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文本内容:
案例使用说明教学目的与用途适用专业法学适用课程《刑法总论》《刑法分论》《刑法专题》《刑法学前沿问题研究》涉及知识点
1.过失犯的基本构造
2.行为无价值与结果无价值论
3.结果回避义务
4.监督过失理论配套教材《刑法学》,张明楷著,法律出版社2016年版课件《刑法分论》第二章“危害公共安全犯罪”《刑法总论》第五章第一节“违法性概述”、第六章第四节“过失犯”启发思考题
1.旧过失论与新过失论的对立背后所体现的违法论的基本对立
2.从刑法责任主义原则检讨监督过失理论及其适用范围分析思路本案属于复数行为二被告人均介入到结果的惹起中中过失犯认定问题首先应当注意案件中存在的法条竞合关系,一审判决在此存在定性错误问题其次,被告人高知先的行为并没有直接引起结果发生,其属于乔永杰背后的管理和指挥者,且其客观上有一定的避免结果发生的措施,这是在认定高知先刑事责任时主要困扰再次,应当准确理解《交通案件解释》第7条的内涵和法理,本案不属于《交通案件解释》第7条的情形最后,对高知先的行为应当根据监督过失理论认定行为人的成立过失,并适用刑法第138条定罪处罚理论依据与分析
1.过失犯的基本构造1旧过失论与新过失论过失是与故意相并列的责任形式过失是指对构成要件该当事实的认识或预见的可能性与故意犯中作为责任要素与责任形式的故意相对应,将过失理解为过失犯中的责任要素与责任形式,是对过失的传统理解从这一思考方法出发,与故意被理解为构成要件该当事实的认识、预见相对应,过失也就被理解为构成要件该当事实的认识与预见可能性批评说认为,预见可能性由于是个程度的概念,据此并不能充分地划定过失犯的处罚范围即,由于预见可能性是一种可存在伸缩性的程度概念,甚至不是不可以说,(以交通领域为例)只要是发生了交通事故,就有预见的可能性,即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央因此,应该依据是否遵循了一定的基准行为这样客观的基准来确定过失犯的成立范围这种将“对基准行为的逾越”作为过失犯的成立条件的见解称为新过失论旧过失论将引起的法益侵害理解为构成要件该当事实,可谓是以结果无价值论为基础的对于过失的理解与此相对,新过失论,在引起的法益侵害之外,要求把从基准行为的逾越作为过失犯的构成要件要素,在此意义上,是通过行为无价值来划定构成要件该当事实的范围,可以说是以行为无价值论为基础的对于过失的理解顺带确认一点,在新过失论中,基准行为违反是作为限定的要素而附加地要求的,此外还依然要求引起结果或对于结果的预见可能性
(2)超新过失论就新过失论而言,最重要的问题在于如何确定“基准行为”但是,如果按照每个具体案件事实,甚至是按照行为人个别的认知能力和行动能力来确定“基准行为”,不仅会使得原本属于过失犯责任阶层的要素进入到违法阶层(架空过失责任阶层,并进一步导致过失犯的违法和责任合一),而且也会不可避免的为“基准行为”的设定带来不明确和恣意性因此,新过失论提出的解决办法是援用行政取缔法规上的义务来避免作为过失不法的“行为基准”变成恣意的基准(注意义务客观化)但这一解决方案有衍生了以下几个问题其一,行政法规范目的与刑法规范目的有别,在找不到充分的理论说明之前,将行政法(及其他部门)的义务援引到刑法领域作为过失犯中的客观注意义务(刑法上的义务),这样的做法是很值得怀疑的其二,将行政法设定的义务视为过失犯的1尽管一般也都承认这一义务有别于刑法上的义务,但从结果回避的观点来看,其毕竟是具有一定的合理性而加以规定的而能够为“行政法义务刑法化”提供理论支撑的,只能是当行政法义务面向的也是和刑法规范一样的目的保护法益注意义务之“基准行为”,在犯罪的构造上会使得将引起一定的结果作为成立要件的过失犯,化身为行政取缔法规违反的结果加重犯其三,在面对日益突出和严重的公害犯罪时,由于新过失论中“基准行为”设定的与生俱来的“恣意性”以及新过失论对结果预见可能性的虚化和无视,新过失论与其此前的处罚限定论的主张背道而驰,摇身一变又走向了处罚扩张论主张畏惧感说的超新过失论就是其明显体现超新过失论对“基准行为”作出了较新过失论更为宽泛的解释,其认为过失犯的处罚根据(尤其是在公害犯罪领域)完全在于“不去消除会产生的危惧感”这一行为无价值,这本质上是属于立足于行为无价值一元论的过失犯论同时,超新过失论由于彻底地将“引起结果这一结果无价值要素”从违法性中驱逐,导致在过失犯的责任要件上也放弃了对“结果的预见可能性”的要求亦即,过失犯的成立不需要结果预见可能性(这一责任要素),过失就是没有采取措施去消除(应该抱有的)不知道会发生什么的危惧感232超新过失论的代表性学者是日本的藤木英雄博士也有日本的判例明确采纳超新过失论的见解,即著名的“森永奶粉事件”但之后的判例明确以“不要求结果预见可能性违反了责任主义”为由,拒绝采纳超新过失论日本刑法理论通说也并未采纳畏惧感说的理论但真正的问题不在于超新过失论违反了责任主义,而在于采取了一元论的行为无价值也就是说,危惧感说会受到这样的批判既然不能无视将引起结果作为违法要素,那么也就不能无视作为责任要素的结果预见可能性3也称为客观注意义务和主观注意义务4还需要考虑两种情形第一,如果行为人采取回避结果的措施并认为结果不会发生,则有可能构成过于自信的过失亦即,过于自信的过失是指,在预见到会发生结果并且通过采取了避免结果的措施降低结果出现的几率,从而“确信”结果不会发生时,首先应当否定故意而之所以仍要承担过失责任,是因为行为人的“确信”在一般人看来实属“轻信”,行为人作出了一个错误判断一一轻信结果不会发生,或者其客观上降低的危险还没有达到被允许的程度因此,行为人在此仍属违背客观注意义务,成立过失不法至于是否具备责任过失,则应当以行为人本人的认知能力和行动能力,判断其是否具有具体的预见可能性第二,如果行为人确实采取了合理有效的措施,履行客观的注意义务,就可以认为其己经将风险降低到法所允许的范围,发生结果就纯属意外,不是不法因此,所谓意外事件(既没有违背结果回避义务,也没有违反预见义务),应当通过否定其实行行为性进而否定不法5行为无价值论者正是从规范违反的角度提出故意、过失是违法要素具体而言,违法不是单纯的法益侵害结果的惹起,而是行为人透过法规范的违反而攻击、损害了他人的利益利益的损害只有和规范违反结合在一起时,才能被视作是法益侵害认识到结果会发生(故意)的场合,不得侵害法益这一规范要求(结果回避义务)就体现为不实施行为;而没有认识到结果发生时,不是所有的引起结果的行为都毫无疑问的像故意犯那样受到禁止(不得实施),而是要求行为人首先履行一个客观的注意义务(以避免结果发生),如若不然,就会违背结果回避义务因此,过失不法不是单纯的结果惹起,还体现在客观注意义务的违反上(即注意义务规范违反)而之所以不全面地禁止行为的实施,是源于保障人的自由和发展这一根本要求行为与风险并存,只要风险没有逾越法所不容许的界限,则行为不受禁止客观的注意义务,因此也理解为“基准行为”,是风险控制规则6亦即,交通行为是一种法律允许的危险行为,而违反交通规则就是违反了客观注意义务,从而提升了交通风险,但即便是行为人“故意”的违反交通规则除此之外没有其他风险升高行为并造成了事故,也只成立过失犯罪这与行为人主观上的“希望”、“意图”无关,根本的在于违反交通规则的行为,其危险是过失危险,而非故
(3)旧过失论与新过失论的比较根据通说见解,一般认为过失就是不注意,是对注意义务的违反而注意义务又进一步分为结果回避义务和结果预见义务3也就是说,在能够预见到结果发生(具有结果预见可能性)且能够避免结果发生(结果回避可能性)的前提下,因为违反了注意义务(结果预见义务和结果回避义务)而引起了结果发生,就成立过失犯因此,结果的预见可能性和结果的回避可能性成为注意义务违反的重要判断基准在此,新过失论和旧过失论都要求过失犯的成立在构成要件上体现为违反基准行为(违反结果回避义务),在责任上体现为具有结果预见可能性(违反结果预见义务)而新过失论较之旧过失论的不同之处在于其对结果预见义务(预见可能性)的程度和内容作了较之旧过失论更为缓和、宽泛的理解,因此,对于应该处罚的行为与不应处罚的行为之甄别,是围绕结果回避义务来展开的(即强调过失犯的构成要件该当性-不法过失)而旧过失论则是将预见义务(预见可能性)这一责任要素的过失(即强调过失犯的有责性-责任过失)作为问题,试图以此来划定过失犯的处罚范围总之,伴随着行为无价值论的兴起,旧过失论日渐式微,对于过失犯的讨论从过失责任转移至过失不法而过失不法的内涵也不再仅仅是造成了某种结果无价值,更重要的是行为违反了作为“理性、谨慎的一般人的”某种客观注意义务(亦即基准行为的违反-结果回避义务的违反)特别是自上个世纪70年代以来,客观归责逐渐取代“结果回避义务违反”成为判断过失不法的最重要理论,过失不法在学理上得到了蓬勃发展
2.过失犯的构成要件新过失论将过失的重心置于构成要件层面,而旧过失论则是将作为责任要素的过失(预见可能性的内容和程度)作为问题但是,即便是持旧过失犯论的学者,现在也基本上承认过失犯的构成要件有别于故意犯(不是单纯的法益侵害结果的引起),因此,有必要对过失犯的构成要件展开更深入分析一般认为,无论是故意犯还是过失犯,在构成要件层面,都必须以违反结果回避义务为要件尽管我国刑法明确规定过失犯以“应当预见结果(预见可能性)”为成立要件,但这一心理层面的要素历来被视为过失犯的责任阶层的要素因此,即便是在意危险所以,某人故意醉酒开车引起事故,不是故意犯罪,也不是危险方法危害公共安全只能认定为交通肇事罪过失犯的成立上要求结果预见义务违反,但也并不必然在构成要件上不需要考虑“结果回避义务”违反结果回避义务违反在过失犯的场合与故意犯的场合同样是必要的,问题在于其内容的理解
3.结果回避义务就故意犯罪而言,行为人在认识到其行为会引起构成要件该当事实的情况下,其结果回避义务就体现为不实施会引起构成要件该当事实的行为问题是,虽没有预见到但是却可能预见到会引起构成要件的该当事实的过失犯的场合,能否与故意犯同样,总是要求不做出这一行为,或者说,不实施该行为总是结果回避义务的内容吗?也可以理解为,旧过失论是采用了这样的见解(只要惹起了法益侵害结果即属不法),即,不区分故意犯的结果回避义务和过失犯的结果回避义务5结果避免义务的内容事关(客观的)构成要件该当性,而故意、过失属于主观责任要件,原本有必要从不同于后者的角度,来确定前者(不如此的话,恐怕就会导致违法与责任之间的混同)虽说如此,在划定结果回避义务的内容时,有无故意这一主观方面的区别想来在实际上具有一定的意义这是因为,就出于引起法益侵害的目的(即故意)而做出的行为而言,承认应该保障实施该行为之自由这一利益(除去能够认定存在违法性阻却事由之状况的场合)虽是有困难的,但就基于与引起法益侵害不同的目的而实施的行为(欠缺故意)而言,可以这样理解,只要所追求的是相应罚则并未打算禁止、处罚的目的,相应行为的施行就具有一定的积极的意义,就应该在一定限度内考虑保障实施该行为的自由这一利益在这个意义上,通常就不能强求完全地禁止行为的实施本身,取而代之的是,要求行为者采取措施、以控制或解消由于行为的施行所带来的发生结果的危险,这就成了结果回避义务的内容止匕外,在行为的实施时点,要求行为者采取相应的减少危险的措施,即只要采取了这样的措施,通常就可以预想到不会引起构成要件的结果,也就是,能够设想到通过这样的措施通常就能充分地避免结果的发生,既然是认可了行为的施行本身具有一定的积极意义,就不能要求在行为者已然采取如此措施之上的其他内容(即不能要求在采取措施履行客观注意义务的基础上,仍禁止实施该行为)在这个意义上,结果就是,过失犯中的作为构成要件要素的构成要件的行为实行行为的危险性,较之故意犯的场合还要做更为限定性的理解
64.监督过失监督过失系监督者的过失行为与被监督者的过失行为的竞合,因而在实行行为、注意义务和预见可能性等过失犯的构造问题上有别于普通过失监督过失实行行为作为过失实行行为的下位概念,在具备过失实行行为的一般特点的同时,有其自身的特点1必须有违反“监督义务”的行为一般过失的注意义务是预见自己的行为会直接导致危害后果的发生,并应采取回避措施,而监督过失中的注意义务则表现为领导者、管理者或者监督者预见自己懈怠监督、管理职责或者不当、错误指挥、指示行为会引起被监督人的过失行为,并产生结果,为了避免结果的发生应采取必要的行动2违反监督义务的行为具有导致构成要件结果实现的实质危险监督者违反监督义务的行为如不具有导致法益侵害的实质危险,那么,这一违反监督义务的行为也不能成为监督过失的实行行为3监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接惹起危害后果,应当采取回避该结果的措施的义务,而是预见到自己的行为会惹起被监督人的过失行为,进而可能惹起危害后果,应当采取回避该结果的措施的义务以下场合应排除监督过失的适用被监督者故意实施犯罪行为的场合、行为人对下级作业人员并不具有实质的监督义务的场合、监督者已尽必要的监督义务的场合以及基于可信赖的被监督人实施不适当行动的场合
5.案例分析1应当注意案件中存在的法条竞合关系我国刑法第规定233条规定,“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑本法另有规定的,依照规定”被告人高知先、乔永杰对豫A55345号面包车起火后烧死4人、烧伤2人这一严重危害后果虽然都有过失,但刑法对二被告人的过失都另有规定,因此二被告人的行为均不应认定为刑法第二百三十三条规定的过失致人死亡罪
(2)最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《交通案件解释》)第七条规定”单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚”第八条规定”在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的,依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理”根据《交通案件解释》第八条的规定,被告人乔永杰的行为符合交通肇事罪的构成要件,成立交通肇事罪
(3)被告人高知先的行为并没有直接引起结果发生,其属于乔永杰背后的管理和指挥者,且其客观上有一定的避免结果发生的措施,这是在认定高知先刑事责任时主要困扰首先,高知先在知晓车辆出现故障之后,并没有命令乔永杰继续驾驶车辆,而是采取了一定的处理措施因此,高知先的行为不属于《交通案件解释》第7条的情形,不构成交通肇事罪但是,被告人高知先在明知乔永杰不具备正常的驾驶技能和安全驾驶知识的情况下,将故障车辆交由乔永杰处理,其并没有尽到必要的监督义务,对乔永杰不实施不当行为也无法形成合理信赖因此,高知先负有监督上的过失责任,成立过失犯罪应按照刑法第138条定罪处罚关键要点
1.正确理解过失犯的构成要件与故意犯的构成要件之间的区别,亦即,过失犯与故意犯在不法层面的不同构造
2.结果回避义务的判断标准,即如何确定“基准行为”
3.监督过失理论的适用范围建议课堂计划案例一共安排两次讨论,共四小节课其中,第
一、二节课讨论旧过失论与新过失论的基本内容及其对具体事例的处理方法;第
三、四节课运用监督过失理论讨论本案被告高知先的刑事责任问题。