祭奠权的行使应首先遵照风俗习惯,不存在该种风俗习惯的,可参照《继承法》关于继承顺序的规定

祭奠权的行使应首先遵照风俗习惯,不存在该种风俗习惯的，可参照《继承法》关于继承顺序的规定案例要旨祭奠权的行使应该首先遵照当地或宗族的风俗习惯在不存在该种风俗习惯的情况下，可参照《继承法》关于继承顺序的规定近亲属之间应当互相尊重对祭奠权的行使,因个人不当行为侵犯他人祭奠权利，并对其情感造成一定伤害的，对于当事人精神损害赔偿的请求，可予以支持，以维护当事人合法权益法院评论【案例注解】本案例涉及祭奠权Zhu虽然从理论上来讲，“祭奠权”一词并不符合现行法律的规范要求，但是从便于公众理解的角度出发，同时为了方便论述，本案的裁判及解析均采用“祭奠权”一词/zhu问题自2001年全国首例祭奠权纠纷裁判以来，各地法院受理的祭奠权纠纷案件，无论数量还是类型，均呈增多趋势虽然学界对于祭奠权的探讨由来已久，但是，由于我国目前的法律尚未对祭奠权予以明确规定，法院在对这类案件进行裁判时存在极大的不确定性，相似案件裁判依据各不相同，甚至部分案件存在相反的裁判结害赔偿果，一定程度上损害了法律的权威性加之关涉传统风俗习惯，此类案件甫一产生，便受到社会大众的广泛关注虽然此种类型案件产生时间已久，但仍存在探讨的余地通过对本案的分析并结合相关理论，明确祭奠权的主体、内容，以及祭奠权的保护路径，将有助于揭示祭奠权纠纷案件解决的基本规律，推进祭奠权制度的相关理论研究

一、祭奠权的主体划定及行使权利顺序祭奠权是公民基于亲属关系以及其他关系而产生的对死者表示追思和敬仰的权利

[1]虽然学界对于祭奠权性质的探讨仍在继续，但对其具备身份性特征这一观点日趋成为主流本案例也是站在这一基础上开始讨论，即认为祭奠权是因为具备一定的亲属关系或者其他关系而享有的人格利益，其本质关注的是权利人自身作为人的尊严和社会评价

[2]司法实践中，包括本案在内的许多祭奠权纠纷案件的争议焦点都在于谁有权行使祭奠权本案双方当事人争取骨灰的案件事实，本质上就是在确定祭奠权行使顺位

（一）祭奠权主体范围的划定就祭奠权而言，祭奠权的主体需与死者具有某种特定身份关系该种“特定身份关系”所指为何，范围多大，则是讨论主体范围的核心所在参照《继承法》及其他相关法律规定，笔者认为，以下两类人员可以作为祭奠权的主体首先，祭奠权的主体应包括死者的近亲属近亲属是基于血缘和婚姻关系所产生的社会关系，在法律上有明确的定位，也是自然人得以开展社会活动的最核心身份赋予近亲属祭奠权，既是对传统家庭、伦理关系的认可和维护，也是对亲属间权利义务的规范和约束其次，赋予与死者生前形成事实收养关系的人、死者的直系非近亲属、死者子女的配偶与死者配偶的父母祭奠权，也是具有合理性的［3］因为，这些人虽然与死者并不具有直接的法律关系，不属于近亲属，但是从一般的社会交互行为上来看，他们与死者往往具有较为亲密的关系，部分人员甚至还与死者共同生活，将他们纳入祭奠权的主体范围之内，对于促进共同体建设、良好社会风尚形成大有裨益另外，除去上述人员，能否进一步将祭奠权主体扩大到诸如朋友等人员身上？笔者认为，考虑到“朋友”身份的私密性以及标准的模糊性，难为一般人所预见，在法律层面上缺乏辨识度，不宜列为主体作为人格权的祭奠权是绝对权，具有对世性，其义务主体是不确定的第三人，但不同权利内容指向的对象也是不一样的，可分为两个层次第一层次是其他祭奠权人，负有通知、协商、署名等作为义务；第二层次的义务主体是与死者无亲属关系的其他人，主要承担的是不扰乱祭奠仪式、不毁损祭奠物品等不作为义务，但也不排除部分作为义务，比如通知［4］

（二）祭奠权行使顺位的确定多数情况下祭奠权具有相容性，各权利主体可同时行使权利而不相互影响，比如通知、扫墓、祭拜等行为但是，某些祭奠行为具有相斥性，比如对死者骨灰的保管、墓地的选择等行为，需由权利人中的一人或数人为该种行为此种权利对于身份性要求更高，各权利主体之间若无法达成一致意见，需要按照某种方式确定行使权利顺序祭奠权作为公序良俗之一种，产生于民间约定俗成的传统习惯，因此，其行使应该首先遵照本地或宗族的风俗习惯如不存在该种风俗习惯，可参照《继承法》关于继承顺序的规定，根据与死者关系密切程度，适用以下规则第一顺序，配偶、父母和子女；第二顺序祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女；第三顺序与死者生前形成事实收养关系的人、死者的直系非近亲属、死者子女的配偶与死者配偶的父母鉴于祭奠权的身份性特征,祭奠权内容先由第一顺序人享有；当第一顺位权利人行使祭奠权存在数人且协商不成的情况下，考虑到因婚姻而形成的夫妻关系是社会最基本的关系，是核心家庭建立并维持的基石，推定夫妻双方之间的关系最为密切，应先由配偶行使祭奠权为宜;没有配偶或者配偶不愿行使权利时，由父母行使；既无配偶也无父母或者他们都没有能力行使祭奠权的，由其子女行使权利子女有数人的先协商一致行使，协商不成的由长子或者长女行使权利，以此类推如果配偶、父母、子女等在死者生前有遗弃、虐待行为或严重不尽扶养照顾义务，可以限制其祭奠权的行使当然，为防止权利的不当行使，有必要设置一项救济途径，即当在先顺位权利人不当行使权利时，其他人有权要求纠正或限制其权利

二、祭奠权内容的类型化分析祭奠这一活动在我国有着悠久的历史传统，我国地域辽阔，民族众多，受地理环境、人文风情、道德习惯等因素的影响，各地的祭奠方式和风格均有不同祭奠权内容的繁复意味着不宜通过法律条文将其明确载明，但这并不意味着这项权利就不需要法律保护随着时代的进步以及法治观念的加强，越来越多的学者将目光投向这一领域尤其是在司法实践中，自第一起祭奠权纠纷立案以来，十几年里已经形成数量可观的案例群通过对案例群进行类型化分析，可推知祭奠权主要有以下内容第一，死亡事实、死者墓地知悉权在死亡事实发生后，最先知道死者死亡事实及特别是死者共同生活的权利人有义务通知其他权利人关于死者去世的消息，以使其他祭奠权人能够及时、顺利参加祭奠仪式通知应采取通过一切可能采取的渠道和手段，穷尽所有方式方法方可免责除此之外，其他与祭奠相关的信息，如死亡原因、下葬时间、地点也应及时通知祭奠权人这些信息是祭奠权人参加祭奠活动的基础和前提，对祭奠权人来讲非常重要第二，祭奠性纪念物品管理、处分权祭奠性纪念物品指死者遗留下来的物质形式，主要包括遗体、遗骨、骨灰、遗像、灵位、墓碑等这些纪念性物品，是人格物Zhu冷传莉《民法上人格物的确立及其保护》，载《法学》2007年第7期/zhu,包含确定的人格利益祭奠性纪念物品的价值和意义主要在于死者亲属对死者的祭奠、哀思和怀念祭奠性纪念物品的所有权人是祭奠权人，但并不是所有的祭奠权人都享有所有权，其所有权也受到上述祭奠权顺序规则的约束第三，丧葬事项决定权具体包括权利人就死者的安葬方式、时间、地点，以及如何举行祭奠仪式、祭奠活动等事项的权利从理论上来说，祭奠权人对安葬事项都享有决定权，但是，在实际生活中，决定权往往归与死者共同生活的近亲属享有考虑到丧葬事宜重大，且具有排斥性，因此，应先由第一顺位的近亲属协商决定，统一行使，协商不成的,适用上文所述顺序法则处理第四，祭奠活动参加权祭奠活动参加权指祭奠权人有权参加对死者举行的守丧仪式、追悼仪式、下葬仪式和安葬后的逢年过节、忌日进行祭奠活动的权利我国很多地区都有清明扫墓、中元节祭祀、春节上坟、忌日烧香的传统习俗，在对去世亲属的各种丧葬活动结束后，权利人还有权在各种特殊日子进行上述祭奠活动，以寄托对死者的哀思、敬仰和怀念之情［5］所有祭奠权人均有权参加祭奠活动，任何人都不得以任何理由加以剥夺

三、祭奠权有无法定化必要祭奠权没有成为法定权利，其原因有很多，既有法制不完善的因素，也有上文提及的客观现实因素，还有公众权利法律意识不高等原因祭奠权尽管没有在法律中明确规定，且严格说来也不是一项民事权利，但它确实在如今的现实生活中反映人们对它的需求，所以也有法律上的保护需求事实上，在司法实践中，法院对于现实生活中出现的关于祭奠权的诉求，也给予了适当的回应，大多数祭奠权纠纷均通过法院裁判得以解决但是，是不是有必要将其法定化呢？对此，笔者持不同意见，其原因主要有以下两点首先，祭奠作为一种民俗习惯,有其自身运行规则祭奠仪式经过几千年来历史的积淀而为人们普遍接受并自觉遵守，有其强大的文化支撑，而社会全体成员在公共生活中普遍遵循的道德准则和行为规范，也说明了作为一项民间习惯，祭奠权有其自洽性和惯性,所以保持祭奠作为民间习惯的原有状态也更能符合人们的传统思维同时，祭奠权纠纷的特殊性在于多发生在社会最基层单位一一家族之中，各纠纷主体往往具有亲密的亲属关系，对于这种内生性的矛盾，法律不宜过多干预，否则有可能对亲属之间的伦理关系造成更大的伤害，进而影响社会秩序之稳定祭奠权的这种属性，决定了以公序良俗的惯例来调处纠纷是最好的解决方式［6］其次，公序良俗的不确定性与法律的稳定性相悖［7］祭奠权本质上是一种风俗习惯，应该将其放置于公序良俗的框架内进行讨论但如其他习惯一样，祭奠权也存在不确定性特征，这种不确定性主要体现在空间上如前所述，我国幅员辽阔，民族众多，千里不同风，百里不同俗，各地习惯均不相同，法律若要对此进行具体列举，事实上是不可能的如果武断地确定一个绝对权威的仪式标准，则又是对民间传统习惯的侵蚀最后，现有法律已足以保障祭奠权在现行法秩序下，无论是《民法通则》第七条的“公序良俗”原则，还是《侵权责任法》第二条和第六条的一般条款，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，既有原则性规定，又有可以直接援引的规贝U;特别是2017年实施的《民法总则》明确了习惯的法律效力，亦为祭奠权的裁判提供了依据，以上各法律、司法解释配合使用，便能够实现对祭奠权的司法保护结语本案中，双方当事人关于骨灰处理的纠纷，本质上是对祭奠权内容和权利行使顺位的争论通过对本案的探讨及相关理论分析，揭示了祭奠权纠纷案件关于权利主体及行使顺位的一般规则同时，将祭奠权置于公序良俗的框架下进行讨论，并且通过引用习惯法及法律的基本原则、一般条款等对祭奠权予以保护，也为其他类似权利保护提供了借鉴人民法院案例选.总第122辑

2018.4全文王树礼诉陈光人格权纠纷案关键词人格权祭奠权民事习惯【相关法条】《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任第十五条承担侵权责任的方式主要有:

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损。