张卫平《民诉证明责任与证明标准》

民事诉讼证明责任与证明标准张卫平

一、刘卫主编主持刘卫敬重的各位老师、同学，大家晚上好！今日特别荣幸请到了张卫平老师给我们做讲座，我是刘卫，是全场讲座的组织者今日出席我们讲座的嘉宾有人民法院的法官、检察院的检察官、优秀律师、媒体记者，还有一些我校的探讨生今日的议程是这样支配的，首先大家相互相识一下，然后张卫平老师讲课，完了之后有分钟的时间进行沟通，最终有一个短暂的联30谊下面我介绍一下张卫平老师张卫平是清华法学院的教授、博士生导师；中国诉讼法探讨会副会长；民事诉讼专业委员会副主任；最高人民法院法官学院客聘教授；最高人民检查院带教化师张老师是山东莱芜人，年结束下乡参与工作，年考入19761979西南政法学院法律系，年本科毕业，年探讨生毕业留西南19831986政法学院教授，年作为访问学者赴日本留学，分别在东京高校法1993学部和一桥高校法学部学习探讨这样讲，大家可能觉得已经起先有点晕乎了，我们举一个实际的案例年，有一个姓顾消费者到了上海珠宝大厦，看中了一个水晶1997球，直径毫米，原价多元，打折后价格是元她问这5860002994个水晶球是不是假的，对方说不会，三楼有珠宝鉴定，你可以拿去鉴定，另外，最重要的是，我们有一个庄重的承诺，就是假一赔百她把钱一掏，对方给她一张小票，她拿着小票和质量保证书把水晶求拿走了个小时候，消费者回来了，说对不起，你这个水晶球是假3的她拿出一个签订书，上面写着水晶体，质量是方解石，直径58毫米方解石是一种玻璃体，玻璃体的价格在元之间售货员20—30就慌了，把经理找来，经理一看鉴定书，把水晶球推给她们，她们把钱推给消费者，消费者不同意，必需依据承诺假一赔百双方就吵出来，公司的说法是“假一赔百”是一句夸张的广告宣扬，双方不欢而散一个星期后，消费者把厂家和商家依据消法双双推上法庭对方律师说我们承认你在这个商店买了一个水晶球，价格是元，既2994然你主见你在我们买的水晶球是假的，依据《民事诉讼法》第条第64款必需证明价格水晶球是从我们这个商店购买的消费者拿出小票，1律师告知她小票只能证明你在我这里买过一个水晶球，但确定不能证明你手里拿的假水晶球是从我们商店购买的，小票上指纹是鉴定者和你自己的指纹，我们商店的售货员全部带白手套出售玻璃制品消费者一下子就蒙了，想到自己真的买了一个假的水晶球却不能伸张正义，眼泪哗哗地往下流法官宣布休庭，第一次庭审结束顾客回去之后也找了一个律师，律师说太简洁了，你中计了，我给你交代一句话，你只要在法庭上如此一说，方可化解其次次开庭，消费者说你凭什么说我拿着的水晶球不是从你的商店购买的？你要证明你卖给我的是真的在庭审中，对方律师说了这样一句话经过我们调查，你不是一个一般的消费者，而是一个月以前一个刚下岗的工人，一个刚下岗的工人花多钱买一个水晶球呢？明显依2900据你的学问，你本身就是一个上海水晶制品工厂的工人，你有这个条件来加工一个假的水晶球来敲诈我们，正因为你下岗了，你感觉到生活没有着落，出此下策，你一看假一赔百，以为从中可以捞到好处，因此造了一个假的水晶球调包，或者在买了水晶球后个小时内紧急3加工了一个假的水晶球消费者当然也是这样一句话你既然认为我是敲诈，认为我掉了包，依据《民事诉讼》第条第款“谁主见，641谁举证，你既然主见我掉了包，就必需证明确定他是没有方法证明的所以,在确定的环境下，水晶球是否真的从商店购买的，就成了一个迷,我把它称为“水晶球之迷”问题其实跟第一次案例是一样的，问在这个问题查不清晰的时候，法官应当怎么判？民事案子不同于刑事案子，不行能运用公权力来侦破这个事实，很多手段不能用，因此在这种状况下,关于水晶球是否从商店购买的真的就成了一个真伪不明的事实这个案子是一个真实的案子，我和北京的几个大律师也探讨过这个问题，当时真的是不亦乐乎这个案子一审判决由于姓顾的消费者没有能够证明她所出事的假的水晶球是从商店购买的，因此败诉二审维持原判，现在消费者向法院申请再审，年申请再审的时间早已2经过去，现在又起先了信访，信访那就是没有期限了现在我们回过头看看，假如依据最高法院年月颁布的《证200212据规定》应当怎么样来安排证明责任，应当由谁来担当不利后果《证据规定》第条对合同案件规定了种情形主见合同成立并生效的53应当对合同成立并生效的事实加以证明；主见合同解除、变更、终止、撤销的应当对变更、解除、终止、撤销事实加以证明；双方当事人对合同是否履行的发生争议的由主见已经履行的一方对已经履行的事实加以证明这个案件的性质是买卖合同，争议的问题是商店有没有依据合同约定的标的额质量、数量交给顾客，也就是事实上争议的是商店有没有履行合同，消费者已经履行合同，已经把钱依据双方约定的钱的数额给了对方依据最高法院的规定是，双方当事人对合同是否履行发生争议的由主见已经履行的人对已经履行的事实加以证明，商店主见已经履行就应当对已经履行的事实加以证明，它有没有能够证明呢？它说商店的信誉极好，是上海出名的服务质量信得过的商店，进货时严把进货渠道，绝不进假货，你作为一名法官，你信任吗？假如不信任，就说明它没有能够证明，证明责任在商店一方依据最高法院现在的规定，这样的情形，关于有没有把符合数量、质量的标的物交给顾客的，证明责任在商店一方，而作为顾客，有没有如数的把钱交给对方，证明责任在顾客，顾客有小票在手完全能够证明因此在这个案件的正确解读应当是由商店败诉，当消费者不能证明假的水晶球从商店购买的，商店也不能够上明卖出的水晶球是真的时，商店败诉只有在价值相差极大的情形下，才会发生我们所说的这种情形在一般状况下，依据商店习惯，没有人会怀疑你是掉了包比如我在书店买了一本书，然后立刻撕下一页，回去找书店，书店的人会立刻换你一本，确定不会说你有意撕的，除了精神病患者以外，有谁会这样做呢？没有人的我在日本留学，一买东西人家立刻会说“你是从中国来的吧？我百思不得其解，后来发觉买了东西后立刻就打开的是中国人，其他国家的人确定不会把东西打开，拿着东西就走在中国特殊困难的状况下，必需多一个心眼儿后来为了避开每次买东西人家都说你是中国人，这样也不太好，我拿着东西就走有次狠了狠心买了一双皮鞋，多，当时抵我一个半月的工资，我仍旧特别绅士拿着就走拿回1000去一看皮鞋上面有个眼，这是一件样品，样品上面要打眼，把价钱穿在上面，是不卖过顾客的然后我就查字典，皮鞋上有个眼怎么说，为什么我当时没有看怎么说我想了很多单词，刚把皮鞋拿出来，人家说“你是要退呢还是要换？”什么也没有问，我当时特殊感动，就说换一双，他说要同样大小吗，我说同样，款式同样，什么都同样他把另一个售货员招来，两个人反复检查，说“实在对不起，这双鞋子确定没有任何问题”那个时候我就感觉全部的单词全部用不上，更感动的时最终别人说一句“你把来的车票给我，我们把钱给你，回去也给你，我想“雷锋在日本啊？”因为依据商店习惯，买一双皮鞋，有哪一个顾客会找事啊？原来时间特别珍贵，有谁买了一些皮鞋，有意折腾一下？所以他们根本不会问的，确定是立刻退还所以基于商业习惯，一般不会发生这样的事的但这个案件的特殊性在于，双方在交易的时候并没有留意到它的价格事实上是元假如真的是一个元的东西在交易的299400299400话，交易的方式和习惯很可能会发生变更一，上面两个摄像头推在上面；二，买东西先看看你的真相，凡是经营珍贵物品的售货员确定是经过特地训练，一眼就看出是你是真买、假买、真有钱还是假有钱，从你的眼神中就看出来，一看你根本不想买东西的，他会立刻就想“这家伙可能是个骗子”，然后就立刻说:“对不起，我们没有现货，只有样品，请留下您的身份证号码、手机号码、住宅住址以及邮政编码”你要是个真的骗子，你敢留吗？留了以后他们立刻会记住，立刻打电话核实有无此人一有问题了，一个电话打到派出所，说“我们这里有个骗子，你能不能过来盯一下？”所以，这种情形在一般交易的状况下不会发生的

（三）证明责任的概念我们要清理一下什么是证明责任第一，证明责任是一种不利后果，利后果通常是败诉的不利后果由于主见不能成立而败诉，不是指的任何主见不能成立，而是你的诉讼恳求主见不能成立其次，证明责任的前提是该事实处于真伪不明的状态；第三，法律和司法说明规定不利后果应当由特定的人来担当，要不是权利人，要不是义务人我们一般不好说是原告还是被告，因为原告既可能是权利人，也可能不是权利人，被告也可能是权利人，也可能不是权利人，所以，正确的说法是权利人担当还是义务人担当，而不是原告担当还是被告担当假如在特定的案件中，我们可以说是原告担当还是被告担当，抽象地讲，我们不能说是原告担当还是被告担当第四，证明责任并不是像我们很多人所说的是在原告与被告之间不断转换，证明责任从不发生转换由于它是在法律和司法说明中已经预先规定的，所以恒久不会转换商店应当对它出售的行为加以证明始终是在商店，不会说商店有没有履行合同的证明责任有时候在商店，有时候在顾客因果关系的证明在侵权案件中恒久都是在权利人一边，而不会在义务人一边，假如在义务人一边，那就叫证明责任倒置第五，法院没有证明责任不行能由法院来担当一种诉讼的不利后果，法院只是判决你有没有能够证明第六，运用证明责任的规范最终确定担当不利后果只能在全部的证据方法已经穷尽，法官不能够在其他证据方法没有穷尽时就草率地就不利后果判定给某一方在水晶球案件中，事实上还有很多方法，比如原告能够证明自己的人品是端正的，仍旧能够把这个事情在确定程度上查清晰比如姓顾的消费者就可以把自己的小学班主任、中学班主任、车间里的班长、主任、党支部书记等等都招来证明自己的品德端庄的人，也可以把派出所、居委会其他人也找来证明自己从来没有任何欺诈的行为发生，一贯诚恳当然，被告的律师也可以对证人进行质证，也可以找出其他人来证明原告的品德有问题双方你来我往，事实上法官已经能够判决消费者说的是真的还是假的民事诉讼证据种类当中有一个当事人的陈述，而我们的法官往往忽视当事人的陈述本身就是证据，基于我们通常认为当事人总是为了自己的利益而趋利避害，因此总不会做出与自己不利的证据，即使是假的，也把它会说成真的，但是，你可以通过各个方面推断，为什么我们在一审案件中强调庭审，强调对证人的质证，强调当事人干脆陈述，缘由也在于我们可以通过察言观色推断当然，我们不能把感觉待到判决里边，但对于任何证据的判决事实上感觉比证据还要真实所以，我们才会赐予法官相当程度的自量裁量权，一旦剥夺了法官的自由裁量权，那么证据判决和运用必定进入教条主义和形而上学，而我们一旦给了法官自由裁量，而法官又不能够坚守自己的品德道德时怎么办？我们给了很多各种各样的很细的规则，这种规则又可能教条化，这是我们在司法实践中最难的，信任他也不行，不信任他也不行，这是我们所说的最为尴尬的境地在事实上是人在生活当中所普遍存在的一个永恒的冲突，我们只能是在这个冲突中尽可能协调，但完全解决这个冲突几乎是不行能的当然我们的证据规则越细是对法官越不信任，由于现在处于一种对法官高度不信任的社会现实中，只能出台特别细的规则我们整理了证明责任概念后，须要进入其次个层面，就是留意不利后果，怎么安排不利后果？应当由谁来担当不利后果呢？安排的理论依据和正义性何在？这就是谈的其次个大问题证明责任的安排我们再回顾一下最高法院关于合同案件的证明责任安排主见合同成立并生效的应当对合同成立并生效的事实加以证明；主见合同解除、变更、终止、撤销的应当对变更、解除、终止、撤销事实加以证明；双方对合同履行发生争议的由主见已经履行的一方对已经履行的事实加以证明问为什么主见合同成立的人要对合同成立的事实加以证明，而不是由对方对合同没有成立的事实加以证明呢？这样的疑问是学生常常提出来的以借贷关系为例，一方主见没有还钱，一方主见已经还钱，一方主见没过诉讼时效，一方主见已经过诉讼时效，谁来担当不利的后果呢？原告是权利人，被告是义务人，证明责任是在原告还是被告呢？比如原告没有能够证明没有还钱，被告也没有证明已经还钱，谁败诉？这很现实，很多情形下我们没有借条的最高法院的规定是双方对合同履行发生争议时由主见已经履行的人对已经履行的事实加以证明有没有还钱就是被告有没有履行合同，原告履行合同是把钱借给对方，被告履行合同就是把钱在确定期限内还给对方，也就是说，争议的事实是被告也没有还钱,因此被告应当对已经还钱的事实加以证明，不能够证明时就说明没有还钱，即使原告也没有能够证明被告没有还钱时，被告胜诉,原告胜诉为什么会是这样？它的依据是什么呢？这个依据来源于德国闻名民事诉讼法学家罗森贝克的“法律要件分类说”中的一种理论，叫做法规说法律要件分类说把全部的事实依据法律要件分为三类一是权利产生的事实，一类是权利歼灭的事实，一种是阻碍权利产生的事实合同已经成立并生效，我把钱给了对方，我的恳求权就产生了，因此合同成立并生效就是权利产生的法律要件事实其中一个事实是我已经履行义务把钱还给了你，你的权利就歼灭，因此是权利歼灭的事实，假如我有免责事由的存在，我一旦主见免责事由的存在，你的权利就不能发生，也就是阻碍了你的权利的发生《民法通则》规定在高度危急作业中致人损害的加害人应当对对方是有意造成损害的要加以证明，一旦加以证明损害是对方有意造成的，加害人免责，一旦免责对方的权利便不会产生，就阻碍了其权利的产生这样一种理论，在某些情形下也抱憾终这种合理性，这种合理性就在于一般来讲没有发生的事实和不存在的事实往往是难以证明的，但我们又不能够完全依据这种情形来安排证明责任我们只能依据目前的这样一种情形，就是法律要件分类说来安排证明责任，因为罗森贝克是把德国民法进行了细致、全面、系统的分析，归纳整理成了这样一种学说，你主见适用一般情形的就要对一般情形的法律要件的事实加以证明，主见例外情形、特殊情形的就要对例外情形、特殊情形的法律要件事实加以证明，有它确定的合理性当然，也有学者主见这个学说中存在着很大漏洞，就是另外一件事情，这就是证明责任问题之所以成为猜想级问题的缘由之一我们最高法院的证据规定就是依据这一理论，主见合同成立的，应当对合同成立的事实加以证明，这是权利产生；主见合同生效的，同样是权利产生的事实，也应加以证明，主见合同解除的，那就是权利歼灭的事实，主见变更的也是权利歼灭，也应当加以证明，主见合同终止、解除的都属于这样一种情形，因此你年任《现代法学》主编，天在深圳某证券公司任职,199619971999年初调清华法学院任教，年从讲师破格聘为教授，年获得博19931996士生导师资格张教授形象优雅，口才卓越，谈吐幽默，与贺卫方教授、陈卫东教授依法成立中国法学界的第一偶像组合——“三大卫”；张教被单列为法学界的贝克汉姆张教授不仅是偶像派，更是实力派主要著作和译著独著《诉讼架构与程式》、《程序公正实现中的冲突与衡平》、《破产程序导论》、《转换的逻辑》、《民事诉讼证据探讨》等合著《中国审判理论探讨》、《民事诉讼法教程》、《法国民事诉讼导论》等书著合译《日本民事执行法的理论与实践》、《日本股票法律制度的运作》等张卫平教授题词“在最近的距离传道解惑，在最快的时间更新学问刚好学习、终身受益”下面我们用热情的掌声欢迎张老师给我们讲课！

二、张卫平教授主讲张卫平现在法学教化、法学讲座也有点忒民心的味道，一出来就是“组合”、“偶像”关于介绍，事实上我有一级诙谐版、主见合同解除，就要对解除的事实加以证明，而不是对方所说没有解除的事实加以证明这里要留意另外一个问题，证明责任在义务人或权利人一方，并不解除没有证明责任的一方主动地提出证据加以证明在借贷合同案件中，原告没有证明责任，但能不能主动证明对方没有还钱呢？没有问题，这是其权利所以我们确定要区分作为证明责任不利后果的存在和他有权利搜集证据来加以证明是两个概念，我们绝不行以问证明责任是一种权利、义务还是一种责任，这样的问法是不对的提出证据加以证明的权利是一种诉讼权利，和证明责任在哪一方一点关系有没有那么，合同案件证明责任我们已经清晰了，关于已过诉讼失效和没有过诉讼时效，证明责任在哪一方呢？那就涉及到诉讼已过时效是权利歼灭的事实，因此，谁主见诉讼时效已过就要对已过诉讼时效加以证明，因此，当原告行使权利时，不须要对没有过诉讼时效加以证明，也不会因为没有能够证明没有过诉讼失效担当证明责任比如，原告要求对方还钱，通常是由对方提出抗辩已过诉讼时效，假如被告不能证明的话，其主见不能成立，证明责任在被告一方假如涉及到原告有没有把借款交给被告，就应当由原告担当证明责任

（五）特殊侵权案件与举证责任倒置在侵权案件中，最高法院《证据规定》第条规定“以下特殊侵4权案件按以下规定担当举证责任”指供对方的生产方法侵扰专利权的、高度危急作业的、医疗纠纷案件、环境污染案件、产品有缺陷导致诉讼的案件、共同危急侵权的案件、建筑物悬挂物搁置物倒塌坠落的案件、饲养动物咬伤他人的案件这几类案件统称为特殊侵权案件最高法院司法说明都说第条规定是举证责任倒置，事实上不精确4什么叫做举证责任倒置？举证责任倒置是相对于正置状态而言的，很多人讲举证责任就是“谁主见，谁举证，“谁主见，谁举证”不是举证责任安排的原则，也就无所谓正置还是倒置主见权利产生的人应对权利产事实加以证明，主见权利歼灭的人，应对前权利歼灭的事实加以证明，主见权利阻碍的人应对权利阻碍的事实加以证明，这才是正置状态，假如和这个状态不一样时,才是倒置详细来说，侵权案件证明责任的一般正置状态是权利人须要对侵权恳求权的法律要件事实加以证明，就是行为违法、主观上有过错、存在因果关系、有损害事实存在，我们一般称作“四要件说，与这个不同的就是倒置关于环境污染案件，最高法院规定，加害人应当对加害行为与损害事实之间没有因果关系加以证明医疗纠纷案件中医疗机构应当对自己医疗行为与结果之间没有因果关系，以及医疗机构不存在主观上的过错加以证明，这就是典型的证明责任倒置因为因果关系原本由受害人来加以证明，现在倒置为由加害人加以证明主观有无过错，原本应由受害人加以证明，现在由医疗机构加以证明它没有过错而举证责任在哪一方，通常是对哪一方不利的，特殊是在倒置的状况下，为什么要倒置呢？因为立法者试图通过举证责任倒置来平衡双方之间的实体上的社会地位的差异在大陆法系国家有一种“危急领域说，假如权利人处于危急领域、被限制之中，就没有证明责任，证明责任在于施加危急、赐予危急和限制人一方，典型的是患者在侵权案件中，环境污染、医疗纠纷案件是典型的举证责任倒置，但不是说全部的事实都是举证责任倒置，关于损害事实仍旧由权利人加以证明依据罗森贝克的理解，免责事由的证明不属于证明责任的倒置，这在目前民诉法学界存在争议在高度危急作业中，加害人对对方有有意的证明也属于免责事由，对免责事由的证明我认为同样不属于证明责任的倒置对于建筑物、悬挂物、搁置物倒塌坠落的情形也属于倒置，因为管理人、全部人须要对自己没有过错加以证明对于共同危急的理解，大部分法院的相识是有偏差的，所谓的共同危急是指全部的共同危急人实施了可能造成损害结果的危急行为，共同危急人没有能够证明自己的行为与结果之间不存在结果关系，存在共同责任所以，我们对证明责任要有一个正确的理解，要留意其含义、安排的一般原则、依据是什么，关于合同案件、侵权案件是怎么安排的，我们驾驭了以后，一些案子就比较好弄了例如，年，在福州发生了这个一个案子一辆三菱在高速马1997路上行使，在距福州公里的地方，挡风玻璃的右边突然爆破，坐在30副驾驶位置上的人被震昏，送到医院后死掉了有两个重要证据，交警部门的结论是“非交通事故”，而医院的证明是胸口上有紫色斑点，非外来剧烈冲击所致，也没有钝器和锐器致伤的痕迹，结论是因爆震死亡死者的家属要求三菱公司赔偿，三菱公司把玻璃运回了日本，拿同样类型的玻璃作撞击试验，结论是不行能发生自行爆破在诉讼过程中，双方当事人同意由北京的建筑材料质监中心做鉴定，结论是双层玻璃假如没有外力冲击不行能自行爆破，法院一审判决原告败诉在这个案件中，挡风玻璃自行爆破由谁加以证明？这个问题可能演化为玻璃质量有缺陷由谁证明？医院的结论是因爆震死亡，这是否已经证明白呢？我们要留意，材料中心给出的结论不是鉴定结论，鉴定结论确定要对被鉴定对象运用鉴定方法以后得出的结论，但它只是依据一般的理论推出来的结论，不是一个鉴定结论这个案件北京市中级法院二审时面临着强大的压力，应当判三菱公司败诉，但判决的理由是由于三菱公司未经当事人同意,擅自把玻璃运回到日本，导致该玻璃无法进行鉴定，所以证明责任由三菱公司担当，而三菱公司没有能够玻璃没有质量问题，所以败诉这个判决的理由有问题，不存在这样的行为而导致证明责任倒置的情形日本的判例中有，假如一方实施了阻碍另一方证明的行为，这时证明责任倒置，但中国没有假如真要判三菱公司败诉，其理由是医院给出的结论因爆震死亡”已经证明玻璃质量有问题，另一个证据是没有外力冲击，不是玻璃有问题，还是什么有问题呢？推定主见成立就可以了这样下出的判决还符合推定成立的条件由此，我们又谈到了另一个相关的问题，什么叫做“已经证明”，什么叫做“没有能够证明，我们先休息分钟5

（六）证明标准在前面几个案件中，事实上都已经涉及到什么叫做“已经证明”，以及“没有能够证明”与“已经证明”之间界限之争的问题这就是我要讲的第三个的问题证明标准关于证明标准，涉及到推断是否已经证明的标准，依据最高法院《证据规定》第条“没有能够证明就要担当相应的不利后果”，因2此证明标准在实践中争议相当大实事求是地讲，证明标准的把握是特别困难的，每个案子的情形有所不同，即使同样一句话，由不同的证人说出来，其证明效果也会有所不同，也就是因为证据的性质、运用方法不同，可能证明的效果都有所不同简洁地讲，民事诉讼的证明标准一般理论界概括为高度盖然所谓高度盖然性就是指证明的人已经证明到一般事务如此，多数状况下是如此，但没有能够证明确定是如此的程度法律规定一般情形下是从高度盖然性和一般情形来考虑的，一旦进入了特殊情形，往往在法律所能爱护的范围之外了比较典型的是奸淫幼女罪，与未满岁幼女发生性关系构成奸14淫幼女罪，假如进入一种特殊情形，受害人的的确确没满岁，但其14生理发育、精神状态各个方面已经实际超过了岁的一般情形，但14法律绝不考虑这种特殊情形，仍旧以受害者的户口年龄为界限法律只要是一个规则，必定存在着无法避开的教条的方面，总有人因为规则的教条而牺牲，这是没有方法的我考高校时是在1979年，年以前可以带薪读书，年以后就不能带薪读书了，所19791979以我说一生中是靠运气，就看你在哪个坎上中国人老是30%—40%想不通，一旦吃亏了你要这样想这是上帝的支配老外特殊想得通，的的确确是这样证明标准的高度盖然性是一个特别抽象的概念，我们在理论上可以无限地精细划分，但在实践中高度盖然性、中度盖然性和低度盖然性是很难区分的，带有主观和客观两个方面，难就难在必需有一个主观的意识去推断一个客观的东西时，必需受到自身相识主体的学问机构和社会背景的影响我们对美的推断也是一样，一般情形下我们的看法是同样的，但在有些个别的情形下审美的差异就很大了“中国第一模特”吕燕，法国欧莱雅品牌代言人，西方国家认为吕燕是最美丽的，但据我视察，绝大部分中国人无法接受有两个搞摄影和造型的人，长期住在美国，回到中国以后挖掘出了吕燕，特别胜利，现在她是中国模特中含金量最高的我的意思是，不同的社会背景、学问机构，对客体的相识必定带上主观的烙印，证明标准也是如此但不是说没有客观性的一面，其客观性在于，高度盖然性作为民事诉讼的证明标准，一般的人作为第三人通常是能把握的，和刑事诉讼中的解除一切合理怀疑是不一样的解除一切合理的怀疑是很难的，有人认为合理怀疑是一种心理状态，即作为英美国家陪审团信任某一事实是否存在的心理状态，大陆法系就是解除一切阅历法则和一般人所感知的一种合理怀疑为什么刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼？有的人说主要是因为涉及到生命、自由，事实上并不完全如此，从经济学原理上分析，假如刑事诉讼的证明标准低了，就有可能导致错案的发生，而错案的发生叫做社会成本”，也就是说真正的凶手没有抓住，还把“Double好人也关进去了而民事案件终归是某一权利属于谁，从经济学原理讲，并没有削减，只是钱属于谁的问题，不会导致社会成本的双倍增加，所以从这一点讲，刑事诉讼的证明标准应当高于民事诉讼民事诉讼由于证明方法、证据的取得不是运用公权力，假如要求达到解除一切合理怀疑所主见的权利才能成立的话，那么民事权利无法在民事诉讼中实现为什么不能是中度盖然性和低度盖然性？假如是中度盖然性和低度盖然性，就失去了一般合理性、一般的正义基础在民事诉讼中，常常把一个刑事诉讼的证明标准加在民事诉讼中有这样一个案子武汉黄鹤楼在年头被拆掉了，年重修，修了501982之后不在原来的地方，在全国征求楹联，其中有一首对联是汉水县一个退休会计写的，后面有一句“五洲客醉楚天春”，中了当时的一等奖公布以后，华东师范学院有一个老师提出这是剽窃他的，后面两句是完全一样的他写了一个内部报告给了武汉市宣扬部，宣扬部立刻把作者的名字挡起来了会计发觉这件事后当然不满，在年1995起诉时法院没有受理，没过多久，他就去世了，其遗孀又起诉，法院受理了法院受理以后，要原告证明对方侵扰了他的名誉权，就涉及到一个核心问题，楹联是否会计自己创作的，原告说没有方法证明，因为会计是一个民间诗人，望见长江滚滚东去，自然而然就写出了这首诗，但没有其他证据证明原告的律师说中国有句俗语“英雄所见略同”，在此景之状况下，尽管中国文化表达形式多种多样，也只能用“五洲客醉楚天春”这几个字表达被告没有能够证明会计剽窃，所以一审败诉，二审法院干脆驳回从证明标准角度看，法官的正确问法是雷同到这般地步，是一般情形还是特殊情形证明标准难就难在一个详细的案件上我们可能无法推断别人可能提出只有一张借条，什么都没有，能不能说已经证明白？法官的才智就是在于要调查全部的因素来查明案件事实，而不是简洁地凭一张借条，我们还是要考虑阅历法则和一般情形作判决是特别熬煎法官的才智的有一个案子北京有一个富婆，看中了一个男的，分两次给了男的万，时间一长，女的就懊悔了，向法院起诉，主见钱是借给他200的，法官说你要证明借贷合同的成立，而她只有一张汇票对方只能说这不是借款，又不敢说这是女的钱明显这个案子的证明责任在原告，这就涉及到一个问题，我们是判原告败诉还是判被告败诉？男的终归是天上掉下万，不尽情理200法律规定是为了维持一种法律关系的稳定性，也告知全部借钱的人必须要留下证据，假如不留下，没方法推断，尤其是大数额的钱假如原告不败诉，打破规则导致的后果就特别严峻，不是从一个个案来看证明责任和证明标准的问题，必需从整个法律规定的实质、社会的稳定性角度考虑证明标准是一个很困难的问题，我有一本书《民事诉讼关键词绽开》，特地有一章是谈证明标准，假如有爱好的，可以看一看，在短期间要弄清晰证明标准及其存在的问题是比较难的我简洁地归纳民事诉讼的证明标准是高度盖然性，涉及到主观和客观的统一问题，在主观方面要求法官要有相当好的品质和道德素养，假如在这个方面欠缺的话，证明标准的公正把握的的确确是特别困难的关于证明责任和证明标准我们就讲到这里，还留着确定时间，大家可以提问提问一您最终说的案例中，在起诉时要求对方返还万,对200方要不要担当举证责任？张卫平也很困难，假如以不当得利的话，必须要证明不当得利的法律关系的成立，也很困难，首先必需证明不当得利的法律关系的成立，其不当得利的行为是什么？可以去新加坡找到这个人，再下一个套，录下音，作为证据提问二刚才那个学生说的录音举证，这样的证据有效吗？张卫平最高法院是这样的说的，假如有疑点的证据资料不能独立作为证据运用提问三有一个案例，王纳文诉高峰抚养权的纠纷，高峰起先不承认亲子关系，不愿做亲子鉴定，您认为这是不是属于阻碍事实的证明？张卫平不是，阻碍证明的事实是指实施某种行为或不实施二级诙谐版一级诙谐版是这样的第一次下乡是在年，其次次下乡是1970在年，中学、初中速成两年半，没有学过初中函数，但学过了1972高校的微积分，没有经过副教授，干脆从讲师破格到教授，因为不符合破格副教授的条件真的是这样的，中国的事情很惊奇的，当时破格副教授，年龄必需在岁以下，我是岁超一个月，不符合副教3535授的条件，只能申报教授第一次特别想破格，别人没有同意，其次次不想当教授，别人说“你不当不行”，因为那时我已经在大胆学外语了，“机票我们给你买好，你回来补一个答辩，你要做教授”我说“算了吧，我就做副教授算了”，别人说“不行，我们现在都已经确定了，你必需申报教授所以，有的事情不是我们所想象的这样，想得到的东西往往是得不到的，不想得到的东西有时候真的会送上门来我的简历告知我，确定要有运气，没有运气确定不行，但是运气往往是限量的，你有几次运气了，以后可能运气就没有了比如“首届十大青年杰出法学家”我超一个月零天，其次次联名改为“十大13中青年法学家”，再超个月零天以后就基本上没有运气了，因113为最大的两个运气已经用完了，一个运气是从证券公司一走股票指数就从点始终跌到现在的点，这个运气就用了一大半了；130005000其次个运气是一到清华高校老师的待遇直升，到现在据说高校老师已经是高收入阶层这两个运气用完了以后再也没有什么运气了，只能够凭自己的实力和打拼才能够打某种行为时使对方的证明成为成立这个案件中证据在高峰那里，高峰应当证明没有亲子关系，没有权利拒绝提问四最近有一个法官依据不同的当事人举证实力，依据公允原则安排举证责任，这样安排举证责任的权力就交给法官了张卫平最高法院的证据规定第条法律和司法说明没有规定7证明责任时，证明责任的安排由法官依据公允和诚恳信用来加以安排事实上这只是给法官一个职业道德的要求，你怎么做全看你的良心，这个“良心”表述为公允、正义和诚恳信用提问五为什么最高法院没有把“法律要件分类说”纳入证据规则？张卫平最高法院的规定涉及到一个问题，什么叫做阻碍权利产生的事实，什么叫做权利歼灭的事实，在理论上是有争议的,所以就没有把那三句话的表述写上德国最早在年的民诉法第条就1897139这样规定了，在议会通过时被推翻了，现在谁还敢再拿出来？正是有人反对，不能把有分歧的东西写进条文中提问六要不要法官找寻更多的证明标准？张卫平证明标准的推断涉及到主客观统一的问题，完全要把证明标准作为一种外在的客观的统一的是乌托邦，只是一种志向状态，怎么样做到公正的推断，怎么把证明标准作为一种公正的尺度，这要求法官本身有很高的道德修养，依据一般常识，正确地加以推断这样就赐予了法官很大的自由裁量空间，假如要硬性地规定一种特别僵化、细致的证明标准事实上是特别困难的提问七在水晶球案件中，我个人认为这个案例第一点是因为顾女士依据商店的“假一赔百”告示起诉担当了一个败诉的结果，但是很多的案例依据消法“假一赔一”，法院是不是还会要求担当假如繁重的举证责任？假如依据消法起诉，法官也可以干脆依据双方存在买卖关系、有一个假水晶球的鉴定结果，就判假一赔一张卫平恳求的数额的多少与证明责任的安排没有关系，不能说恳求的少和恳求的多证明责任的安排就有所不同，恳求数额的多少以证明标准的凹凸也没有关系，假如他只是主见消法家一双被赔偿的话，法官可能支持她，主要是法官自己对原告证明的程度的可行性，法官事实上是在证明标准上有房款的情形，但这个房款是认为你要赔100倍这个利害关系涉及到的利益太大，所以对她的证明的要求更严格一些而事实上假如只是陪双的话，法官可能觉得这是一般情形，不会导致商家和厂家更大的利益损害，这样事实上把证明标准放宽了严格来说，证明标准不会因为数额大小而变更法官个体可能因为恳求数额的大小会有所不同，在民事诉讼法和消法之间事实上没有根本的冲突对于这个案件，的的确确本身会考虑到涉及到的利益大小,但是法官心里知道的，不行能是赔百倍，顶多是赔双倍下来

（一）为什么要讲证明责任问题我今日要讲的题目是“证明责任与证明标准”，可能在证明标准这一块儿时间不太够，这两个问题是相关的，也均是特别困难的问题为什么要讲证明责任问题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证明责任，我们一般叫做举证责任既然是一个猜想级的问题，我们可以想象它有多么困难，而证明责任这样一个问题，是不是我们每一个人都懂？只要你学了高校本科，只要你在司法部门工作，没有人不知道“谁主见，谁举证，但“谁主见，谁举证”原委谈的是什么问题呢？民事诉讼法第条第款“当事人对自己提出的主641见有责任供应证据加以证明“解决了什么问题呢？我们能不能在审判实践中说你主见了就应当加以证明，没有证明你的主见就不能够成立？我和刘卫在车上谈了一个案例，他说是今年司法考试的一个案例，我们不妨从这个案例入手，这是一道考试题，题干内容很简洁一个女孩去超市买东西，超市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院起诉，要求超市赔偿万元，主要是精神赔偿那么问题就来了，10有没有搜身谁来证明？是由原告来证明超市保安人员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？问题在于，假如原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主见以后她应当不应当来加以证明？大家可能异口同声地说确定要加以证明，明明“谁主见，谁举证”，但对方也有一个主见，提出“我没有强行搜身”，是否也应当加以证明呢？假如他不提主见的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而给自己找来麻烦当然，法官会指出“你怎么答辩？”“我的答辩是我没有强制搜身，“那你既然没有强制搜身的话就要举证，因为你必需对你的主见加以证明”问题就在于，在很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果是双方都没有能够证明这个案件我们先假设原告没有证据证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带假如带了她MP3,MP3,稍稍一聪慧，一按录音键，这个问题就解决了没有视听资料，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就删掉或销毁了对方有几个人在，他们之间很简洁串供以后然后予以否认我们假设原告没有证据，被告有没有证据说我没有强行脱她衣服呢？他可以找出本超市的经理，原告很简洁反对你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的，他当然为你作有利的证据了！法官一想你们是这样一种关系，很简洁推断你不能够证明那么，有没有强制脱衣服，就处于真伪不明的状态当我们法官面对这样真伪不明一种状态时，我们怎么办？我们能不能够说事实不清晰就不判呢？不行，民事诉讼不行能因为事实不清晰而拒绝做出判决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为依据，以法律为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定了的条文，以事实为依据，这个时候我们没有依据就不能够做出判决吗？假如事实弄不清晰我们就不做出判决的话，那事实上你已经做出了判决比如这个案子告到我这儿来，我拒绝做出判决，要么搁下来，放它一千年，要么驳回原告的诉讼要求，事实上把案子放下来也就等于是驳回了原告的诉讼恳求，你不判就等于原告败诉，所以你只能做出一个判决，这个判决我们怎么做出呢？我们是应当判原告败诉呢还是判被告败诉呢？这就是证明责任的问题我们讲的所谓证明责任的问题就是要解决当作为判决的主要依据的事实真伪不明时法官应当如何来判决它是一种规范，一种指示、一种指令在这个案件中，有几种看法，据说今年的考生对这道题争辩得特别厉害，有人说这个女孩进到超市被几个人围起来，而消费者又是弱势群体，那么举证责任应当倒置，应当由超市保安证明他们没有实施强制性行为，这个观点是很能够获得很多人的怜悯和理解的，但这样的观点有一个很大的问题，假设这是一个五大三粗的男子汉被搜身了呢？莫非法官会说由于你太牢固了所以证明责任应当由你担当，消费者是弱势群体看是从什么概念理解，从钱多钱少理解，有的消费者可能一个月只有几百块钱收入,而有的消费者一个月可能有几十万的收入，根本无法说明消费者是不是弱势群体我们可不行以从另一方面理解，对于商品消息,商家知道的多，消费者知道的少，明显这样的强势与弱势与本案没有关系的我们会指出来，一个人在超市被若干人的限制之下，这个时候是弱势，但是很缺憾的是，法律上没有这样的规定，说谁处于弱势群体谁就可以不对自己的主见加以证明，法律上绝没有这一条，从最高法院的《证据规定》到《民事诉讼法》以及全部的司法说明都没有那么，这个案子原委应当怎么办呢？依据我的观点，也是依据最高法院的观点，应当首先确定这是一个侵权案件，侵权案件的证明责任应当怎么来安排呢？应当是主见赔偿恳求权的人对恳求赔偿的权利的法律要件事实加以证明法律要件事实有几个呢？一，行为违法；二，存在因果关系;三，主观上有过错；四，存在损害事实她必须要对这四个方面加以证明，损害是很简洁证明的，一个女孩被扒掉了衣服她的精神损害前自不待言的，基本上叫做不证自明，因此只要证明对方有强制脱衣服的事实，行为的违法性、主观过错也就当然证明白,因此，关键在于有没有强制扒衣服依据最高法院目前规定的理论依据，应当是受害人对这一个事实加以证明为什么应当这样理解证明责任呢？这就须要在这次讲坛中把证明责任的含义和其中的一些细微环节问题给大家细致地介绍和讲解一下我们一起先就提出了这样一个问题，就是实践当中会面临着法院必需依据的事实，我们从法理术语上称为法律要件事实，而这个事实处于真伪指明时，我们应当如何来判决呢？依据“谁主见，谁举证”不行能解决问题，因为谁主见的主见事实上包含了两个方面，第一，是权利主见，其次是事实主见，所谓的权利主见事实上都不须要通过证据来干脆证明，因为在整个案件中是法院和法官适用法律，也就是说，由当事人提出事实，而法院适用法律，所以当事人要做的就是提出证据，对自己主见的事实加以证明，或存在，或不存在，存在那么法官就会依据存在适用法律,假如不存在，法官会依据不存在的情形来适用法律主见还可以分为主动主见和消极主见，所谓主动主见是因只有某一种事情已经发生、已经存在的状态，消极主见的事实就是不存在、没有发生的事实民事诉讼法第条并没有解决对于这样一种消极的64事实的主见也须要证明吗，否定对方主见的事实也须要加以证明呢？一个主见主动事实，而另一个主见消极事实时，是双方都应当加以证明，而是仅须要一方加以证明？没有能够证明时，由谁来担当不利后果？我们现在的民事诉讼法第条没有给出一个答案64我们须要留意，“某人对某一个事实应当加以证明”的含义包括的两个层面，一个层面是你提出事实，搜集证据加以证明，其次个层面，没有证据加以证明时应当担当什么后果而我们所讲的，或者最高法院证据规定中的举证两个字事实上包含了三个方面的含义一个含义是举证，即拿出证据，其次含义是主观上的举证责任，你提出主见以后你要加以证明，第三层含义是你提出证据没有能够证明时你应当担当什么后果我这里所讲的证明责任是指第三种情形，即没有能够证明，而该事实真伪不明的情形时应当由谁来担当败诉的后果证明责任不是一个行为，而是一种结果这种结果的发生的前提是你没有能够证明，而该事实处于真伪不明的状态，而法律上又规定你应当担当这个不利后果当然，很缺憾的是，在很多情形下，实体法和程序法均没有规定由谁来担当不利后果最高法院《证据规定》出来以后，在特殊侵权案件和合同案件中，应当是比较明确的，但是我们在理解这个问题时，也存在着偏差这种证明责任是一种不利后果，这种不利后果应当由法律和司法说明来确定由谁来担当不利后果我们谈到，证明责任由谁来担当时确定是指证明责任在谁一方在刚才的案件中，假如证明责任在原告，那就是由原告来担当这个不利后果；假如证明责任在被告，那就是由被告来担当不利后果

（二）水晶球案例。