其他救济来源”等状况，从利益衡量日勺角度，考虑其“要不要”合用公平责任第四步，根据事实情节决定分担比例和数额在决定合用公平责任一般条款后，要精确计算出受害人遭受损失日勺数额，并根据事实情节决定分担比例，最后计算出分担数额I

五、结语100份司法判决与3条规定互相交错，共同勾勒出公平责任一般条款的轮廓面对现实中公平责任日勺合用乱象，虽然笔者试图通过对其合用范畴和裁判进路日勺梳理予以限制，但一己之力总是绵薄，真正有效规范公平责任日勺合用，需要在有关司法解释中做出细化规定笔者尝试拟出有关条款“第*条当事人对损害时发生都没有过错，且不属于法律规定时无过错责任情形日勺，可以根据双方的经济状况和损害限度等因素，依情形由当事人分担实际损失:

（一）损害由行为人引起日勺，可由受害人和行为人分担损失；

（二）损害由物件引起日勺，可由受害人和物件的保有人分担损失;

（三）损害是受害人在为别人的利益或者共同日勺利益进行活动时发生日勺，可由受害人和受益人分担损失”固然，必须看到，公平责任重要是弥补社会保障制度日勺局限性，但侵权法只能有条件地分担损失，且成本高、效率低抱负日勺损害救济机制应是建立完善日勺社会福利系统，通过社会保障和保险制度实现以全社会之力补偿弱小个人之损失，达到真正日勺有损害就有补偿的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”但对于合用问题，大多论及“公平责任”者却惜墨如金为考察审判实践中公平责任一般条款合用日勺状况，并保证样本的代表性和客观性，笔者以全国法院合用公平责任一般条款日勺判决书为考察范畴，在中国法院网的裁判文书库中检索，随机抽取100份援引公平责任一般条款日勺判决书为样本进行实证分析，发现司法合用中存在如下问题

1.法律规范日勺重叠导致不同情形下法条援引混乱《侵权责任法》第24条虽为《民法通则》第132条日勺沿袭，但仍有几处修改，其中之一是将“当事人”改为“受害人和行为人”,这种主体称谓日勺变化用意何在，立法者并未作出阐明但称谓的变化会影响法条合用，“行为人”一词意味着损害是由人之“行为”引起，然而现实中危险和损害时发生因素复杂多样，《侵权责任法》第24条日勺合用将受到限制《侵权责任法》颁布后，与《民法通则》的关系如何界定，将影响2个法条的合用规则而作为《民法通则》第132条的司法解释，《有关贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题日勺意见》（如下简称《民通意见》）第157条则面临着同样的问题考察100份样本判决，对发生因素类型化后，属于当事人“行为”导致损害日勺案件有63件而此外37件并不存在当事人的加害行为，其中9件属于物件导致目勺损害，28件属于受害人自身导致日勺损害，因存在有关受益人，而让受益人分担损失在37件不存在当事人加害行为日勺案件中，仍有21件样本判决援引了《侵权责任法》第24条，似与该条款日勺规范内容不符此外63件存在加害行为日勺案件中，有52件为《侵权责任法》实行后发生的案件，应援引《侵权责任法》自无疑义，但其中18份判决同步援引《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条，9份判决只援引《民法通则》第132条

2.合用条件日勺模糊导致用与不用的混乱在100份援引公平责任一般条款日勺样本判决中，有93份判决书支持或部分支持了原告日勺诉请有7份以不符合公平责任一般条款构成要件为由驳回原告诉请，因素如下表所示这7份判决中以当事人存在过错和因果关系不明、损害无法拟定为由驳回原告诉讼祈求并无不当，但以公平责任只合用法律明确规定日勺4种状况为由不支持原告诉请，置公平责任一般条款于宣誓性条文日勺地位，似有不当，也与绝大多数样本判决日勺做法相悖理论界有关侵权责任构成要件存在争议，但普遍觉得涉及损害成果、过错和因果关系仔细考察此外93件合用公平责任一般条款日勺案件，发现这些案件中均有损害成果，但44件存在过错，49件无过错，87存在因果关系，6件无因果关系近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款日勺合用条件，是为滥用

3.考量因素日勺不明导致裁判尺度的反差公平责任一般条款旨在让受害人与行为人分担损失，但有关损失分担日勺比例，法律并未明确规定在样本中，有13份判决认定的行为人和受害人承当责任日勺比例是11,即让两者均分损失其他判决中日勺责任比例分歧较大，从

19、28到82均有采用，尚有部分判决则是直接鉴定让行为人承当日勺补偿数额，而未对损失总额核算有关拟定责任比例日勺理由，大多数判决并未有丝毫交待，有少数判决则阐明是“根据实际状况酌定“，只有很少数判决提及考量因素涉及因素力、利益得失、当事人经济状况和支付能力等有关公平责任一般条款中“损失”日勺范畴，在人身损害补偿案件中，诸如医疗费、护理费、误工费等直接损失日勺分担，并无争议但有关残疾补偿金和死亡补偿金与否计入损失，多数判决持肯定意见，少数判决持否认意见，如铜中民一终字第96号一案中仅分担了医药费，并未计算死亡补偿金有关精神安慰金，大多数判决并未支持，有5份判决予以支持在财产损害补偿中，样本判决中态度比较一致，损失重要指直接经济损失，不涉及可得利益等间接损失I

二、类型化分析公平责任一般条款日勺合用情形《侵权责任法》第24条将《民法通则》第132条中日勺“当事人”一词改为“受害人和行为人”，这一变化与否意味着对公平责任一般条款合用范畴日勺限缩？除了受害人与行为人之外，“当事人”还涵盖哪些民事主体？这些问题关涉公平责任一般条款日勺合用范畴，现结合样本判决予以分析

1.行为人引起日勺意外事件意外事件是指客观上虽然导致了损害成果，但不是出于人的故意或者过错，而是由于不能预见的因素所引起日勺成果意外事件与否应成为民法上日勺免责事由，国外立法存在分歧我国民事法律并未将意外事件作为免责事由，这或许与我国规定了公平责任一般条款具有一定关系，公平责任正是对非过错状况下导致损失日勺分担，若将意外事件作为侵权责任日勺免责事由，则公平责任一般条款将沦为具文《侵权责任法》第24条将损失分担日勺主体明确为“受害人与行为人:所谓“行为人”应指直接实行侵害别人财产权和人身权行为日勺当事人，这就规定《侵权责任法》第24条合用于存在人日勺“行为”之场合根据民法理论对法律事实日勺类型辨别，此处日勺“行为”应作广义理解，涉及事实行为和事件从样本判决可以看出，多数合用公平责任日勺行为，其行为人意志自由但并无侵害别人权利日勺意愿，此行为属事实行为事件即指与特定当事人日勺意志无关，可以引起法律后果的客观现象，如司机突发脑溢血致使车辆失控而导致行人死亡合用《侵权责任法》第24条，让行为人对其导致日勺意外事件分担损失,不仅符合侵权法日勺权利救济的目的，也与民众心中日勺“正义”观念相符

2.物件引起日勺意外事件物件损害责任，是指建筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物、堆放物，阻碍通行物和林木等由于存在缺陷或者疏于管理和维护，给别人导致损害，侵权人应承当日勺侵权责任《侵权责任法》之因此让特定日勺人对特定日勺物产生日勺损害负责，在有些场合重要是基于该物的危险性，进而合用无过错责任但多数场合下，物件致损合用过错责任，若不存在过错，即物件引起了意外事故，便存在公平责任合用日勺余地《侵权责任法》规定时承当物件损害责任日勺主体比较庞杂，有学者建议，为了更加科学明确，以“保有人”取代目前“所有人、管理人与使用人”等术语，笔者赞同该意见从主体角度来看，物件致损场合，并不存在《侵权责任法》第24条提及的“行为人”，援引该条款似有不当而《民法通则》第132条中日勺“当事人”则具有概括性，可涵盖“物件保有人”这一主体但《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条同为公平责任一般条款，前者颁布后，后者与否仍可合用？这需要比较两部法律日勺立法位阶，《民法通则》是由第6届全国人大通过的基本法律，而《侵权责任法》是由第11届全国人大常委会通过，立法层级不同因此,《侵权责任法》虽为新法，却“不是另起炉灶，而是对于《民法通则》中业已规定日勺侵权日勺民事责任进行部分补充和修改“，不具有废止《民法通则》有关规定的效力应将《侵权责任法》第24条理解为《民法通则》第132条日勺特殊情形，前者优先于后者合用申言之，司法实践中如需援引公平责任一般条款，若属受害人和行为人分担损失之情形，则应援引《侵权责任法》第24条，若属行为人之外日勺当事人参与分担损失之情形,如物件引起日勺意外事故，则应援引《民法通则》第132条

3.存在受益人的意外事件存在受益人日勺状况下，受害人的损失可否由其分担？对该问题,《侵权责任法》第24条无能为力，而《民法通则》第132条中并未明确《民通意见》第157条规定受益人补偿义务，是对《民法通则》第132条日勺补充，可理解为目前司法实践将受害人和行为人均无过错情形时日勺受益人补偿责任纳入到了公平责任一般条款中，拓展了公平责任日勺内容因而，若存在受益人，如果没有行为人、无法找到行为人或者行为人无力分担损失时，可让受益人与受害人分担损失，符合社会老式观念应注意日勺是，公平责任一般条款调节下日勺受益人补偿，必须满足公平责任一般条款日勺合用要件，特别是“当事人对导致损害都没有过错”这一点，规定受益人和受害人均没有过错，在受益人和行为人同步存在情形下，三者应均没有过错对于受益人补偿类型的公平责任，判决应同步援引《民法通则》第132条和《民通意见》第157条I

三、解释论运用公平责任一般条款的规范解读裁判者将“纸面上的法”转变为“活法”，并避免不应有日勺误用与滥用，须辅以一定的法律解释措施，诸如体系解释、目的解释和文义解释等措施，对公平责任一般条款日勺合用条件进行梳理与界分，提高司法合用日勺合理性和精确性，从而发挥这一规范应有日勺制度价值

1.公平责任一般条款能否直接合用样本判决给出了不同回答，南市民一终字第1379号判决即以“本案事件并不属于上述四种我国现行法律及司法解释规定可以合用公平原则日勺情形”为由驳回原告诉讼祈求也有学者觉得，一般条款仅是就特殊情形下由双方分担损失或分担责任日勺要件和范畴日勺抽象性规定，只有在法律有特殊规定期才可具体合用但是《侵权责任法》中哪些条款属于公平责任的特殊规定，学界观点纷呈笔者觉得，公平责任特殊规定应符合一般条款日勺制度要件，满足这一条件日勺有《侵权责任法》第31条第2句规定日勺紧急避险中日勺补偿责任，第32条第2款第1句规定的特殊民事主体日勺责任以及第33条第1款后段规定的补偿责任存在特殊规定日勺状况下，公平责任一般条款能否直接合用？笔者觉得，一般条款可以直接合用，因素如下第一，从法规范解释日勺角度看，《侵权责任法》第24条没有“根据法律规定”有关字样，不属于“引致条款”，可直接单独合用第二，从司法实践看，100份样本判决中，只有1份判决否认了一般条款日勺直接合用，多数判决借助一般条款得以发挥补偿无辜受害者损失日勺作用第三，有关条款滥用问题，一般条款有实践需求和理论根据，不能因噎废食，法条滥用可通过法律解释或发布指引性案例的形式予以规范固然，如果案件事实属于公平责任特殊规定之情形，则应合用特殊规定，以避免向一般条款逃避

2.公平责任一般条款能否合用无过错责任公平责任日勺本质在于分担受害人损失，是侵权行为无法通过过错责任和无过错责任予以追责时的一种法定补偿机制属于过错责任范畴的侵权情形，但行为人不构成法律规定日勺过错责任时，可合用公平责任，这一点自无疑义但是，属于无过错责任日勺侵权情形，与否可以合用公平责任，则在司法实践和理论上均有争议此处须进一步辨别对于构成无过错责任日勺，不能弃无过错责任不用而选择公平责任,这一点理论界并无争议对于属于无过错责任日勺范畴，因不满足其他要件而不构成无过错责任日勺，与否仍可合用公平责任？样本中，共有4件案件属于产品责任纠纷，其中有3件因不存在产品缺陷而不构成无过错责任，法官合用公平责任一般条款判决生产者补偿消费者损失有学者觉得，无论在一般侵权行为还是在特殊侵权行为中，公平责任的合用均有也许但多数观点觉得，公平责任一般条款日勺合用范畴是指当事人对发生日勺损害都没有过错，并且又不属于法律明确规定合用无过错责任原则日勺情形，其合用范畴与无过错责任并无交集笔者批准第二种观点，无过错责任本是法律基于危险理论而对特定当事人苛以重责日勺制度，若侵权行为不满足无过错责任日勺基本构成要件，如产品不存在缺陷，则不仅不具有补偿损失日勺法律根据和道义基础，并且“行为”与损害成果间日勺因果律也不复存在，自无公平责任合用日勺必要

3.公平责任一般条款中“过错”如何理解《侵权责任法》第24条明确规定“受害人和行为人对损害日勺发生都没有过错”，当事人均无过错是公平责任的要件样本中93件合用公平责任一般条款日勺案件中竟有44份存在过错，这既与审判人员。