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涉外知识产权转让和许可合同中最密切联系原则的适用《涉外民事关系法律适用法》第条后半句规定,如果当事49人没有选择知识产权转让或者许可使用合同的应适用的法律,则应适用本法对合同的有关规定该规定指引适用的是《涉外民事关系法律适用法》第条第句的规定,即“适用履行义务最能412体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”根据该规定,如果当事人没有选择知识产权转让和许可使用合同的准据法,则应适用履行义务最能体现涉外知识产权合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律知识产权转让和许可使用合同通常都是较为复杂的双务合同,确定哪一方的履行为特征性履行较一般合同更为困难例如,在专利转让和许可使用合同中,转让人或者许可人应当负有交付实施专利有关的技术资料、提供必要的技术指导、保证自己是专利的合法权利人以及保证专利技术的完整性、有效性和合目的性等义务;受让人或者被许可人则通常负有按照约定支付转让费或者使用费、按照约定范围、期限等实施专利、不得许可约定之外的第三人实施专利等义务在许可使用费按照产品的销售量计件支付、按照利润率或者经营额比例提成或者存在交叉许可和转让的情况下,双方当事人的权利和义务将呈现更为复杂的状态此时,确定特征性履行并非易事在这种情况下,不能像对待一般合同那样简单地一概以出让或受让方为特征履行方,而是应在最密切联系地原则的指导下,在个案中根据合同的具体履行内容来确定当转让人或者许可人的履行行为更能体现该合同的本质特征时,可以认为该履行属于特征性履行,此时应适用转让人或者许可人经常居所地法律;当受让人或者被许可人的履行行为更能体现该合同的本质特征时,该转让人或者许可人的履行属于特征性履行,此时应适用受让人或者被许可人经常居所地法律;当存在交叉许可或者转让的情况下,双方当事人的履行都属于特征性履行,此时法院可以选择适用任一方当事人的经常居所地法律[]例1如,在专利许可合同的前期,许可方要承担技术服务与技术培训等大部分的义务履行如果纠纷发生在该阶段,则宜以许可方的义务履行为特征履行而在合同履行的后期阶段,合同的履行通常以被许可方生产产品、支付许可费的义务履行为主,如果纠纷发生在这个阶段,则应认定被许可方的义务履行为特征履行。