订立劳动合同的风险节点及防范要点

订立劳动合同的风险节点及防范要点【法律条文】劳动合同法第三条规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、商议一致、诚实信用的原则依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务【风险提示】用人单位在订立劳动合同时，如果合同内容不合法或者显失公平，或者采用欺诈、胁迫等手段订立劳动合同的，合同可能会被确认为无效劳动合同，造成劳动者损失的，还将面临赔偿损失的风险【操作建议】合法、公平、平等自愿、商议一致、诚实信用是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，实践中用人单位应当按照法律的规定行事，以避免败诉风险规章制度制定或者公示瑕疵的败诉风险【法律条文】劳动合同法第四条规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、歇息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等商议确定在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过商议予以修改完善低于用人单位所在地的最低工资标准

五、试用期解雇员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理录用员工时，没有核查员工真实信息内容总结1订立劳动合同的风险节点及防范要点【法律条文】劳动合同法第三条规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、商议一致、诚实信用的原则2无固定期限劳动合同的败诉风险【法律条文】劳动合同法第十四条规定无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同3风险二超过一年不与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张订立无固定期限劳动合同或者确认已存在无固定期限劳动合同关系用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者【风险提示】风险一用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等商议确定风险二直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者或者即使有公示或者告知劳动者，但由于公示或者告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或者法庭举证风险三用人单位履行了民主程序和公示程序，但未能保留书面证据，发生争议时无法举证【操作建议】

一、实践中用人单位应当严格履行“民主程序”，并保留已经履行民主程序的相关书面证据；

二、严格履行“公示程序”，在规章制度公示或者告知时选择易于举证的公示或者告知方式，并保留已公示或者告知的书面证据用人单位未履行入职告知义务的败诉风险【法律条文】劳动合同法第八条规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明【风险提示】用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险【操作建议】用人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权隐瞒真实情况将可能影响到合同的效力操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职告知书、入职登记表中等书面文件中进行设计强令劳动者提供担保或者收取财物的败诉风险【法律条文】劳动合同法第九条规定用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者者以其他名义向劳动者收取财物【风险提示】风险一用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证和其他证件；风险二订立劳动合同时要求劳动者提供担保，实践中普通表现为要求劳动者提供担保人进行担保；风险三订立劳动合同时向劳动者收取风险抵押金，普通以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取【操作建议】严格执行法律的强制性规定，避免在劳动合同订立阶段有以上违法行为不订立或者迟延订立劳动合同的败诉风险提示【法律条文】劳动合同法第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同【风险提示】风险一用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付二倍工资；风险二用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同【操作建议】劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付二倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同实践中用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗订立劳动合同最迟不得超过一个月劳动报酬约定不明的败诉风险【法律条文】劳动合同法第十一条规定用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者者集体合同未规定的，实行同工同酬第十八条规定劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引起争议的，用人单位与劳动者可以重新商议；商议不成的，合用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，合用国家有关规定【风险提示】风险一招用劳动者未订立劳动合同，也未约定或者未明确约定劳动报酬；风险二虽已订立劳动合同，但劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确广东的规定更具杀伤力未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府发布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资;实际支付的工资高于当地政府发布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资【操作建议】

一、先订合同再上岗，或者虽暂未订立合同，但也应以书面形式约定劳动报酬

二、已订立劳动合同的，劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准进行明确约定，或者发生争议时，尽量商议确定无固定期限劳动合同的败诉风险【法律条文】劳动合同法第十四条规定无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同用人单位与劳动者商议一致，可以订立无固定期限劳动合同有下列情形之一，劳动者提出或者允许续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同【风险提示】风险一劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，用人单位拒绝订立；风险二超过一年不与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张订立无固定期限劳动合同或者确认已存在无固定期限劳动合同关系【操作建议】

一、劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件且劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝，否则需每月支付二倍工资至签订之日止（固然，最多支付多少个月，实务中还需考虑仲裁时效）；

二、未及时与劳动者订立劳动合同的，应当及时做出补救措施，杜绝让无书面合同状态持续超过一年劳动合同订立程序瑕疵的败诉风险【法律条文】劳动合同法第十六条规定劳动合同由用人单位与劳动者商议一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份【风险提示】用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任【操作建议】劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证据劳动合同必备条款缺失的败诉风险【法律条文】劳动合同法第十七条规定劳动合同应当具备以下条款

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和歇息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项【风险提示】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任【操作建议】制作劳动合同应当具备必备条款，或者直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本，用人单位可在范本中进行相应的补充劳动合同试用期相关问题败诉风险【法律条文】劳动合同法第十九条规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期试用期包含在劳动合同期限内劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限第二十条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准第二十一条规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由【风险提示】风险一试用期约定超过法定标准；风险二重复约定试用期；风险三签定单独试用合同；风险四试用期工资约定不合法；风险五试用期随意解雇【操作建议】

一、试用期期限严格按照法律的规定约定，不得超期；

二、与同一劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定，注意，约定的试用期届满后再商议延长试用期司法实践中可能被认定属二次试用，同样违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定；

三、切忌签定单独的试用合同，单独试用合同视为劳动合同期限，不仅达不到约定试用期的目的，反而浪费了一次固定期限劳动合同；

四、试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得。