2019柏浪涛主观题考前聚焦两小时讲义

年主观题考前聚焦两小时讲义2019柏浪涛

一、贪污罪

（一）构成要件行为公式贪污罪=A+B+C+DA取得型财产犯罪（侵占、盗窃、诈骗）；B行为主体（国家工作人员）；C行为对象（公共财物）；D行为方式（利用职务便利）

1.行为主体（B）行为主体是国家工作人员国家工作人员是指依法从事公务的人员

（1）根据第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体这类人本不属于国家工作人员，但是该款将他们拟制为国家工作人员

（2）村干部，协助政府从事公务，属于国家工作人员注意，从事村自治组织的村务，不算国家工作人员

2.行为对象（C）

（1）第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论

（2）公共财物，包括财产性利益（债权）例如，乙欠某国企一百万元，该国企总经理甲（国家工作人员）对乙讲“我来收款，你将欠款的一半打给我，我将账做平，算你还清了国企的钱款”乙答应并照办甲将单位的应收账款（债权）变成自己所有，构成贪污，贪污数额是一百万元，甲分得50万元，乙分得50万元好处

3.非法占有目的，既可以为自己非法占有，也可以为第三人非法占有

（二）共犯与身份例1,甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户”，为此找到自己的亲戚、民政局职员乙，乙负责审核“低保户”身份乙明知甲不符合条件，仍授予甲“低保户”身份甲凭借该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助一万元社保局职员丙不知情，向甲发放了贫困补助例2,国有企业出纳甲（国家工作人员）将自己保管的保险箱钥匙交给乙，让乙盗窃保险箱的现金乙照办

二、受贿罪（-）构成要件

1.贿赂司法解释规定贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，还包括需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算

2.收受贿赂

（1）承诺或许诺收受贿赂时.，要求承诺为他人谋取利益，但不要求实际为他人谋取利益司法解释规定明知他人有具体请托事项，给予财物时不拒绝，就是暗示许诺为他人谋取利益

（2）行为人对贿赂的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有

（3）事后收钱提供职务行为（办事）时，国家工作人员没有收受财物的意图，办事之后产生了收受财物的意图，将自己已经办的事作为筹码进行交易，获取不正当报酬，构成受贿罪

（4）离职后收钱国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处

3.司法解释规定的变相受贿

（1）以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪例如，房地产公司老板甲求官员乙办事，向乙出售房屋市场价是200万，甲以50万卖给乙甲构成行贿罪，乙构成受贿罪

（2）收受干股（未实际出资而获得的股份）的，成立受贿罪如果进行了股权转让登记，受贿数额以转让行为时股份价值计算如果未进行股权转让登记，受贿数额以实际股份分红计算

（3）以开办公司等“合作”投资名义，未实际出资，以此收受贿赂的，成立受贿罪受贿数额为出资额

（4）以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪

（5）名为借用，实为受贿，成立受贿罪真借用还是假借用，判断因素有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间长短、有无归还条件等

4.受贿罪的既遂从行为结构上看，国家工作人员接收了他人财物，就是受贿罪的既遂

（1）国家工作人员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的，都属于受贿既遂

（2）受贿罪的既遂，不要求国家工作人员取得财物的所有权

5.受贿罪与贪污罪

（1）区分标准看财物的来源属性受贿罪收受的财物是行贿人的个人钱财、贪污罪贪污的是公共财物

（2）两罪可以想象竞合6,受贿与渎职

（1）原则上，渎职罪+受贿罪=并罚

（2）例外情形受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处

（二）中间人的角色L斡旋受贿

（1）斡旋受贿与普通受贿的区别如果斡旋者是办事人的上级，具有隶属、制约关系，则不构成斡旋受贿，而属于普通受贿这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子而上级给下级发话，就不是游说，而带有命令要求意味例如，甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县主管教育的副县长或主管公安的副县长乙一笔钱，让办此事乙答应，向教育局长丙告知此事，丙答应照办乙属于普通受贿，构成受贿罪注意上级领导既包括直接主管者，也包括非直接主管者，但必须是同一辖区的领导如果乙是隔壁县的副县长，则不属于普通受贿，而属于斡旋受贿

（2）共犯问题例如，甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱，让办此事乙答应，并向教育局长丙游说丙知道乙收了甲的钱，仍答应办事，或从乙处收了一笔钱，答应办事丙构成普通受贿乙构成普通受贿的共犯乙同时构成斡旋受贿斡旋受贿与普通受贿的共犯在整体上属于一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处

7.利用影响力受贿罪利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区别

（1）主体身份不同前者的行为主体是国家工作人员的关系密切人；后者的行为主体是国家工作人员

（2）对价关系不同前者是终端办事人（国家工作人员）的职务行为与请托人钱财的对价关系；后者是斡旋者（国家工作人员）的职务地位与请托人钱财的对价关系

（3）发挥影响力的根据不同（本质区别）二者的行为主体都是中间人，都对终端办事人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作人员的职权地位及工作关系如果两种影响力均有，则二者想象竞合，择一重罪论处例如，甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局局长乙（教育局局长的情妇）一笔钱，让办此事乙答应，并找教育局局长丙游说，丙答应乙同时触犯利用影响力受贿罪和斡旋受贿，想象竞合，择一重罪论处

三、事后转化抢劫

1.构成要件

（1）三个轻罪实施了盗窃、诈骗、抢夺罪三罪范围由于抢劫罪属于财产犯罪，只要一个行为具有财产犯罪的属性，符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪这三个财产犯罪的构成要件，就可以转化为抢劫罪

（2）三大目的使用暴力主观上是“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”窝藏赃物的目的，要求已经取得了赃物抗拒抓捕的H的，要求被害人或其他人已经实施了抓捕行为

（3）当场使用暴力或以暴力相威胁当场是个时间概念这是要求三个轻罪和使用暴力之间具有时间上的密切联系，也即时间上相隔不是很久在遭判断重点不是空间上相隔多远，而是时间上相隔多久

2.事后转化抢劫的共犯问题事后转化抢劫二前提事实（实施前罪）+实行行为（事后使用暴力）“前罪实施者”类似于一种身份，只有具有这种身份才能构成事后转化抢劫的实行犯因此，事后转化抢劫类似于一种真正身份犯可用该原理来指导事后转化抢劫的共犯问题

（1）一人单独盗窃，另一人事后参与例如，甲单独盗窃并既遂，逃离现场时，乙参与进来，产生不同情形X乙教唆甲对抓捕者实施暴力，甲照办甲构成事后抢劫，乙构成事后抢劫的教唆犯井甲教唆乙帮自己断后，乙知道甲实施了盗窃，为了帮助甲，对抓捕者使用暴力甲不能构成事后抢劫的教唆犯，因为没有实行犯，乙没有身份（不是前罪实施者），不能担任事后抢劫的实行犯角色为此，只能让甲成为事后抢劫的间接正犯，乙构成事后抢劫的帮助犯少甲欺骗乙“这个人要伤害我，你帮我防卫他“，乙不知情，对抓捕者实施暴力乙不构成转化抢劫，属于假想防卫甲构成事后抢劫的间接正犯，利用了不知情的乙对抓捕者实施暴力Q乙为帮助甲，对抓捕者使用暴力，甲对此不知情由于甲不知情，甲不构成事后抢劫，只定盗窃罪乙不构成事后抢劫，因为乙没有身份（不是前罪实施者），不能单独构成事后抢劫，要构成事后抢劫的帮助犯，必须以甲构成事后抢劫（正犯）为前提，但甲不知情，不构成事后抢劫乙也不构成盗窃罪的片面帮助犯或承继的共犯，因为甲的盗窃罪已经结束乙构成故意伤害罪，同时构成窝藏罪，因为帮助犯罪分子逃匿两罪想象竞合，择一重罪论处

（2）二人共同盗窃，一人实行，另一人帮助此时的问题主要是实行过限问题，一人使用暴力构成事后抢劫，另一人是否也跟着构成事后抢劫，关键看其有无物理性或心理性贡献例如，甲乙共同盗窃，甲入室，乙在外望风，产生不同情形火甲在盗窃时为抗拒抓捕而使用暴力，乙对此不知情或知情但无明确鼓励（无心理性贡献）甲构成事后抢劫，乙以盗窃罪论处如果乙对此知情并继续望风，则与甲共同构成事后抢劫小甲正在盗窃时或已经既遂后，乙在望风时，保安抓捕乙，乙为了抗拒抓捕而使用暴力，甲对此不知情或知情但无明确鼓励乙虽然是帮助犯，但也可转化为抢劫罪，前罪实施者不限于实行犯，也包括帮助犯乙为了抗拒抓捕自己，使用暴力，构成事后抢劫甲仍定盗窃罪如果甲知情并明确支持，则也构成事后抢劫点，甲盗窃既遂后逃跑，乙对抓捕者使用暴力，甲对此不知情或知情但无明确鼓励乙与甲是盗窃罪的共同犯罪，乙具有身份（前罪实施者），能够转化抢劫甲仍定盗窃罪

3.与其他抢劫的关系

（1）与携带凶器抢夺定抢劫例如，甲携带凶器抢夺后，为抗拒抓捕，当场将主人打成重伤根据司法解释J甲的抢夺行为构成“携带凶器抢夺“，定抢劫罪甲的暴力行为构成故意伤害罪（重伤）然后两罪并罚对此不能认定为事后转化抢劫罪（致人重伤）

（2）与入户抢劫

（3）与在公共交通工具上抢劫

（4）与持枪抢劫

（5）与抢劫致人重伤、死亡

四、诈骗类犯罪

1.诈骗罪与盗窃罪的区分诈骗罪的第三步

2.司法解释在此制造特殊规定窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，以信用卡诈骗罪论处

五、交通类犯罪

1.交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”此处的因果关系是考试重点和难点，需要细致分析行为结构前面肇事行为+后面不作为（不履行救人义务）一死亡结果“因逃逸致人死亡”，要求死亡结果与不作为（逃逸）有因果关系

（1）死亡结果与前面肇事行为、后面不作为均有因果关系例如，甲开车不慎导致乙重伤昏迷，甲逃逸，故意不救乙，乙因未得到及时救助而死亡甲的前行为是作为的过失行为，后行为是不作为的故意行为二者性质上属于独立关系后行为没有阻断前行为的危险流，二者是叠加关系，共同导致死亡结果，属于多因一果死亡结果能够归属于甲前面的肇事行为和后面的不作为由于甲前面的肇事行为导致乙重伤，后又逃逸，属于“一个重伤加一个严重情节”，由此便成立交通肇事罪因此，没必要将死亡结果用给前面的肇事行为可以将死亡结果用给后面的不作为，认定为交通肇事罪的法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”在此没有将这一个死亡结果使用两次（处罚两次），没有违反不得重复评价原则

（2）死亡结果与前面肇事行为、后面不作为、后面的介入因素均有因果关系行为结构肇事行为+不作为（不履行救人义务）+介入因素一死亡结果例（肇事行为导致重伤），夜间，甲开车不慎导致乙重伤昏迷，甲故意不救助，逃离1现场5分钟后，丙开车不慎压过去，导致乙死亡首先，介入因素（丙的碾压）是由甲的肇事行为及不作为引发的，属于引发关系，并不异常，因此，介入因素导致的死亡结12005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》果能归属于甲的肇事行为及不作为，属于三因一果由于甲前面的肇事行为导致乙重伤，后又逃逸，属于“一个重伤加一个严重情节”，由此便成立交通肇事罪在此基础上，将死亡结果用给后面的不作为，认定为交通肇事罪的法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”死亡结果与丙的碾压有因果关系，丙如果主观有过失，也成立交通肇事罪例（肇事行为导致轻伤）,夜间，甲开车不慎导致乙轻伤并轻度昏迷，甲故意不救助，2逃离现场5分钟后，丙开车不慎压过去，导致乙死亡首先，介入因素（丙的碾压）是由甲的肇事行为及不作为引发的，属于引发关系，并不异常，因此，介入因素导致的死亡结果能归属于甲的肇事行为及不作为，属于三因一果由于甲前面的肇事行为只是导致乙轻伤，尚不能成立交通肇事罪此时，可以将死亡结果用给前面肇事行为，前面肇事行为便成立了交通肇事罪因此就不能将死亡结果再用给后面的不作为（逃逸不救助），不能认定甲构成“因逃逸致人死亡”，否则将一个死亡结果使用两次（处罚两次），便违反了不得重复评价原则但可以认定甲成立“肇事后逃逸”，因为虽然能够认定前面肇事行为与死亡结果有因果关系，但前面肇事行为不是当场撞死乙，乙是后面慢慢死的，甲肇事后不救而逃逸，成立“肇事后逃逸”死亡结果与丙的碾压有因果关系，丙如果主观有过失，也成立交通肇事罪例（无法查明）,夜间，甲开车不慎撞倒乙，甲逃离现场10分钟后，丙开车不慎压过3去20分钟后，救护人员发现乙死亡，无法查明乙是被甲开车直接压死的，还是甲开车没压死但不救助导致死亡，还是被丙开车压死的第一种可能情形，甲开车直接压死乙甲成立交通肇事罪甲不属于“因逃逸致人死亡”按照多数观点，甲不属于“肇事后逃逸”丙不成立交通肇事罪第二种可能情形，甲开车没压死乙（无法查明导致乙轻伤还是重伤，根据存疑时有利于被告原则认定为轻伤），但不救助导致乙死亡，也即在丙压之前乙已死由于前面开车肇事行为与后面的不作为是叠加关系，因此与死亡结果均有因果关系，属于二因一果首先，将死亡结果用给甲前面的肇事行为，甲前面的肇事行为成立交通肇事罪由于死亡结果已经用给前面的肇事行为，后面的不作为就不能再认定为“因逃逸致人死亡”，但可认定为“肇事后逃逸”丙不成立交通肇事罪第三种可能情形，丙开车压死乙由于介入因素（丙开车压死）是甲的肇事行为及不作为引发的，属于引发关系，并不异常，因此，介入因素导致的死亡结果能归属于甲的肇事行为及不作为，属于三因一果由于甲的肇事行为与死亡结果有因果关系，因此甲的肇事行为成立交通肇事罪；由于死亡结果用给了肇事行为，因此不能再适用“因逃逸致人死亡”，可认定为“肇事后逃逸”死亡结果与丙的碾压有因果关系，丙如果主观有过失，也成立交通肇事罪由于甲的行为与丙的行为不是共犯关系，只能各自单独处理，对每个人均适用存疑时有利于被告原则对二人适用该原则的结论是，认定为第一种可能情形，对甲丙均是最有利的最终便如此处理

2.以危险方法危害公共安全罪

3.危险驾驶罪

六、共同犯罪与实行过限实行过限，是指某个共犯人乙多干了一件事（违法事实）其他共犯人甲要不要对此负责？对此，需要从两个角度考察一是作为的角度，主要判断违法的连带性二是不作为的角度，主要判断作为义务（阻止义务），对此前文已经讲述现主要讲述作为的角度甲对乙多干的事（违法事实）若具有违法上的连带性，则需要负责对此，需要根据共同正犯、教唆犯、帮助犯分别判断

1.共同正犯例L甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又强奸了丙对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物甲对乙的强奸罪要不要负责？甲对该违法事实具有连带性，则需要负责要具有连带性，就共同正犯而言，就要求第一,客观上,甲对该违法事实提供了参与行为（实行行为）第二,主观上,甲有相应的参与意识例1中，甲对乙的强奸犯罪没有参与行为，也没有参与意识，故不用负责例2,甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙被主人丙发现，丙抓捕乙，乙为了抗拒抓捕将丙打成重伤对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物乙构成事后转化型抢劫罪对于乙的抢劫罪，甲没有实施参与行为，也没有参与意识，故不用负责，只构成盗窃罪如果甲参与实施暴力，则甲构成抢劫罪的共同正犯如果甲为乙的使用暴力提供望风或明示鼓励，则构成抢劫罪的帮助犯如果甲只是暗中点赞，由于未让乙感知到，未为乙提供心理上的贡献，不构成抢劫罪的帮助犯

2.教唆犯例1,甲教唆乙盗窃丙家，乙在盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便强奸了丙甲对乙的强奸罪要不要负责？甲对该违法事实具有连带性，则需要负责要具有连带性，就教唆犯而言，就要求第一,客观上,甲的教唆行为制造的危险蕴含了乙的过限事实的危险二者具有引起与被引起的关系第二,主观上,甲具有相应的教唆故意例1中，客观上，甲的教唆行为只是给丙创设了财产法益的危险，没有蕴含乙强奸丙的危险，与甲的教唆行为没有引起与被引起的关系主观上，甲对乙实施强奸没有教唆故意因此，甲对乙的强奸罪不用负责例2,甲教唆乙盗窃丙家，乙盗窃既遂后，丙发现，抓捕乙，乙为了抗拒抓捕，将丙打成重伤乙构成事后转化型抢劫罪（既遂）甲的教唆行为制造的危险是乙盗窃丙的财物，该危险流中并不蕴含乙对丙的身体实施暴力的危险性二者没有引起与被引起的关系甲不构成抢劫罪，而构成盗窃罪既遂（教唆犯）例3,甲教唆乙使用暴力抢劫丙，但告诫不要闹出人命乙使用暴力抢劫丙时，丙奋力反抗，乙杀死丙，抢劫到财物乙构成抢劫罪（故意）致人死亡客观上，甲的教唆行为制造的危险流是乙使用暴力抢劫丙，该危险流中蕴含了乙杀害丙的危险性因此丙的死亡结果能够归属于甲主观上，甲对丙的死亡结果持过于自信的过失甲构成抢劫罪（过失）致人死亡

3.帮助犯例1,甲帮助乙盗窃丙家，在外望风乙在屋内盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便强奸了丙甲对乙的强奸罪要不要负责？甲对该违法事实具有连带性，则需要负责；要具有连带性，就帮助犯而言，就要求第一，客观上,甲的帮助行为对乙的过限事实起到帮助作用（促进作用）第二,主观上,甲具有相应的帮助故意要具有帮助故意,就要求甲意识到乙的过限事实,并且持希望或放任心理例1中，客观上，甲的帮助行为给乙的强奸罪起到帮助作用但主观上，甲没有意识到乙实施强奸，没有帮助乙实施强奸的故意因此，甲对乙的强奸罪不用负责【提示】判断教唆犯的违法连带性时，侧重于判断客观要件（引起与被引起关系）判断帮助犯的违法连带性时，侧重于判断主观要件（帮助故意）例2,甲帮助乙盗窃丙家，在外望风，乙在屋内盗窃既遂后，丙发现，抓捕乙，乙为了抗拒抓捕，将丙打成重伤乙构成事后转化型抢劫罪（既遂）客观上，甲的望风行为给乙的抢劫罪起到帮助作用但主观上，甲没有意识到乙实施抢劫，没有帮助乙实施抢劫的故意因此，甲对乙的抢劫罪不用负责，甲构成盗窃罪既遂（帮助犯）例3,乙入户抢劫丙家，甲在外望风，告诫乙不要闹出人命乙使用暴力抢劫丙时，丙奋力反抗，乙杀死丙，抢劫到财物乙构成抢劫罪（故意）致人死亡客观上，甲的望风行为给乙的抢劫和杀人起到帮助作用主观上，甲对乙的杀人没有帮助故意，但是具有过于自信过失的心理，构成抢劫罪（过失）致人死亡［总结］同伙实行过限的事,另一同伙要不要负责？对此需要从两个角度来考察:第一，作为角度，判断有无违法的连带性第二，不作为的角度，判断有无作为义务（阻止义务）只有将上述两个角度考察完，均得出否定结论，才能最终认为同伙不用负责例1,甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又强奸了丙对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物甲对乙的强奸罪要不要负责？从作为的角度看，甲不用负责，因为没有参与行为和参与意识接下来从不作为的角度看，甲对乙的强奸罪没有阻止义务，因为甲的先行行为只是通过平和手段盗窃财物，没有使丙陷入危险状态因此，甲不构成强奸罪的不作为的帮助犯例2,甲乙共同抢劫丙女，共同将丙打晕，甲在丙身上取财，乙又强奸丙，甲看到了，不阻止，只是骂了句“能不能做到不忘初心？”甲对乙的强奸罪要不要负责？从作为的角度看，甲不用负责，因为没有参与行为和参与意识接下来从不作为的角度看，甲对乙的强奸罪具有阻止义务，因为甲的先行行为（打晕丙）导致丙陷入危险状态因此，甲构成强奸罪的不作为的帮助犯许多同学容易混淆这两个角度，需要注意。