用人单位无不当理由仅因劳动者的性别而作出不合理的区别、限制以及排斥行为,构成就业性别歧视

用人单位无不当理由仅因劳动者的性别而作出不合理的区别、限制以及排斥行为,构成就业性别歧视案例要旨就业平等权不仅属于劳动者的劳动权利范畴，亦属劳动者作为自然人的人格权范畴在招聘广告并未明确不招女性，对于并非不适宜女性从事的工作岗位，用人单位无不当理由仅因劳动者的性别而作出不合理的区别、限制以及排斥行为，构成就业性别歧视，侵犯了劳动者的平等就业权全文梁某某诉广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷案原告梁某某，女，1989年10月17日出生，住广东省广州市被告:广东惠食佳经济发展有限公司，住所地:广东省广州市海珠区滨江西路法定代表人:伍超亮，该公司经理被告广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼，住所地广东省广州市越秀区东风东路法定代表人:伍超亮，该公司总经理原告梁某某因与被告广东惠食佳经济发展有限公司（以下简称惠食佳公司）、被告广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼（以下简称名豪轩酒楼）发生人格权纠纷，向广东省广州市海珠区人民法院提起诉讼原告梁某某诉称梁某某热爱烹饪并取得中式烹调师高级资格证书2015年6月28日，梁某某在58同城网站上看到被告惠食佳公司发布招聘厨房学徒的广告，指定面试地点在被告名豪轩酒楼处梁某某于6月29日下午到名豪轩酒楼应聘，该酒楼工作人员要求梁某某填写招聘表格后，让梁某某回去等待通知，称下午5点会通知试工结果当天下午4点左右，名豪轩酒楼的工作人员打来电话，告知已经招满人2015年7月16日，梁某某再次发现惠食佳公司在58同城网站上发布相同岗位的招聘广告，且明确要求应聘者为“男性”，指定的面试地点依然是名豪轩酒楼梁某某在7月22日下午前往名豪轩酒楼询问，该酒楼前台工作人员再次明确答复厨房不要女性，就算是有厨师证也不录用经梁某某反复表达求职意愿和能力，该酒楼人员依然拒绝让梁某某试工梁某某认为，惠食佳公司在发布广告时列明其为发布广告主体，面试地点为名豪轩酒楼，作为应聘者，已经可以合理相信惠食佳公司即为广告的发布主体，而名豪轩酒楼是帮助惠食佳公司实施招聘行为的主体，二被告在发布广告、实施招聘过程中都侵犯了梁某某的平等就业权，也打击了梁某某的就业信心为此，梁某某起诉至法院请求判令

1.两被告向梁某某公开书面赔礼道歉;

2.两被告连带赔偿梁某某因应聘产生的经济损失21元（包括交通费20元及电话费1元）；

3.两被告连带赔偿梁某某精神损害抚慰金40800元;

4、两被告承担本案诉讼费被告惠食佳公司辩称惠食佳公司不存在侵权行为惠食佳公司是代被告名豪轩酒楼发布招聘信息，但具体的人事权由名豪轩酒楼掌握,所以惠食佳公司不存在对原告梁某某的侵权行为另外，厨房学徒岗位每天工作8个小时，每周工作6天，且需要搬运重物,劳动强度较大被告名豪轩酒楼辩称名豪轩酒楼在2014年年底委托被告惠食佳公司在58同城网站上发布厨房学徒的招聘广告，该广告是长期广告，主要目的是防止人员突然流失导致工作缺口；另外名豪轩酒楼除了原告梁某某所称的要求男性厨房学徒的广告外，还发布了招聘女性学徒的广告，只是年龄与男性有差别实际上，名豪轩酒楼在2015年6月至8月期间并无招用任何厨房学徒梁某某所称名豪轩酒楼前台人员的答复并不代表名豪轩酒楼意见，因为前台服务人员只是引导客流，并不负责人事招聘名豪轩酒楼厨房处也有其他女职工，可见名豪轩酒楼没有对梁某某进行性别歧视或就业歧视，而是依法行使用工自主权，请求法院驳回梁某某的全部诉讼请求广东省广州市海珠区人民法院一审查明原告梁某某于2015年2月6日取得中式烹调师三级/高级技能职业资格证书梁某某于2015年6月28日在“58同城”网站上看到被告惠食佳公司发布招聘厨房学徒的广告，该广告中并无明确性别要求，指定面试地点包括被告名豪轩酒楼处梁某某于2015年6月29日前往名豪轩酒楼应聘，填写了入职申请表，但名豪轩酒楼未对其进行面试名豪轩酒楼称当时因厨房学徒一职已经招满故没有安排梁某某面试原告梁某某于2015年7月在“58同城”网站上再次看到被告惠食佳公司发布同一岗位的招聘广告，遂申请广州公证处对“58同城”网站中惠食佳公司发布的招聘广告的网页进行公证，该公证处于2015年8月18日作出

（2015）粤广广州第151670号公证书该公证书显示招聘主体为惠食佳公司，招聘的职位为配菜/打荷（招8人），任职资格及其他条件载明“

1、男性，18-25岁；

2、身体健康，反应灵敏;

3、踏实肯干，做事认真负责;

4、服从领导管理，为人友好和善（无需投递简历，请携带身份证原件到店内面试）……其他……

2、每周休息1天;

3、每天工作8小时…….”面试地址载明“

1、惠食佳名豪轩酒楼……

2、惠食佳滨江大公馆……”广告中还包括了惠食佳公司的公司介绍，载明“广东惠食佳经济发展有限公司是荣获广州市著名商标称号的著名餐饮集团，欢迎您加入我们的大家庭，我们将为您提供良好的工作环境、广阔的发展空间、完善的晋升机制、法定有薪年假和完善的管理体制等“被告名豪轩酒楼确认上述广告由其委托惠食佳公司发布，提交《情况说明》，载明“本酒楼于2014年底委托广东惠食佳经济发展有限公司在58同城网站发布相关招工广告，招工具体事宜由本酒楼负责”；确认配菜/打荷职位即为厨房学徒职位，厨房学徒的工作内容包括切菜、配菜、出菜、打荷等名豪轩酒楼称其发布有招聘女性厨房学徒的广告,但未能提交证据予以证明原告梁某某提交录音及录像资料，拟证明其前往被告名豪轩酒楼处与前台工作人员的沟通情况录像中显示地点为名豪轩酒楼处；人物为梁某某与该酒楼前台人员；录像的对话内容中，该酒楼前台人员多次陈述“厨房学徒不要女的”，“厨房里没有女工，都是男的“，“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”，“不招女工，你填了（表）也是没用”，“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题，就是如果不招女生的话就是不招”等名豪轩酒楼确认录像中地点是其地址，但认为该前台人员不代表人事部门的意见梁某某提交地铁发票若干、通话记录、病历材料及医疗费发票，拟证明其产生交通费、通讯费、因侵权导致心情抑郁、产生医疗费等两被告对此不予确认广东省广州市海珠区人民法院一审认为原告梁某某以两被告侵犯其就业平等权为由提起诉讼，本案争议的焦点在于两被告是否在招聘过程中存在侵犯梁某某就业平等权的行为本案中，根据原告梁某某提交的公证书内容，广告中列明的主体为被告惠食佳公司，指定的面试地点为被告名豪轩酒楼，且广告中附有关于惠食佳公司的情况介绍从求职者角度来看，单凭广告内容，梁某某作为求职者不可能知悉两被告之间的委托关系，而是有理由相信该广告是由惠食佳公司发布梁某某实际前往名豪轩酒楼处应聘并填写表格,此后多次均与名豪轩酒楼工作人员联系，可见名豪轩酒楼是实施招聘行为的主体被告名豪轩酒楼确认原告梁某某于2015年6月29日前往应聘厨房学徒一职，但未安排梁某某面试，对此名豪轩酒楼主张因当时厨房学徒已经招满，故没有安排梁某某进行面试但名豪轩酒楼在梁某某应聘时安排梁某某填写入职申请表，且在梁某某应聘之后不足一月又继续在同一网站发布同一职位的招聘广告，并将招聘广告中的应聘条件中加以明确为“男性”，可见名豪轩酒楼主张其未安排梁某某面试的理由并不成立根据《中华人民共和国劳动法》第十二条、第十三条的规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视妇女享有与男子平等的就业权利在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准可见，我国法律明确了就业歧视的种类包括对劳动者的民族、种族、性别、宗教信仰等的歧视,其中在性别歧视上又作出了进一步的规定，即除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，用人单位在招聘其他工作或岗位时，不得基于性别对求职者作出任何区别、排斥或限制，不得基于性别损害求职者就业机会的均等，妨碍求职者就业权的实现，否则就构成就业歧视中的性别歧视参照国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》附录，女职工禁忌从事的劳动范围包括

（一）矿山井下作业；

（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；

（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业被告招聘的职位是厨房学徒，广告中注明每天工作时间为8小时，每周休息1天;庭审过程中，两被告均陈述厨房学徒的工作内容为切菜、配菜、出菜、打荷等从上述工作内容来看，原告梁某某应聘的厨房学徒工作强度并未达到第四级体力劳动的强度，也不存在需要持续负重或负重强度过大的情形,故并不属于不适合女性从事的劳动范围在现实生活中，女性在家庭生活里也完全可以胜任厨房烹调、料理等工作，女性从事厨房类工作，符合社会普遍成员的心理预期因此两被告不能在招聘厨房学徒时，对于应聘人员的性别加以区分、限制或排斥而被告惠食佳公司在发布招聘广告中明确要求求职者性别为男性；被告名豪轩酒楼在梁某某前往面试时未提供平等的面试机会;在梁某某前往询问时，该酒楼前台人员表示厨房不招女工，即便有厨师证也不行可见，两被告无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中，均一直未对梁某某的能力是否满足岗位要求进行审查，而是直接以梁某某的性别为由多次拒绝梁某某应聘,拒绝给予梁某某平等的面试机会，已经构成了对女性应聘者的区别及排斥，侵犯了梁某某的平等就业的权利，均已经构成了对梁某某的性别歧视，属于共同侵权，应该对梁某某的损失承担连带责任本案中，原告梁某某主张因两被告就业歧视的行为导致其心情低落、自信心受挫等，要求两被告公开书面赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损害抚慰金但梁某某陈述的心情低落、自信心受挫等属于主观性描述，即便真实存在梁某某陈述的情形，也与梁某某的自身承受能力有一定关联性，未能完全反应侵权结果和程度；梁某某提交的交通费等票据亦不能证明与本案有关综合考虑两被告的过错程度及侵权行为造成的后果大小，法院酌定由两被告连带赔偿原告精神损失费2000元为宜综上，广东省广州市海珠区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款，参照《女职工劳动保护特别规定》附录之规定，于2016年3月31日判决如下

一、被告惠食佳公司、被告名豪轩酒楼在判决生效之日起7日内连带向原告梁某某赔偿精神损害抚慰金2000元；

二、驳回原告梁某某的其他诉讼请求一审宣判后，梁某某、惠食佳公司与名豪轩酒楼均不服，向广东省广州市中级人民法院提起上诉梁某某上诉称

一、关于赔礼道歉的问题赔礼道歉是承担民事责任的方式之一，且梁某某在其诉讼请求的第一项便要求惠食佳公司、名豪轩酒楼对梁某某作出书面赔礼道歉，故一审法院在认定侵权事实的基础上，对该请求应予支持同时，从相关法律规定以及民事侵权赔偿理论来看，赔礼道歉侧重于恢复原状，而抚慰金则侧重于金钱赔偿，在梁某某同时要求赔礼道歉和精神损害抚慰金的情况下，法院应该优先考虑将赔礼道歉作为承责方式，亦应该尊重梁某某的选择，对其赔礼道歉的诉讼请求予以支持

二、关于精神抚慰金的数额问题2000元的精神损害赔偿过低，既不能补偿到梁某某所遭受的实际的损失和为维权所付出成本，也未能慰藉到女性仅仅因为性别而失去谋生和发展机会而遭遇的精神压力对于实施就业歧视的两家用人单位来说,2000元的赔偿也是极低的一笔开支，与其实施就业歧视行为的严重性极不相称，不足以震慑违法者及潜在的违法者而且就本案的具体情况而言，惠食佳公司、名豪轩酒楼无论在发布招聘广告中亦或是实际招聘过程中多次对梁某某故意实施直接的性别歧视，其主观故意明显，且始终未承认错误,同时惠食佳公司、名豪轩酒楼作为著名的餐饮企业具有承担责任的经济能力，综合广州地区的平均月薪为6911元等因素，梁某某认为一审法院判决的2000元的精神损害抚慰金过低据此上诉请求

一、撤销一审判决，改判支持梁某某一审全部诉讼请求；

二、本案诉讼费用由惠食佳公司、名豪轩酒楼负担惠食佳公司、名豪轩酒楼上诉称

一、惠食佳公司、名豪轩酒楼未安排梁某某面试系因当时两单位没有对厨房学徒人员的紧急需求由于广州餐饮业人员流动性大、员工突然离职现象较多，为解决及防止突然出现人手不足的情况，名豪轩酒楼在网络及店门前长期发布招聘广告，是该行业的通常做法梁某某在名豪轩酒楼前台填写入职申请表后，因当时没有领导及厨师在场能对其进行面试，则被要求先行离开等候通知但是,名豪轩酒楼当时对厨房学徒没有紧急需求，且指导厨师也没有带徒弟的意愿，综合考虑以上原因后不安排梁某某面试该行为合情合理，也不违反任何相关法律法规名豪轩酒楼在涉案期间（2015年6月至8月）都没有招进厨房学徒，确无实际用工需求

二、名豪轩酒楼实际没有对女性应聘者或女性员工进行区别及排斥名豪轩酒楼在梁某某2015年6月29日来应聘时的招聘广告没有限定性别招聘事宜属于名豪轩酒楼人事部门人员职责范围，酒楼前台人员不能代表名豪轩酒楼作出招聘的意思表示，何况前台人员言论还与名豪轩酒楼厨房内实际情况完全不一致而且名豪轩酒楼提交的厨房女性员工资料，证明名豪轩酒楼本身在厨房用工方面并不存在性别歧视

三、梁某某提交的部分证据在形式及实质上都存在问题，不能证明名豪轩酒楼构成性别歧视梁某某提交的录音文件无法确认原始来源、形成途径和形成时间；相关通话清单也无法直接证明该时段通话内容与录音内容一致梁某某提交的视频文件不真实，自述摄制时间为7月22日，但两段视频图像所显示时间均为2015年5月2日，且通过视频内容也无法获知真实的录影时间与视频相关的《证人证言》缺乏证据的形式要件，没有证人的身份证明文件梁某某提交的资格证书不能证明其符合涉案厨房学徒岗位资格，且应该、必然由名豪轩酒楼提供面试机会

四、惠食佳公司不应就梁某某的损失承担连带责任根据相关法律规定，责任主体应该为用人单位本案中，惠食佳公司只是代发广告，不是实际用人单位，其公司营业范围不包含餐饮服务；此外，由于名豪轩酒楼在酒楼门口也有自行发布招聘广告，则不能证明梁某某是单凭网络招聘广告而去名豪轩酒楼应聘即使名豪轩酒楼构成侵权，受托发布广告者惠食佳公司亦不应承担连带责任据此，上诉请求

一、撤销一审判决，改判驳回梁某某一审全部诉讼请求；

二、本案诉讼费用由梁某某负担广东省广州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实另查明，二审庭询时，上诉人梁某某提交了相关的病历材料以及医疗发票等证据，拟证明其所遭受的精神损失对此，上诉人惠食佳公司、名豪轩酒楼质证称

一、梁某某在二审期间所提交的部分证据在一审时已经提交过，惠食佳公司、名豪轩酒楼已经发表过质证意见；

二、关于梁某某心理治疗的病历材料以及部分医疗票据均是在一审最后一次庭审前已经形成，而且上述证据系在惠食佳公司、名豪轩酒楼提出其精神损害抚慰金没有相关依据之后补充的关于治疗、检测、咨询的证据，不应认定为新证据，法院不应采纳;

三、关于面对面心理咨询记录以及相关医疗票据没有原件，与本案无关，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；

四、关于惠爱医院的评量表、问卷、测评表，仅有医师签名，没有医院的盖章，均无法确认真实性；

五、关于上述病历材料中的问卷、自评、测评表都是采用问答的方式产生，完全可以根据梁某某主观意识来影响结果，而且在该病历材料中关于多项人格调查表中表示说谎的L量量表的分值远远高于标准，不具有证明力

六、即使梁某某有精神受损的真实情况，亦与其个人承受能力有关，不排除其可能存在的过往病史，也不排除其长时间内受到的其他打击，与惠食佳公司、名豪轩酒楼不通知面试没有因果关系广东省广州市中级人民法院二审认为本案二审的争议焦点为上诉人惠食佳公司、名豪轩酒楼是否侵犯了上诉人梁某某的就业平等权以及应否承担相应的民事责任问题对于上诉人惠食佳公司、名豪轩酒楼是否侵犯了上诉人梁某某的就业平等权的问题一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，应予以确认虽然惠食佳公司、名豪轩酒楼主张其不存在性别歧视行为，但是从惠食佳公司发布仅限男性的招聘广告以及名豪轩酒楼前台工作人员告知梁某某“厨房学徒不要女的“、“厨房里没有女工，都是男的”、“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”、“不招女工，你填了（表）也是没用”、“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题,就是如果不招女生的话就是不招”等行为可以看出，惠食佳公司、名豪轩酒楼在发布招聘广告以及招聘员工的过程中存在对女性应聘者进行区别、限制以及排斥的行为而惠食佳公司、名豪轩酒楼所招聘的岗位并非不适合妇女的工种以及岗位根据《中华人民共和国民法通则》第一百零五条之规定，妇女享有同男子平等的民事权利又根据《中华人民共和国就业促进法》第三条之规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视惠食佳公司、名豪轩酒楼仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性，损害了女性应聘者的就业平等权，应构成就业歧视中的性别歧视虽然惠食佳公司、名豪轩酒楼针对梁某某所提交的系列证据均提出了异议，但是梁某某所提交的招聘广告网页公证书、录音录像以及证人证言等系列证据，相互印证，已经形成证据链，足以证明本案事实，故在惠食佳公司、名豪轩酒楼未能提出相反证据予以反驳之情况下，一审法院采纳梁某某所提交的证据，认定惠食佳公司、名豪轩酒楼存在性别歧视行为，并无不当，应予以维持关于上诉人惠食佳公司、名豪轩酒楼应否承担相应的民事责任问题就业平等权系指劳动者不论民族、种族、性别、宗教信仰等不同，而依法享有平等就业、自主择业而不受歧视的权利就业平等权不仅属于劳动者的劳动权利范畴，亦属劳动者作为自然人的人格权范畴根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条之规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任承担侵权责任的方式主要有

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用又根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金惠食佳公司、名豪轩酒楼在招聘过程中仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为，损害了上诉人梁某某的就业平等权，给梁某某造成了一定的精神损害惠食佳公司、名豪轩酒楼应该认识到自身行为的不当，故法院根据上述法律规定判令惠食佳公司、名豪轩酒楼向梁某某作出书面赔礼道歉并赔偿相应的精神损害抚慰金关于精神损害抚慰金的数额问题根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平梁某某上诉主张一审法院判决的精神损害赔偿金过低，并提交了相关的病历材料以及医疗发票等证据拟证明其所遭受的精神损害，但是惠食佳公司、名豪轩酒楼对此不予确认鉴于法院已经判令惠食佳公司、名豪轩酒楼向梁某某作出书面赔礼道歉，而且一审法院已经综合考量了上述法律规定的各项因素以及本案的具体情况,酌定由惠食佳公司、名豪轩酒楼连带赔偿梁某某精神损失费2000元，属于一审法院自由裁量权范围，无明显不当，应予以维持据此，广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零五条，《中华人民共和国就业促进法》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第

（一）、

（二）项之规定，于2016年9月6日判决如下

一、维持广东省广州市海珠区人民法院

（2015）穗海法民一初字第1322号民事判决书主文

二、惠食佳公司、名豪轩酒楼于判决生效之日起十日内向梁某某作出书面赔礼道歉（致歉内容须由法院审定，惠食佳公司、名豪轩酒楼如未在指定的期间内履行，法院将在广州地区公开发行的报纸刊登判决书主要内容，由此产生的费用将由惠食佳公司、名豪轩酒楼承担）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一、二审案件受理费各500元，均由惠食佳公司、名豪轩酒楼负担本判决为终审判决争论焦点上诉人惠食佳公司、名豪轩酒楼是否侵犯了上诉人梁某某的就业平等权以及应否承担相应的民事责任问题。