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文本内容:
12.履行抗辩权a.同时履行抗辩权
1.当事人互负债务,无先后履行顺序,应同时履行一方在对方履行前有权拒绝履行请求b.先履行抗辩权
2.互负债务,有先后顺序,先履行一方未履行,后履行一方有权拒绝履行c.不安抗辩权
3.应先履行债务的一方,有确切证据表面对方有下列情形之一,可中止履行a.经营状况严重恶化;转移财产,抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或可能丧失履行债务能力情况
4.当事人无确切证据中止履行的,应承担违约责任
5.中止履行,要及时通知对方对方提供适当担保,应恢复履行若以自己行为表明不履行主要债务,中止履行一方可解除合同并请求对方承担违约责任
13.代位权a.债务人怠于行使其债券,影响债权人到期债权无法实现,债权人可向法院发球以自己名义行使债务人对相对人权利b.对专属于债务人自身权利不能行使代位权(抚养、赡养费、退休金、劳动报酬、抚恤金)c.行使范围以债权人的到期债权为限d.必要费用,由债务人承担e.相对人对债务人抗辩,可向债权人主张
14.撤销权a.债务人无偿处分财产权益,影响债权人利益,债权人可主张法院撤销(债务人放弃债权或债权担保,无偿转让财产,恶意延长其到期债权的履行期限)b.债务人以明显不合理(有偿)的价格交易,影响债权人利益,债务人的相对人知道或应知道该情形,债权人可向法院撤销(不饿能对抗善意第三个,如低价转让财产;不合理高价受让采收;为他人债务提供担保)C.撤销权行使范围以债权人债券为限,必要费用,由债务人负担d.撤销权自债权人知道或应知道撤销事由1年内行使自债务人行为发生日5年内未行使撤销权,撤销权消灭e.撤销的行为,自始没有法律约束力
15.债权转让a.债权转让及例外
1.债权人可将债权全部或部分转让非第三地,以下除外a.据债券性质不得转让;按当事人约定不得转让,当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人金钱债权不得转让的,不得对抗第三人b.依法律不得转让b.债权转让通知应通知债务人,未通知,不生效C.债权转让时从权一并变动
1.除从权专属于债权人自身除外
2.从权不因未办理登记或未转移占有受影响d.债权转让时债务人对让与人的抗辩可向受让人主张e.债权转让时债务人抵消权
1.债务人按债权转让通知,债务人对让与人享有债权,且债务人债权先于转让债权到期或同时到期
2.债务人债权与转让债权基于同一合同产生
16.债务承担a.免责的债务承担
1.债务人将债务全部或部分转给第三个,要经债权人同意
2.债务人或第三人可催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示,视为不同意b.并存的债务承担
1.第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务C.债务转移时新债务人抗辩权
2.可主张原债务人对债权人抗辩,原债务人向债权人享有债权的,新债务人不得主张抵消d.债务转移时从债一并转移
3.债务人转移债务,新债务人应承担与主债务有关的从债务,但从债专属自身除外
17.债权债务中止情况a.已经履行;相互抵消;已依法将标的物提存责权人免于债务责务债权同归一人;合同解除
18.合同的解除a.协议接触b.约定解除
1.约定解除事由,发生时,可解除c.法定解除
1.不可抗力;一方明确表示或以行为表示不履行主要债务;一方迟延履行,经催告合理期限仍未履行;持续履行合同可随时解除,但应在合理期限前通知对方d.合同解除的效力
2.解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,可请求恢复原装或其他补救措施,并请求赔偿
3.因违约解除的,可请求违约方承担违约责任
4.主合同解除后,担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担担保责任,e.情势变更
1.发生订立时不法预见,不属于商业风险的重大变化,可重新协商,法院或仲裁机构变更或解除
19.抵消a.债务法定抵消
1.互负债务,标的物种类、品质相同,一方可将债务对对方到期债务抵消,规定补丁抵消除外
2.主张抵消,应通知对方,自到达对方时生效,不得附加条件或期限b,债务约定抵消
1.互负债务,标的物种类、品质不同的,经协商一致,也可抵消
20.提存a.标的物提存的条件
1.下列情形,难以履行债务,债务人可将标的物提存a.债权人无正当理由拒绝受领;债权人下落不明;死亡或未确定继承人,无民事行为能力人;标的物b.标的物不适用提存或提存费用过高,可依法拍卖或变卖,提存所得价款
2.提存成立及提存对债务人效力a.依法提存时,提存成立,视为债务人已交付标的物
3.提存对债权人效力a.提存后,毁损灭失风险由债权人承担提存期间,标的物孳息贵债权人所有,提存费用由债权人承担
4.提存物受领和受领权消灭a.可随时领取,但债权人对债务人负有到期债务时,未履行或未提供担保前,提存部门据债务人要求应拒绝其受领
5.提取权利自提存之日满5年不行使消灭,权益归国家所有;债权人未履行债务或书面放弃,债务人负担提存费用后有权取回提存物
21.违约责任的成立要件a.违约责任的承担方式
1.一方不履行或不符规定,应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任
2.一方明确表示或以行为表示不履行合同义务,对方可在履行期限届满前请求其承担违约责任b.不可抗力
1.据不可抗力影响,可部分或全部免除责任
2.应及时通知对方,以减轻损失,合理期限内提供证明
3.迟延履行后发生不可抗力,不免除违约责任C.双方违约和与有过失
1.双方都违反合同的,各自承担相应责任;
2.一方违约造成对方损失,但对方有过错的,可减少相应损失赔偿
22.违约责任的形态a.金钱债务实际履行责任(价款、报酬、租金、利息、债务)b.非金钱债务实际履行责任及违约责任
1.可请求履行,除以下集中情况a.法律或事实上不能履行;标的不适用强制履行或强制履行费用过高;在合理期限内未请i去履行b.以上,可请求法院或仲裁根据当事人请求终止合同权利义务关系,但不影响违约责任承担c.替代履行
1.一方不履行或履行不符规定,据债务性质不得强制履行的,对方可请求其负担由第三人替代履行费用d.瑕疵履行违约责任
1.可请求承担修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等e.违约损害赔偿责任
1.违约且补救后,还应赔偿其他损失f.损害赔偿范围
1.不履行或不符规定,损失赔偿应相当于因违约造成损失,包括履行后利益但不得超过违约方订立合同时约见到的因违约可能造成的损失g.可约定违约金,若低于损失,可请法院或仲裁增加;高于损失,减少;
1.迟延履行违约金支付后,还应履行债务h.定金担保
1.定金合同自实际交付定金时成立定金数额由当事人约定,但不得超过主合同标的20%,超过部分不缠身赶紧定效力
1.定金罚则,若不履行,任一方损失已被担保(给付方不能收回;收受方双倍返还)
1.既约定违约金,又约为定金,一方违约时,任选1个适用j.拒绝和迟延受领,债权人无正当理由不受领,债务人可请求债权人赔偿增加费用,迟延期间,不用付利息k.减损规则
1.当事人一方违约后,对方应采取适当措施防止损失扩大;如未采取适当措施使损失扩大,不得就扩大损失请求赔偿;当事人因防止损失扩大支出的合理费用,由违约方负担
23.职务技术成果权利归属a.财产权归属
1.使用权、转让权属于法人或非法人组织的,法人或非法人组织可就该项成果订立技术合同;转让成果时,职务技术成果完成人享有以同等条件优先受让权利b.人身权归属
2.完成成果个人享有在相关文件写明自己是技术成果完成者权利和取得荣誉证书、奖励的权利
24.技术合同无效a.非法垄断技术或侵害他人技术成果合同无效
25.技术开发合同a.技术已被他人公开,使合同履行无意义的,当事人可解除合同b.开发失败风险由当事人约定承担c.技术成果归属
1.委托开发的成果,申请专利权利属于研究开发人,但委托人可依法实施该专利
2.研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让权利
3.合作开发的发明创造,申请专利权利属于合作开发当事人,一方转让,其他方享有以同等条件优先受让权;一方放弃,由由其他方申请;放弃一方可免费实施
4.一方不同意申请,则各方均不能申请
26.专利实施许可合同a.许可仅在专利存续期间有效,届满或宣告无效,专利权人不得订立许可合同b.许可人按约定许可,交付资料,提供知道C.被许可人按约定实施,不得许可约定以外第三人实施,并按约定付费
27.技术秘密转让和许可合同
28.技术转让/许可合同a.转让及许可人应保证自己使合法拥有者,受让人使用技术侵害他人权益,由让与人或许可人承担责任,
29.技术咨询合同和技术服务合同a.委托人按受托人的咨询报告和一件作出决策造成损失由委托人承担;受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的技术成果,属于受托人;委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人
30.委托合同中受托人义务a.经委托人同意,受托人可转委托b.有偿合同,因受托人过错造成委托人损失,委托人可请求赔偿损失无偿委托合同,因受托人故意或重大过失造成委托人损失,委托人可请求赔偿损失
31.委托人义务a.预付费用;若受托人垫付,应偿还并利息
32.委托合同解除a.双方可随时解除委托合同无偿委托合同解除方应赔偿时间不当造成的直接损失,有偿委托合同赔偿直接损失和合同旅行后可获得利益
33.默示直接代理和间接代理a.委托人介入受托人以自己名义,在委托人授权范围内与第三人订立合同,第三人知道受托人和委托人之间代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人除非由证据表明只约束受托人和第三一b.委托人对第三人的权利和第三人选择人委托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人代理关系,受托人因第三人原因不履行义务,受托人应向委托人披露第三人,委托人隐私可行使受托人对第三人权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同除外c.受托人因委托人原因不履行义务,受托人应向第三人披露委托人,第三人可选择受托人或委托人主张权利,但中途不得变更选定相对人d.委托人行使受托人对第三方权利的,第三人可向委托人主张向受托人抗辩第三人选定委托作为相对人,委托人可向第三人主张受托人抗辩及受托人对第三人抗辩III.民事诉讼法
1.基本原则a.独立审判;以事实为依据,以法律为准绳;诉讼权利平等;法院调解(自愿、合法,不成及时判决);辩论(不限于法庭调查和辩论环节,贯穿整个民事诉讼审判程序,执行、督促、公示催告除外;辩论主体是当事人,证人没有辩论权);诚信和处分;监察监督;使用本民族语言文字
2.民事诉讼的基本制度a.合议制
1.独任制(适用简易程序审理民事案件,由审判员一人独任审理,如基层法院事实清楚,权利义务明确的一审;中级法院对一审简易程序审结或不服裁定上诉的二审案件,经同意,可独任审理)
2.合议制一审(由审判员、陪审员组成合议庭或由审判员组成合议庭,人数应为单数);陪审员在执行陪审职务时,与审判员同等权利义务a.合议制二审(二审由审判员组成合议庭,人数为单数)b.发回重审(原审法院按照一审程序另组合议庭)c.再审,原来时一审,按一审程序另组合议庭;原来是二审或上级法院提审,按二审另组合议庭b.回避制
1.范围审判人员、书记员、翻译、鉴定人、勘验人自行回避或依申请回避
2.情况;当事人,近亲属,利害关系,其他关系,接受请客送礼,违反规定见面
3.程序院长回避由审判委员会决定;审判人员由院长决定;其他人员,由审判长或独任审判员决定C.二审终审制d.公开审判制度
1.法定不公开国家秘密,个人隐私
2.申请不公开离婚,商业秘密
3.民事诉讼级别管辖a.基层法院管辖一审民事案件,除另有规定b.中级法院管辖一审民事案件
1.重大涉外;本辖区有重大影响(标的额大,案情复杂,人数众多);最高院决定中级管辖(海事、海商;发明、实用权属、侵权有知识产权法院,省级政府所在地中级和最高院确定中级法院;外观权属、纠纷由知识产权法院和中级法院,经最高院批准,也可基层法院)c.高级法院一审
2.本辖区重大影响d.最高院一审全国重大影响,其他
4.地域管辖a.原告就被告
1.被告住所地或经常居住地(不一致按经常居住地);法人被告办事机构所在地或登记地;同一诉讼,被告住所地、经常居住地在两个以上法院,各法院均可b.由原告法院管辖
2.不在境内的身份关系诉讼;下落不明或宣告失踪人提起身份关系诉讼(婚姻、亲自、收养)
3.采取强制教育措施的人提起诉讼,对被监禁的人提起诉讼C.特殊地域管辖
1.合同纠纷被告所再地或合同履行地
2.侵权纠纷侵权行为地(实施地和结果发生地)或被告住所地d.专属管辖
1.不动产纠纷,由不动产所在地;港口作业纠纷,由港口所在地;继承遗产纠纷,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地e.协议管辖
1.合同或其他财产权益纠纷可书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的所在地等法院管辖f.选择管辖
1.两个法院均可,最先立案法院管辖,先立案的不得移送给另一个,已立案,不得重复立案,立案后发现其他法院已立案,移送给先立案法院g.移送管辖h.,受移送法院认为不由自己管辖,报请上级法院指定管辖,不得再自行移送i.指定管辖
1.有管辖权的法院特殊原因,不能管辖,由上级法院指定管辖;管辖权两法院有争议,协商解决,不行则报请上级指定管辖j.管辖权的移送
2.上级法院有权审理下级法院管辖一审案件,确有必要将本院管辖一审案件交下级,应报请其上级法院批准
3.下级法院对其管辖一审,认为应有上级法院管辖,报请上级处理k.管辖恒定
1.受理后,受诉法院管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更影响;不得以行政区域变更,移送变更后管辖权法院;判决后上诉案件和提审案件,由原审法院的上级法院审判;上级法院指令再审,重审,由原审法院再审或重审
5.诉讼当事人a.当事人资格
1.无诉讼行为能力人由其监护人作为法定代理人,互相推诿,法院可指定
2.无民事行为能力,限制民事行为能力人造成他人损害,无民事、限制民事和其监护人为共同被告b.共同诉讼
1.必要的共同诉讼a.诉讼标的时共同的,一方当事人对诉讼标的有共同的权利义务其中一人诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他诉讼人发生效力
2.普通的共同诉讼a.诉讼标的是同一种类,法院认为可合并审理,并经当事人同意当事人对诉讼标的没有共同权利义务,一人诉讼行为对其他共同诉讼人不效力
3.代表人诉讼a.当事人人数确定的代表人诉讼,可由当事人推选代表人,代表人诉讼行为对其所代表当事人发生效力,但代表人变变更、放弃诉讼请求或承认对方诉讼请求、和解,必须经被代表当事人同意b.当事人人数不确定的代表人诉讼,标的是同一种类,法院可发出公告,说明案件情况i昂和请求,通知权利人一定期间内登记,选不出代表人,法院可商定代表人c.未参加登记的权利人再诉讼期间提起诉讼,适用判决、裁定
6.公益诉讼a.污染环境、侵害消费者权益等,有关机关和组织可提起诉讼b.由侵权行为地或被告住所地中级法院管辖C.当事人可和解,法院可调解d.原告再法庭辩论终结后撤诉,不予准许
7.第三人a.有独立请求权的第三人
1.对诉讼标的有独立请求权,可提出诉讼;成为当事人,b.无独立请求权第三人
2.案件结果与之有法律上的利害关系,可申请参加或法院通知参加;无权提出管辖权异议,无权放弃、变更诉讼请求或车速,被判决承担民事责任的,可提起上诉
8.诉讼代理人a.资格条件
1.当事人、法定代理人可委托一至二人作为诉讼代理人律师、基层法律服务工作者;近亲属(父亲,直系血亲,三代以内旁亲,近姻亲,及抚养、蟾养)或工作人员;当事人社区、单位及社会团体推荐公民b.社会团体推荐担任诉讼代理人条件
2.依法登记或免登记非盈利法人;被代理人属于该团体,或一方住所地位于活动地域;业务范围内;为负责人或合法劳动人员;专利代理人经全国代理人协会推荐,可再专利纠纷案件中担任诉讼代理人C.委托权限
3.诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解、反诉和上诉,要有委托人特别授权d.离婚诉讼代理除本人不能表达意思,仍应出庭
9.民数诉讼证据a.书证、物证
1.提交原件,确有困难,可复制品、复印件、副本b.证人证言
1.不能正确表达意思的,不能为证人应出庭作证,不出庭以书面提供证言,不得作为认定案件事实根据;有案件有利害关系,老人等,均可作证
2.证人出庭费用由败诉方承担,当事人先行颠覆,法院要求证人,法院颠覆
3.证人再审理前,接受审判人员和当事人陈述证言,视为出庭作证c.当事人陈述d.视听资料应提供存储资料的原始载体e.电子数据
1.应提供原件,一致的副本等视为原件f.鉴定意见
1.意见提出就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定,由双方协商确定具资格鉴定人,协商不成,法院指定;或法院提出鉴定
2.鉴定人出庭义务,不出庭,不得作为认定事实根据;返还鉴定费用g.由专门知识的人出庭
1.就鉴定人的意见或专业问题提出意见,视为当事人陈述h.勘验笔录
1.出示证件,当地基层组织或当事人单位参加,各方签字盖章
10.当事人举证a.谁主张谁举证b.不需举证
1.自然规律,众所周知事实;法律推定事实,仲裁和判决生效事实;公证文书证明事实
11.证据的调查收集a.当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行手机,或法院认为审理需要证据,法院应调查收集
1.客观原因不能收集a.国家有关部门保存,无权查阅;国家秘密,商业秘密或个人隐私,可在举证期限届满前书面申请法院收集
2.法院认为需要
3.请输入文本a,可能损害国家,社会公共利益;设计身份关系和公益诉讼;恶意传统损害他人合法权益;追加当事人、中止诉讼、终结诉讼,回避等
12.证据的质证a.真实性、合法性、关联性
13.证据的保全a.诉中证据保全申请或发动b.诉前证据保全情况紧急,证据可能蔑视是或以后难以取得c.提出时间举证期限届满前d.担保可能对他人造成损失,法院应责令申请人提供相应担保
14.调解a.按自愿、合法原则调解,不成,则及时判决b.法庭辩论终结,应依法判决,判决前能调解,可调解,不成,及时判决c.二审上诉,可调解;调解书送达后,原审判决视为撤销d.调解可由审判员一人主持或由合议庭主持;可邀请有关单位个人协助e.法院制作调解书,由审判人员、书记员签名,盖章,经双方当事人签收生效f.不需要制作调解书调解和好的离婚案件,维持收养关系,能即时履行g.请输入文本
15.保全a.诉讼中保全对情况紧急的,在48小时内裁定;财产纠纷,被申请人提供担保的,法院应裁定解除保全(行为保全不因反担保而解除);保全措施,责令申请人提供担保b.诉前保全接受申请,必须在48小时内裁定,立即执行申请人在法院保全措施后30日内不依法提起诉讼或仲裁,法院解除保全;财产纠纷同上C.保全措施财产保全可查封、扣押、冻结,立即通知被保全人,可指定被保全人报关,可继续适用;对质押物、了留置权、留置物财产保全,不影响抵押权人、质权人、留置权人优先受偿权
16.受理和立案a.符合条件,7天内立案,通知当事人;不符条件,7日内出裁定书,不予受理,裁定不服,可上诉b.立案后发现不符起诉条件,裁定驳回起诉c.无管辖权案件,告知原告向有管辖权法院起诉,原告坚持起诉,不予受理;立案后发现无管辖权,移送有权法院
17.审理前准备和开庭审理a.送达起诉状和答辩状
1.立案日起5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到15日内提答辩状;不提,不影响审理
2.受理后,当时人有管辖权异议,在提交答辩状期间提出
3.当事人在法庭上可提出新证据
18.撤诉、按撤诉处理、缺席审理a.宣判前,原告撤诉,是否准许,由法院裁定;裁定不准撤诉的,原告传票不到庭,缺席审理b.延期开庭必须到庭的人员有正当理由未到庭;当事人临时提出回避;需通知新证人出庭,调取新证据,重新鉴定、勘验c.被告拒不到庭或中途退庭,可缺席判决;必须到庭的被告,经了两次传票传唤,拒不到庭,可拘传d.原告不到庭或中途退庭,按撤诉处理,被告反诉,可缺席判决
19.一审审理期限a.普通程序,立案6月内审结,需延长的,经本院院长批准,延长6月,还要延长,报请上级法院批准(指立案日到裁判宣告、调解书送达日,但中间程序性日期不计入)
20.诉讼中止和诉讼终结a.诉讼中止一方死亡,等待继承人;一方丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人;一方法人或组织中止,尚无权利义务人;一方不可抗拒事由,不能参加诉讼;必须以另一案审理结果为依据,而另一案未审结;中止诉讼原因消除后,恢复诉讼b.诉讼终结原告死亡,无继承人,或放弃诉讼;被告死亡,无遗产,也无承担义务人;离婚案件一方死亡;追索赡养、抚养一方死亡
21.判决、裁定a.判决书内容结果和理由;若一部分事实已经清楚,可先行判决;b.可以上诉的裁定不予受理、管辖权异议、驳回起诉
22.上诉a.不服一审判决,判决书送达之日15日内向上一级法院提出上诉b.不服一审裁定,裁定书送达之日10日内向上一级法院提出上诉c.上诉应通过原审人民法院提出,直接向二审法院上诉的,二审法院应在5日内将上诉状移交原审法院
23.二审审理范围及审理方式a.对上诉请求的事实和适用法律进行审查b.开庭审理,对没有提出新事实、证据或理由,可不开庭,可在本院审理或到案件发生地或原审法院进行C.二审可调解,调解书送达,一审判决视为撤销d.二审判决宣告前,上诉人申请撤回上诉,是否准许,由二审法院裁定e.审理判决上诉,二审立案3月内审结审理裁定上诉,二审立案30天内终审裁定f.请输入文本
24.二审裁判a.原判决、裁定事实清楚、法律正确,以判决、裁决方式驳回上诉,味素原判决、裁定b.事实错误或法律错误,以判决、裁定方式改判、撤销或变更C.判决基本事实不清,裁定撤销原判决,发会重审或查清后改判d.原判决遗漏当事人或违法缺席审判等严重违反法定程序,裁定撤销原判决,发回重审e.原审法院对发回重审案件作出判决后,当事人提起上诉,二审法院不得在此发回重审
25.人民法院再审情形a.人民法院决定再审
1.各级院长对本院已发生效力判决、裁定、调解书,发现确有错误,需要再审的,提交审判委员会
2.最高院对地方各级生效的判决等,有权提审或指令下级法院再审
3.根据审判程序再审案件,裁定中止原判决等执行,但追索赡养、抚养、抚恤等案件可不中止执行b.当事人申请再审
1.当事人对已发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可向上一级法院申请再审;双方均为公民的,可向原审法院申请再审当事人申请再审,不停止原判决、裁定执行
26.再审范围a.再审理由
1.有新证据,足以推翻原判决、裁定;判决、裁定基本事实缺乏证据,证据伪造,未经质证,法院未收集证据,适用法律错误,未回避,未参加诉讼,剥夺辩论权,违法缺席审判,遗漏或超诉讼请求,依据文旅文书被撤销,贪污受贿
2.当事人申请再审,应在判决、裁定生效后6月内提出,或知道应当知道6月内提出b.调解书的再审
1.已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违法,可申请再审经查属性,应再审c.不得申请再审生效的解除婚姻判决、调解书
27.再审案件的审理程序a.生效的判决、裁定是一审法院作出的,按一审程序审理;可上诉b.生效的盘踞呃、裁定是二审作出的,按二审审理,结果为终审c.上级法院审理,按二审d.再审应另组合议庭
28.基于检察监督权的抗诉、检察建议和再审a.人民检察院提起抗诉b.最高检察院对各级法院生效的判决、裁定,上级检察院对下级法院生效的判决、裁定,发现应再审,或调解损害国家,社会利益,提出抗诉c.地方检察院对同级法院生效,可向同级法院提出检察建议,报上级检察院备案或提请上级检察院向同级人民法院提出抗诉
29.当事人申请再审检察建议及抗诉条件a.向检察院申请检察建议或抗诉
1.驳回再审;逾期未对再审作出裁定给判决、裁定有明显错误
30.执行a.执行根据判决等由一审法院或与一审法院同级被执行的财产所在地法院执行b.执行管辖被执行人住所地或被执行财产所在地法院执行C.执行异议向负责执行的法院提出书面异议d.委托执行,被执行人或被执行财产在外地,可委托当地法院代为执行e.执行和解执行中,双方自行和解,执法员应将协议内容计入秘鲁,上方签名或盖章;和解协议不履行,欺诈等,可恢复对原生效法律文书执行旦和解协议已履行部分应扣除f.执行担保被执行人向法院提供担保,并经申请执行人同一,法院可暂缓执行,逾期仍不履行,法院有权执行被执行人或担保人财产g.执行回转责任取得财产人返还,拒不返还,强制执行h.申请执行期间为2年,
31.执行中止和终结a.中止执行
1.申请人可以延期;案外人有异议;一方死亡,等待继承人,组织中止,尚未确定权利义务人中止情形消失后,恢复执行b.终结执行
1.申请人撤销申请衣据法律文书撤销;被执行人死亡,无遗产,无义务承担人;追索山岩给、抚养权利人死亡;被执行人生活困难无力偿还,无收入来源,又丧失劳动能力IV.行政复议法
1.复议原则a.合法、公正、公开、及时、便民;有错必纠;合法性与合理性审查
2.受案范围a.可受理的范围对具体行政行为不服,限制人身自由或查封等行政强制措施不服;许可证、执照、资质、资格证书变更、中止、撤销不服;对自然自愿所有权或使用权不服;侵犯合法经营自主权;变更或废止农业城堡合同;违法机子、征收财务、摊派费用等b.排除范围行政处分或其他人事决定,应提出申诉;不服民事纠纷作出的调解,应仲裁或诉讼c.对部分抽象行政行为的附带审查各级机关作出的规定可复议;法律和规章不可复议
3.复议申请人a.当事人,若死亡,近亲属也可;法定代理人;核准登记的企业;合伙人共同申请;企业名义;行政复议申请人超5人,推选1-5名代表参加行政复议
4.行政复议被申请人a.作出具体行政行为的机关b.行政机关与法律法规授权组织共同名义作出具体行政行为,二者为共同被申请人C.行政机关与其他组织以共同名义作出具体行政行为,行政机关为被申请人d.下级机关依照法律法规,经上级行政机关批准作出具体行政行为,批准机关为被申请人e.行政机关设立派出机构,内设机构或其他组织,未经法律授权,对外以自己名义作出具体行政行为,该行政机关为被申请人
5.行政复议第三人a.同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织,可作为第三人参加复议b.或复议机构可通知其作为第三人参加复议,或自行申请;第三人不参加,不影响复议审理
6.行政复议机关a.对县级以上各级政府具体行政行为不服,由申请人选择,可向该部门本机人民政府或上一级主管部门申请复议b.海关、金融、国税、外汇等垂直领导的行政机关,向上一级主管部门复议c.对地方各级政府不服,向上一级政府复议d.对省级政府设立派出机关所属县级政府不服,向该排除机关申请复议e.对国务院部门或省级政府不服,向原单位复议,复议不服,向法院诉讼,或国务院最终裁决f.县级以上政府的派出机关不服,向设立该机关政府复议g.对政府部门派出机构以自己名义行为不服,向设立该机构部门或该部门的本机政府复议h.对法律授权组织不服,向直接管理该u之的政府、政府部门或国务院部门复议i.对两个或以上行政机关以共同名义作出行为不服,想起共同上一级行政机关复议j.对撤销的机关不服,向继续行使其职权的机关的上一级机关申请复议k.对2个以上国务院部门共同作出行为不服,可向其中任一国务院部门提出复议申请,由2者共同作出行政复议
7.行政复议的提出a.自知道60日内提出复议申请,因不可抗力耽误,自障碍消除继续计算b.申请复议方式书面、口头、电子邮件c.复议不收费
8.复议的受理a.复议与诉讼的选择复议和诉讼不能两个同时进行b.复议受理
1.收到申请,5日内审查;不符规定,不予受理,书面告知;符合规定,但不属于本机关受理,告知应想谁提出;初次之外,收到日即为受理日c.不受理的救济无政党理由不予受理,上级应责令受理,也可上级直接受理d.具体行政行为在复议期间的执行
2.一般不停止执行,有以下情形,可停止执行被申请人认为需要停止执行;行政复议机关认为需要停止执行;申请人申请停止执行,复议机关认为要求合理
9.行政复议的审理a.审理方式书面审查,确有必要,可调查情况;重大、复杂案件,可听证审理b.人员可2名以上复议人员参加c.举证责任被申请人收到申请书附属或笔录10日内提出书面答复,并提交证据
1.被申请人不得自行向申请人和其他组织或个人收集证据
2.被申请人未提出书面答复,证据,视为没有证据,复议机关应决定撤销该具体行为d.查阅申请人、第三人可查阅被申请人提出书面答复,作为行为证据,除国家、商业秘密,隐私e.复议期限受理60日内作出决定,复杂,经复议机关负责人批准,延长最多不超30日f.行政复议书一经送达,发生效力
10.复议的中止和终止a.中止申请人死亡,近亲属不确定;丧失复议能力,尚未确定法定代理人;法人中止,尚未确定权利义务人;失踪;不可伉俪;法律适用,其他案件结果为依据b.终止撤回复议申请;死亡,无近亲属或方式;法人终止;和解;对人身自由决定复议后,因同一违法行为,行政强制变更为刑事拘留
11.行政复议决定的种类a.事实清楚、证据却操,等,决定维持b.撤销,变更、确认违法,重做
1.事实不清,证据不足;依据错误;法定程序;滥用职权’明显不当c.复议申请人未在收到申请书10日内提出答复,视为无证据,予以撤销d.驳回复议申请
2.行政机关没有相应法定职责或已履行;不符合受理条件;复议不得加重处罚,作出对申请人更为不利决定
3.请输入文本
12.复议前置和复议终局a.自然资源所有权或使用权侵犯,应先复议,不服,再行政诉讼;
13.行政复议附带行政赔偿a.申请行政复议时可一并提出行政赔偿
14.行政复议决定的执行a.复议决定书一经送达,发生效力b.被申请人不履行,复议机关或有关上级应责令履行c.申请人逾期不起诉又不履行,或不履行最终裁决,维持具体行为复议决定,由作出原行为行政机关依法强制执行或申请法院强制执行d.变更具体行政为的决定,由复议机关强制执行或申请法院强制执行;变更具体行为的行政复议,由复议机关强制执行或申请法院强制执行
15.行政复议的撤回、调解a.撤回提交撤回申请,经复议机构同意,可撤回;撤回后,不得再以同一事实和理由提出复议申请b.调解自由裁量权的具体行政行为不服,当事人之间行赔偿或不畅纠纷可调解,调解书经双方当事人强子,即具有法律效力V.行政诉讼
1.行政诉讼应予受理的案件a.包括范围与复议基本一致b.排除范围国防、外交;法规规章或普遍约束力决定、命令;内部奖惩、任免;最终裁决c.附带审查规范性文件不合法,可在提出诉讼时,一并对该规范性文件进行审查,不含规章
2.基本原则a.出庭应诉(被诉机关负责人应出庭应诉,不能出庭的,委托机关工作人员);不适用调解(行政案件,不适用调解,但行政赔偿、补偿及自由裁量权案件可调解);
3.中级人民法院管辖a.中级法院管辖一审国务院部门或县级以上政府诉讼;海关案件;本辖区重大、复杂案件
4.地域管辖a.一般性原则由最初行政行为机关所在地法院管辖;经复议案件,可由复议机关所在地法院管辖;对限制人身自由诉讼,由被告所在地或原告所在地法院管辖(原告所在地包括户籍、经常居所及被限制人身自由地);因不动产提出诉讼,由不动产所在地法院管辖
5.原告a.联营企业、中外合资等认为联营企业或自己一方权益受侵害,可以自己名义提起诉讼
6.被告a.直接诉讼,作出行为机关为被告经复议的,复议维持原决定(包括改变适用规范依据,但未改变处理结果),二者为共同被告;复议改变原行为,复议机关是被告b.复议机关在期限内未作出决定,则起诉原行为的,原行为机关为被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告C.两个以上行政机关作出同一行政行为,共同作出的机关为共同被告;机关委托的组织的行为,机关是被告;机关撤销或职权变更的,继续行使其职权机关是被告
7.第三人a.可申请或由法院通知;宣判第三人承担义务或减损第三人权益的,有权上诉
8.举证责任和期限a.被告在收到起诉状15日内提交证据和规范性文件,未提交,视为无证据,不影响法院审理b.被告及诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据c.原告举证可提供证明行政行为违法的证据,不成立,不免出被告举证责任d.法院有关调取证据,但不得为证明行为合法性调取被告作出行政行为时未收集证据
9.起诉期限a.直接起诉知道或应当直至6月内提出;因不动产提起诉讼自行政行为作出超20年,其他案件自行为超出5年提出诉讼,法院不受理b.复议后起诉收到复议决定书15日内提出诉讼;逾期不做决定的,在复议期满15日那日提起诉讼c.行政机关不履行法定职责的起诉时间;接到申请2月内不履行,可提起诉讼
10.立案登记a.符合条件的,当场登记立案;7日内不能作出判断的,先予立案;既不立案,又不作出不予立案裁定,当事人可向上一级起诉,上一级认为符合,立案或指定下级立案
11.行政诉讼不停止行政行为a.以下情形,裁定停止被告认为需停止;法院认为执行会造成难以弥补损失,且停止执行不损害国家,社会利益;执行会损害国家、社会利益;法律规定停止执行;对裁定不服,可申请复议
12.庭前准备及庭审程序a.转文法院立案5日内,将起诉状副本发送被告,被告在收到15日内提交证明和答辩状,b.现予执行对起诉机关未依法支付抚恤金、保障金等,权利义务明确,不现予执行严重影响原告生活的c.审理期限立案日起6月内作出一审,需延长,由高级法院批准;高院一审,延长由最高院批准
13.法律适用a.以法律法规未依据,参考规章;规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法依据
14.一审判决种类a.驳回诉讼请求b.撤销或部分撤销主要证据不足,适用法律法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权;明显不当c.履行判决不履行法定职责人,限期履行;给付判决被告依法负有给付义务的,判决履行给付义务d.确认违反判决确认违法,但不撤销撤销严重损害国家社会利益;轻微违法,不产生实际影响不具有可撤销内容;被告已改变原违法行为;判决履行没有异议的e.确认无效判决不具有主体资格或无依据且明显违法;可同时责任被告补救,承担赔偿f.变更判决行政处罚不当,法院变更判决,不得加重原告义务或减损利益
15.判决效力a.判决重新作出行政行为的,不得以同一事实理由作出与原行为基本相同行为b.原机关和复议机关共同被告,对复议决定和原行为一并裁判
16.裁定不予立案、驳回起诉、管辖异议三种裁定可上诉
17.上诉期限a.不服一审判决,判决书送达15日向上一级提起上诉b.不服一审裁定,裁定书送达10日向上一级提起上诉
18.二审判决和裁定a.事实清楚,适用正确,判决或裁定驳回上诉,维持原判决、裁定b.事实错误或适用法律错误,依法改判,撤销或变更C.基本事实不清、证据不足,发回重审或查清改判d.遗漏当事人或违法缺席判决违反程序,撤销原判,发回重审e.原审在此重审后,是当事人上诉,二审法院不得在此发回重审
19.国家赔偿a.行使职权时侵犯人身、财产b.范围排除与行使职权无关个人行为;因公民、法人自己行为致使损害发生C.赔偿义务机关共同行使,共同赔偿;法律授权组织,被授权组织赔偿;机关委托组织或个人,委托机关赔偿;机构撤销,继续旅行机关赔偿;经复议的,最初侵权机关赔偿,但复议后加重损害的,复议机关对加重部分赔偿d.程序先向赔偿义务机关提出,也可在申请复议或提出诉讼时一并提出;共同赔偿机关,可任选一个赔偿VI.商标法
1.注册商标的类型a.集体商标供组织内成员使用b.证明商标由组织外单位或个人使用c.地理标志可作为证明商标或集体商标申请注册
2.注册商标的组合要素区别开来的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音,单一颜色和位置不可
3.不得作为商标使用的标志a.国家标志近似,国家机关近似,外国国家近似,但经该国政府同一除外;国际组织近似,但经同一除外;同〃红十字〃、红新月类似;与表明实施控制、予以保证官方标志类似,经同意除外;民族歧视;欺骗性,易产生误认;有害于社会主义道德;县级以上地名或熟知外国地名不可,但地名含有其他含义或集体商标、证明商标除外;已注册的使用地名商标继续有效
4.不得作为商标注册a.仅有通用名称、图形、型号;仅直接表示商品质量、原料、功能、用途、重量、数量;其他缺乏显著特征的;以上经使用取得显著特征,并便于识别的,可作为商标注册
5.其他禁止注册a.功能性三维标识不得注册b.禁止代理人或代表人抢注c.禁止恶意抢注d.地理标志误导公众e.不以使用为目的的恶意申请
6.商标注册申请的提出a.一标多类一份申请就多个类别商品申请注册商标b.提交方式书面或数据电文c.商标的另行提出、变更和更正
1.在核定范围外商品取得商标,应另行提出注册申请
2.需要改变标志的,应重新提出
3.需要变更注册人名义、地址、代理人、删减指定商品或其他事项的,应变更申请d.请输入文本
7.优先权a.外国提出商标申请6月内或商标在中国政府主办或承认国际展览会首次使用,展出6月内在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请,可享有优先权
8.商标的审查a.违反先申请制的驳回同一或类似商品,相同或相近商标注册,初步审定公告申请在先的商标,驳回其他注册申请;若申请日相同,审查在先使用商标;同日申请均未使用,自行协商-抽签确定b.因与他人商标相同或相似而驳回c.符合禁止性规定而驳回申请的情形不得作为商标注册/使用;仅功能性;复制,模仿,翻译他人驰名商标;地理标志;不以使用为目的的恶意商标注册
9.初步审定和公告a.申请注册商标,审查完毕后,符合规定,予以初步审定公告;公告3月内无异议的核准注册,发给商标注册证,予以公告
10.注册申请的复审a.对驳回申请、不予公告,撤销/不予撤销不服,接通知起15日内向商标评审委员会申请复审复审不服,自通知30日内向法院起诉H.商标异议a.初步审定公告商标,公告起3月内可提出异议b.相对理由
1.在先权利人、利害关系人认为初步审定公告违反规定,可向商标局提出异议a.复制、模仿、驰名商标,未经授权注册被代理人商标;与在先商标相同,近似;地理标志不符;同品类,同商标;不正当抢注c.绝对理由
1.任何人认为初步审定公告违反以下规定,向商标局异议a.不得作为商标使用/注册;功能性形状;不以使用为目的恶意申请弋理机构申请的其他商标d.商标异议审理
1.商标局听取事实和理由准予注册的,异议人不服,向商评委宣告无效;不予注册,被异议人不服,受通知15日内向商评委复审;对复审不服,受通知30日内法院起诉;应通知异议人作为第三人a.下落不明满2年,利害关系人可法院申请宣告失踪b.下落不明时间自失去音讯之日孙战争期间,自战争结束日或有关机关确定下落不明日c.财产由配偶、成年子女、父母或其他意愿代管人;重大过失造成失踪人财产损失,承担赔偿责任d,欠债等从失踪人财产支付
11.宣告死亡a.下落不明满4年或因意外下落不明满2年b.因意外,经有关机关证明不可能生存的,宣告死亡时间不受2年时间限制c.既请求失踪,又请求死亡的,符合死亡就按死亡d.宣告死亡判决日视为死亡日期,意外下落不明死亡,意外日视为死亡日e.死亡期间民事行为有效;经申请,法院应撤销f.婚姻关系,死亡宣告日解除;宣告撤销,婚姻自动恢复旦配偶再婚或向登记机关书面名明不愿恢复除外g.有效请求继承其财产人返还财产
12.法人a.具有民事权利和行为能力,成立时产生,终止时消灭,依法享有民事权利和承担民事义务b.依法成立,有经费c.主要办事机构所在地为住所
13.法人责任a.法人以全部财产独立承担民事责任b.法人代表代表法人从事民事活动c.设立人的法律后果由法人承担,或2人以上设立人,承担连带责任;第三人有权选择法人或设立人承担d.分支机构活动由法人承担,或现以分支机构,不够再法人e.法人合并,由合并后法人成承担;法人分立,享有连带债权和债务
14.法人终止a.解散,可清算,不得从事与清算无关活动
15.法人分类a.营利法人
1.取得利益分配给鼓动,有限责任公司、股份有限责任公司其他企业法人b.非营利法人
1.为公益或其他非营利目的,不分配利润,事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构C.社会团体法人
1.具有法人条件,基于会员共同意愿,为公益或其他非营利设立d.捐助法人
1.具有法人条件,公益目的基金会、社会服务机构,依法登记成立e.异议未成立权利取得时间经异议不成立准予注册商标,商标专用权自审定公告3月期满日计期满至准予注册前,不具追溯力
12.注册商标的期限a.有效期自核准注册日计算,有效期10年b.商标续展在期满前12月内按规定续展;未按期办理的,有6个月宽限期;每次续展有效期10年,自上一届有效期满算;期满未续约,注销
13.注册商标转让a.签订协议,共同向商标局提出申请对同一商品注册近似商标,应一并转让;易混淆或有其他不良影响转让,商标局不予核准,书面通知并说明理由b.转让生效经核准后,予以公告,公告生效
14.注册商标使用许可a.监督/保证商品质量;经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人名称和商品产地b.备案由许可人报商标局备案,商标局公告;使用许可未经备案不得对抗善意第三人
15.注册商标的注销a.包括因放弃而注销和因未续展而注销
16.注册商标的无效a.注册不当的商标的无效
1.由商标局主动宣告无效或依申请经商评委宣告商标无效
2.不得作为商标使用/注册;功能性形状;不以使用为目的恶意申请;欺骗或其他不正当手段;代理机构申请其他商标
3.违法损害他人合法权益的注册商标的无标a.自商标注册日5年内,在先权利人或利害相关人可请求商评委宣告无效对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年时间限制复制,模仿驰名商标,舞蹈公众,代理以自己名义注册被代理人商标;地理标志不符;商标近似,不正当手段抢注
17.无效的效力及救济a.救济对商标局决定不服,通知日15日向商评委申请复审,复审不服,通知30日内向法院起诉b.效力由商标局予以公告,视为自始不存在;不具追溯力,除非恶意给他人造成损失;不返还费用,明显违反公平原则的,全部或部分返还
18.对商标的使用及撤销a.撤销的情形
1.商标局主动撤销在使用中,自行改变注册商标、注册人名义、地址或其他注册事项,由地方工商责令该镇俄国;期满未改,商标局撤销注册商标
2.申请撤销注册商标成为商品通用名称或没有正当理由连续三年不使用,任何单位或个人可向商标局申请撤销b.救济
1.撤销或不撤销不服,自收到通知15日向商评委复审;复审不服,自收到通知30日向法院起诉c.撤销商标决定的生效
2.被撤销的注册商标,由商标局予以公告,自公告日终止
19.对商标使用的管理a.使用用于包装等及广告宣传、展览及商业活动,用于识别商品来源b.未注册商标的使用管理必须注册,未注册,地方工商责任注册,罚款;将未注册商标冒充注册商标的,地方工商予以制止艮期改正,予以同胞,罚款
20.对注册商标被撤销、被宣告无效或期满不续展的商标管理a.自车学校、无效、注销日1年内,商标局对与该商标相同或近似商标注册申请,不予核准
21.侵犯注册商标专用权的行为a.同种/类似产品相同商标/近似商标;制造/销售侵权产品;更换其注册商标;为侵权提供便利;易混淆;复制,模仿
22.注册商标专用权的限制a.商标中通用名称,图形,型号,直接质量,原料,功能,用途,重量等及地名,无权禁止他人使用b.三维标志中含有自身性质的形状,技术效果需有的形状或实质性价值形状,无权禁止他人使用c.无权禁止先用使用人在原使用范围内使用,但可要求其附加适当区别标识
23.侵犯注册商标专用权的民事责任a.赔偿数额实际损失,所得利益,许可使用费的倍数,恶意侵权,情节严重的,在上述确定数额的1-5倍确定赔偿数额难以确定的,判决500万以下赔偿b.商标3年未使用的,被控侵权人不承担赔偿责任c.善意销售不承担赔偿责任(不知道侵权产品,证明商品是合法取得并说明提供者,不承担赔偿责任)
24.行政责任a.侵权成立,可责令停止侵权、没收、销毁侵权商品工具;罚款;违法经营额5万以上的,可处5倍以下罚款,无违法经营额或违法经营额不足5万,处25万元以下罚款,不能责令赔偿b.善意销售部分免责不知道侵权,能证明合法取得并说明提供者,由工商责令停止销售
25.驰名商标a.认定商标注册审查、工商查出违法,当事人主张权利的,商标局据审查、处理案件需要,可对商标驰名作出认定
1.在争议过程中,当事人主张权利,商评委据案件需要,对驰名商标情况作出认定
2.在商标民事、行政案件审理过程中,当事人主张权利,最高院指定法院据审理案件需要,对商标驰名情况作认定b.使用
1.生产经营者不得将驰名商标字样用于商品包装或容器,或用于广告宣传,展览及其他商业活动C.驰名商标的特殊保护
2.在同种或类似商品上的保护,就相同或类似商品申请注册的商标,复制,模仿驰名商标,不予注册并禁止使用
3.就不相同或不类似商品申请注册商标,是复制,模仿或翻译在中国注册驰名商标,误导公众,不予注册并禁止使用
26.商标代理机构的行为规范a.商标代理机构的告知义务(不得注册);不得接受委托的情形;代理机构除对代理服务申请商标外,不得申请注册其他商标b.商标代理从业人员不得以个人名义自行接受委托
27.商标代理违法行为的处理a.违法行为
1.不得伪造、诋毁、b.违法从事商标代理的行政责任
1.代理机构违反商标法,责令限期改正,给予警告、处1万以上10万以下罚款;直接负责人员,处5000元-5万罚款
2.代理机构违法且情节严重的,商标局、商评委可决定停止受理商标代理6月以上直至永久受理VII.著作权法
1.作品种类a.文学、艺术和科学领域内具有独创性且能以一定形式表现的智力成果文字作品、口述、音乐、戏剧、美术、摄影、视听、工程设计图、地图、示意图、膜型、计算机软件
2.不受保护对象a.法律法规、机关决议、命令,官方文件及正式译文;单纯事实消息;历法、通用数表、通用表格和公式;
3.著作权的产生与受保护时间a.中国公民、法人或非法人作品,无论是否发表,均享有著作权;外国人、无国籍人首先在中国境内出版,依法享有著作权;外国人、无国籍人根据其作者所属国或经常居住地同中国签订协议或共同参加条约享有的著作权
4.著作权人a.创造作品自然人是作者;法人或非法人主持,代表组织意志创作,由组织承担责任的作品,法人或非法人组织为作者;为他人创作进行组织,提供咨询意见、物质条件,辅助,不视为创造,不是作者;署名的自然人、法人,组织为作者
5.著作权集体管理组织a.非营利法人,著作权人和有关权利人可授权组织行使权利;组织被授权后,可以自己名义为著作权人和与著作权有关权利人主张权利,并可作为当事人诉讼、仲裁、调解
6.特殊作品的著作权人a.演绎作品改变、翻译、注释、整理已有作品的作品,由改编人、翻译等享有;演绎作者行使著作权时不得侵权原作品著作权b.合作作品无正当理由,不得组织他方行使转让、许可使用、出质意外权利,但收益应合理分配;可分割使用的,对单独创造部分可单独享有著作权,但行使权利不得侵犯合作作品整体著作权C.汇编汇编作品(片段)或不构成作品的数据资料,独特编排,著作权由汇编人享有旦行使权利不得侵犯原作著作权d.视听作品电影、电视剧著作权由制作者享有旦编剧、导演、摄影、作词、作曲等享有书有权,并获得报酬;剧本、音乐等可单独使用的作品的作者有权单独行使著作权e.职务作品的著作权归属著作权由作者(自然人)享有,但组织有权在其业务范围内优先使用;完成两年内,未经单位允许,作者不得许可第三人以相同方式使用作品,但以下行为,作者享有署名权,其他权利由法人享有
1.法人提供物质技术条件,承担责任;报社、期刊、广播电视等工作人员创作的职务作品;法律法规规定或合同约定由法人或非法人享有作品f.委托作品的著作权归属
2.未约定,著作权属于受托人,委托人在约定范围内可使用作品g.自传体作品以特定任务经历为题材完成的自传体作品,若无规定,著作权归该特定人物享有h.原件所有权转移的作品著作权归属原件所有权转移,不改变作品著作权归属,但美术、摄影作品原件展览全由原件所有人享有i.作者身份不明的作品著作权归属
3.由原件所有人行使除署名外著作权,作者身份确定后,由作者或其继承人行使著作权
7.著作人身权和财产权a.人身权
1.发表权决定作品是否公之于众,只能行使一次;生前未发表作品,若未明确表示不发表,死后50年内,发表权由继承人或受遗赠人行使
2.署名权
3.修改权修改或授权他人修改作品权利
4.保护作品完整权不受歪曲、篡改的权利b.财产权
1.复制权、发行权(出售或赠与向公众提供原件或复制件)、出租权(视听作品,计算机软件原件或复制件)、展览权;表演权;放映权(幻灯片);广播权(电视,广播);信息网络传播权;摄制权;改编权;翻译权;汇编权
8.著作权的保护期a.人身权保护期除发表权外,均不受限制b.发表权、财产权,保护期为作者终生及死后50年,的第12月31日合作作品,以最后去世计算c.法人或组织,发表权及财产权保护期50年,截至于作品创作完成后第50年的12月31日,但创作后50年内未发表,不再保护d.视听作品发表权50年,创作后50年的12月31日;
9.著作权的限制a.合理使用不经著作权人允许,不支付报酬,但应点名作者,(个人学习,介绍,评论适当引用;报道时事新闻,引用已发表作品;报纸、期刊、广播电视刊登其他报纸,等发表的政治、经济、宗教的时事性文章;报纸等,播放公众集会i讲话;为教学或科研,翻译、改编、汇编或少量复制作品;机关执行公务合理范围内使用;图书馆,博物馆等为陈列,复制;免费表演已发表作品,未收费,未支付报酬,不以营利为目的;对公共场所艺术作品林木、绘画,摄像等,将中国公•民、法人或组织发表的以通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字在国内出版;以阅读障碍者提供已发表作品)b.教科书法定许可义务教育,不经允许,汇编,但应支付报酬
10.著作权相关全(邻接权)
11.出版者的权利和义务a.版式设计转有使用权保护期为10年,截止于该版式首次出版10年的12月31H;b.一稿多投,自稿件发出日15日内未收到报社通知,或30日内未收到期刊通知,可投其他c.其他报刊可转载或文摘,但应付费(不得转载除外)
12.表演者的权利义务a.人身权表明身份,保护形象不受歪曲b.财产权许可直播、录像;复制;出租c.义务使用他人作品表演,应取得许可,并支付报酬d.职务表演权利由演出单位享有;权利由演员享有的,演出单位可在业务范围内免费使用表演e.权利保护期表明身份权利不受时间限制,其他财产权,保护50年,表演发生后50年12月31日
13.音像制作者权利义务a.权利享有许可复制、发行、出租、信息网络传播获得报酬权利,保护器50年,首次制作完成后50年12月31yiwub.义务应取得著作权人许可,支付报酬;使用他人合法录制的音乐作品,可不经许可,应支付报酬;同表演者订立合同,支付报酬c.被许可人义务复制发行、网络传播取得著作权人、表演者许可,支付报酬;出租录音录像制品,取得表演者西克,支付报酬;用于有线或无限传播,向录音制作者报酬
14.广播电台播放着权利义务a.权利有权禁止未经许可的将其播放广播电视转播、复制、信息网络传播;保护期50年,首次播放后50ianl2月31b.义务一般作品播放未发表作品,取得许可,报酬;已发表作品,可不经许可,但报酬;视听、录像作品取得视听作品著作权人或录像制作者许可,并支付报酬
15.技术措施及例外a.避开技术措施,但不得向他人提供技术、装置、不见教学或科研,提供少量已发表作品(无法通过正常途径获取);不以营利未目的,阅读障碍翻译;机关执行公务;计算机安全性能测试;加密研究或软件反向工程研究
16.侵犯著作权及相关权利行为a.损害著作权人利益的侵权行为,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任b.损害著作权人利益和社会公共利益(公众传播,出版盗版;破坏技术措施),承担以上民事责任,损害公共利益的,主管著作权部门责令停止侵权、予以警告,没收违法所噢噢噢噢的,无害化,违法经营5万以上,除1-5倍罚款;5万以上,并处25万以下罚款;犯罪,追究刑事责任
17.侵权纠纷受损失或违法所得-参照使用费-故意侵权,情节严重,1-5倍赔偿;难以计算的,500以上,500万以下赔偿
18.软件著作权a.客体指计算机程序及其有关文档;软件由开发者独立开发,固定在某种有形物体上,不延及四项、处理过程、操作方法
19.软件著作权的保护范围及期限a.自软件开发完成日产生,自然人,保护器未终生及死亡后50年12月31Ho合作开发,后死亡计算;法人,保护器50年,首次发表后50年12月31日,但开发50年内未发表,不再保护
20.软件著作权登记向国务院著作权登记,
21.信息网络传播权主体仅限于著作权人、表演者和录音录像制作者VIII.反不正当竞争法
1.混淆行为引起误认擅自使用类似商品名称、包装、企业名商、域名等
2.商业贿赂但可以以明示方式向交易向对方支付折扣,或向中间人支付佣金
3.虚假宣传不得对商品性能、功能、等欺骗、误导消费者,
4.侵犯商业秘密
5.不正当有奖销售有奖销售信息不明确,影响兑奖;谎称有奖或故意让内定人员中奖;抽奖式有奖销售,最高奖金额超5万元
6.损害商誉损害竞争对手商业信誉
7.干扰网络秩序插入链接,强制目标跳转;误导、欺骗、强迫修改、关闭、卸载其他经营合法者提供的网络产品或服务;恶意不兼容;IX.植物新品种
1.授予品种权的条件a.属于国家植物品种保护名录b.新颖性(未销售;境内销售繁殖材料不超1年;境外销售藤本、林木、果树、观赏未超6年,其他品种未超4年)c.特异性;一致性;稳定性;适当名称(不能仅数字;不违反社会功德)
2.品种权的保护期限a.授权日起,藤本、林木、果树、观赏20年,其他15年b.驳回不服,3月内复审,6月内作决定;复审不服,15天起诉
3.集成电路布图设计a.权利的产生应当具有独创性,自己的智力劳动成果;专有权经国务院知识产权部门登记产生;未登记不受保护;提出申请时间世界首次商业利用日2年内,此期间未登记的,不再予以登记b.设计的保护享有复制,商业利用呆护期19年,自登记日或世界首次商业利用日,较前日期为准自创作完成日15年后,不再受保护c.纠纷解决协商、起诉、知识产权部门
4.集成电路布图设计限制a.合理使用不经允许,不付报酬(个人目的;基础上创作;独立创造的与他人相同的设计)b.权利用尽c.善意商业利用不知道也无合理理由知道含有非法复制设计,而将其投入商业利用的,不视为侵权;收到通知后,可继续使用,但应支付报酬
5.海关保护条例a.海关扣留及处理
1.保护备案自海关总署在准予备案日生效,效期10年海关保护范围包括商标、著作、专利,不包括植物新品种
2.担保担保,知识产权人请求扣留,应提供不超过货物等值的担保;还支付有关仓储、保管和处置等费用h
3.海关通知海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的,立即书面通知权利人,权利人自通知送达3个工作日内,提出申请,提供担保,扣留
4.请输入文本
5.反担保收货人或发货人认为未侵犯专利权的,可在提供担保金后,请求放行,反担保仅用于物权,不用于商标权b.法律责任
1.海关没收侵犯知识产权货物后,应将有关情况书面通知知识产权权利人;可用于公益事业的-知识产权人有收购意愿的-消除侵权特征后依法拍卖,但金瓯假冒商标,除特殊情况下,不能仅消除商标即允许进入商业渠道,无法消除侵权特征,应予以销毁C.巴黎公约
2.工业产权保护对象专利、实用新型、工业品外观、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地、制止不正当竞争(植物新品种、集成电路、著作权、软件不属于巴黎公约的工业产权)a.国民待遇原则可对司法和行政程序管辖权、指定送达地址、委托代理人3项作出国民待遇原则的例外规定b.相互独立原则专利的相互独立c.不因销售禁止而影响专利性
3.优先权a.可享有优先权类型专利、实用新型、工业品外观、商标、发明人证书尤先权期限专利、实用新型12个月;外观和商标6个月;专利和实用新型优先权可互换;以实用新型为基础提出外观设计,优先权为6个月d.Trips协定
1.与贸易有关的知识产权协定,由知识产权理事会管理,不是世界知识产权组织
2.基本原则最低保护标准原则;国民待遇原则;最惠国待遇原则;禁止权力滥用原则
3.与贸易有关的知识产权的范围著作权、商标权、地理标志权、工业品外观设计、专利权、集成电路、未公开信息保护
4.版权和有权权利版权范围不及构思、程序、操作方法;计算机程序和汇编文字作品加以保护;出租权程序和电影作品呆护期授权出版之年终起不少于50年
5.对表演者、录音制品制作者和广播组织保护
6.商标a.可保护主题不应将商标的实际使用作为提交注册申请的条件(申请不以使用为条件,维持可以使用为条件bao)b.保护期限艘次注册即续展期限不少于7年,可无限去续展c.使用要求如果使用是维持注册的必要条件,在至少连续3年不使用后,才可取消其注册d.许可和转让不允许强制预科
7.地理标志
8.工业品外观设计权利人权利制止第三方生产、销售、进口呆护期至少10年;b.外观专利不保护使用,Trips不保护使用和许诺销售jicheng
9.集成电路布图设计保护期限以登记为保护条件的成员,自登记申请提交,或世界首次商业化10年不应终止a.不以登记为条件的成员,保护期间自世界首次商业化不少于10年b.可规定,自创作15年,保护终止
10.未公开信息的保护〃
11.对协议许可中限制竞争行为的控制minshi
12.民事和行政程序及救济a.救济措施;临时措施、边境措施、刑事程序e.特别法人
1.机关法人、农村集体经济、城镇合作经济组织、基层群众自治
16.非法人组织a.不具有法人资格,但能依法以自己名义从事民事活动b.个人独资、合伙c.出资人或设立人承担无限责任
17.民事权利a.人格权
1.自然人有生命权、身体权、健康、姓名等
2.法人、非法人组织有名称权、名誉权、荣誉权b.物权
1.所有权、用益物权、担保物权;物包括不动产和动产c.债权
2.合同、不当得利、侵权、无因管理
3.无因管理a.可请求偿还由此支出的必要费用
4.不当得利a.要返还不当得利d.知识产权
1.作品、专利、商标、地理标志、商业秘密、集成电路、植物新品种
18.民事法律行为a.概念意思标识设立、变更、终止b.分类
1.意思表示的数量a.单方,遗嘱、遗赠、抛弃所有权b.双方合同、遗赠抚养、赠与c.共同两个以上,如合伙协议
2.义务主体数量a.单方仅一方负担义务,赠与、保证b.双务双方对等义务买卖合同、技术许可
3.是否需要报酬a.无偿赠与、借用b.有偿买卖、租赁
4.成立标志a.诺成意思表示一致即成立(不要物行为),买卖合同b.实践需要交付行为,包括定金、借款、借用、保管、代物清偿
5.是否需要特定形式a.要式合同依据法律规定形式实施,如书面形式、履行登记手续b.不要式不拘形式,当事人可自由决定行为,如买卖合同C.民事法律行为有效条件
1.有相应民事行为能力
2.意思表示真实
3.不违反法律、法规和公序良俗
19.无效的民事行为a.种类
1.无民事行为能力人
2.虚假的意思表示
3.违反法律、法规强制规定和公序良俗
4.恶意串通b.效力
1.无效或撤销的民事法律行为自始无效
2.部分无效,不影响其他部分效力c.后果
1.予以返还、折价补偿
20.可撤销的民事法律行为a.种类
1.重大误解、欺诈、胁迫(违背真实意思表示)、危困状态、缺乏判断能力b.撤销权的消灭
2.自知道或应当知道撤销事由1年;重大误解自知道或应知道90天未行使撤销权
3.主动放弃撤销权
4.自发生5年内未行使,撤销权消灭
21.效力待定的民事法律行为a.限制民事行为能力人的(与智力相符、被代理人追认)b.相对人有催告权和撤销权,相对人催告自收到通知30日内予以追认未作表示,则视为拒绝;被追认前,善意相对人可撤销,以通知方式做出
22.附条件、期限的民事法律行为a.自条件成就时成效或是失效b.自期限届至时生效或失效
23.代理a.类型
1.委托代理、法定代理
2.职务代理a.工作人员职权范围,不得对抗善意第三人
3.代理人责任a.代理人不履行或不完全旅行,造成被代理人损失,当承担民事责任b.代理人和相对人恶意串通,二者承担连带责任c.代理人或被代理人知道违法还办事,承担连带责任d.代理人不能以被代理人名义与自己或自己代理的其他人实施行为,除非同意
24.转委托a.代理人转委托第三人,要经被代理人同意;经同意或追认,被代理人可直接指示第三人,代理人仅为选任及指示承担责任b.未经同意或追认,代理人对第三人行为承担责任,除非紧急情况
25.无权代理(狭义)a.无代理权、超越代理权或代理权终止仍实施代理,未经追认,无效力b.相对人催告、撤销
1.相对人催告被代理人通知30日内追认,未做表示,即为拒绝
2.被追认前,善意相对人可撤销,以通知形式
3.未被追认,善意相对人可请求行为人履行债务
4.相对人知道或应知道物权代理,按各自过错承担责任
5.保护他人利益自己受损,侵权人承担,受益人可适当补偿侵权人没逃逸、无力承担,受害人请求补偿,收益人应当补偿
26.表见代理a.相对人有理由相信行为人有代理权,代理有效
27.代理终止a.终止委托代理
1.代理期满,事务完成
2.被代理人取消委托或代理人辞去委托
3.代理人丧失民事行为能力
4.双方死亡,法人终止b.委托代理终止例外
1.不知道对方死亡
2.继承人承认,授权明确代理完成时终止
3.死亡前已实施,为继承人利益继续代理C.法定代理终止
1.被取得、恢复能力
2.代丧失能力
3.双方死亡d.民事责任的种类和方式
1.承担方式a.侵权停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、、恢复原装、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉b.违约修理、重做、更换;继续履行、赔偿损失、支付违约金C.知识产权侵权停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉(著作权)
2.责任的减轻和免除a.不可抗力不能履行,不承担民事责任b.正当防卫,不承担;过度,适当成为c.紧急避险,由引发险情人承担;不当,承担适当d.自愿施救不承担、e.侵害烈士姓名、名誉、肖像、公共意义,承担
28.诉讼时效a.期间
1.法院诉讼期效期1年
2.发生20年后,法院不予受理b.起算
1.自权利人知道或应知道
2.债务自最后一期履行期限届满
3.无民事行为或限制民事行为对其法定代理人诉讼时效自法定代理结束日算
4.未成年性侵,自年满18周岁计算c.不适用诉讼时效
1.请求停止侵害、排除妨碍、消除危险
2.不动产物权和登记动产物权请求返还财产
3.支付赡养、抚养费d.诉讼时效中止
1.最后6月内,发生下列,诉讼中止,从中止原因消除起满6个月,诉讼期间届满
2.不可抗力;无法定代理人,死亡,丧失;未确定继承人;权利人被义务人控制等e.诉讼时效中断
1.从中断、有关程序终结起,重新计算a.权利人向义务人提出履行请求;义务人同意履行;权利人起诉或仲裁
29.诉讼时效抗辩权的行使a.届满,义务人可提出不履行义务抗辩b.届满后,义务人同意履行,不得以届满为由抗辩;自愿履行,不得请求返还c.法院不主动适用诉讼时效II.合同法
1.要约与要约邀请a.要约
1.希望与他人订立合同的意思a.内容具体确定b.表明经受要约人承诺,要约人即受该意思束缚b.要约邀请
1.希望他人向自己发出要约的表示a.拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券母鸡,商业广告、价目表b.商业广告和宣传内容符合要约条件的,构成要约
2.要约的生效a.对话作出的,相对人知道内容生效b.非对话发出,到达相对人生效
3.要约撤回a.在要约到达相对人之前或同时到达
4.要约撤销a.在受要约人作出承诺之前知道(对话形式)或到达(非对话形式)
5.要约不得撤销的情形a.要约人以确定承诺期限或其他形式明示要约不可撤销b.受要约人有理由认为要约不可撤销,并为履行合同做了合理准备
6.要约失效a.要约被拒绝;被依法撤销;承诺期限届满,受要约人未作出承诺;受要约人对要约内容作出实质性变更
2.承诺a.含义受要约人同意要约的意思表示b.方式通知方式作出但根据交易习惯或要约表明可通过行为承诺也可c.承诺生效时合同成立,另有规定除外d.承诺撤回在承诺到达要约人前或同时到达e.承诺迟发,以新要约为准,除非要约人通知有效f.未迟发而迟到的承诺,以承诺有效未原则,除要约人及时通知不接受承诺g.承诺对要约内容作出实质性变更,为新要约标的、数量、质量、报酬、履行期限、地点和方式等
3.合同成立实践
4.承诺生效时合同成立,除非另有规定
5.合同书形式,均签名、盖章或指印后生效;在此之前,当事人乙方已经履行主要义务,对方也接受,合同也成立a.签订确认书时合同成立;网络购物等,提交订单成功则合同成立b.悬赏时,完成该行为时合同成立,
6.合同成立地点a.承诺生效地为合同成立地点
1.以数据电文形式订立合同,收件人主营业地为合同成立地点;无主营业地,其住所地为合同成立地
2.合同书形式,最后签名、盖章或指印地点为合同成立地
7.预约合同a.约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等b.一方不履行预约合同,对方可请求承担预约合同违约责任,不能强制履行
8.格式条款a.为重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款b.格式条款无效情况
1.违反法律法规和公序良俗;无民事行为能力人实施;虚假意思表示;恶意串通;堆成对方人体损害;故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款;不和利免除减轻自己责任或加重限制对方;排除对方主要权利C.格式条款的解释
2.按同城理解予以解释;有争议则作为不利于提供格式条款一方的解释;和非格式条款不一致,应采用非格式条款
9.缔约过失责任和保密义务a.缔约过失责任
1.假借订立合同,恶意磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;违背诚信原则(合同无效、撤销、不成立而损害对方权益)b.当事人保密义务
10.合同没有约定或约定不明的补救措施a.补充协议-按合同条款和或交易习惯
1.有关标准等;按履行地市场价格;政府指导价;地点,在接受货币一方所在地履行,履行义务一方所在地履行,不动产所在地履行;费用由履行义务方承担;以实际履行地的法定货币履行
11.合同相对性a.向第三人履行的合同
1.当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未履行或不符规定,应向债权人承担违约责任
2.若约定第三人可直接请求债务人向其履行债务,第三人未合理期内拒绝,债务人未履行,第三人可请求债务人承担违约责任;债务人对债权人抗辩,可向第三人主张(突破合同相对性)b.由第三人履行的债务
1.当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行或不符规定,债务人应向债权人承担违约责任C.第三人清偿规则
2.债务人不履行债务,第三人对履行债务有合法利益的,有权向债权人代为履行;但只能由债务人履行的除外
3.债权人接受第三人履行后,其债券转让给第三人。