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船舶抵押权的性质在界定船舶抵押权的性质之前,本书首先对船舶的法律性质进行比较法研究船舶的性质属于动产或不动产,以及船舶应参照动产或不动产进行规制,系船舶抵押权立法的根本性问题日本商法典第284条将船舶视为与不动产相当之特别存在,参照不动产进行规制,第847条则明确指出登记后的船舶方能作为船舶抵押权之标的,船舶抵押权准用不动产抵押权之相关规定[1]未经登记之船舶抵押权等同于未生效之不动产抵押权,故而登记系船舶抵押权得以对抗第三人之先决条件可见,日本商法典将船舶归入不动产范畴进行规制[2]类似于日本商法典将船舶参照不动产进行规制的还有德国民法典,德国民法典第452条规定“本目关于土地买卖的规定,准用于已登记船舶和建造中船舶的买卖”[3]我国台湾地区“海商法”第6条则明确将船舶列入动产范畴,认为船舶在“海商法”无特别规定时适用动产相关规范[4]民法典颁布后,船舶在我国民商法体系中应被定性为特殊动产首先,我国民法典并未明文指出船舶属于动产或不动产但从立法体例上看,民法典将船舶物权变动之规定设置于“动产交付”一节,并通过单独条款与一般动产物权变动区别规定,显然是将船舶视为动产中的特殊种类船舶以交付作为物权变动要件,也是其不属于不动产的直接依据其次,在生效要件上,船舶抵押权与民法典第402条规定的不动产抵押权生效要件相左,却与动产抵押权一致船舶抵押权不以登记作为生效之前提,这也侧面证明船舶在海商法下属于动产再次,虽然船舶具有类似于不动产的高价值性,但其更具备不动产所缺乏的流动性加之船舶常年航行于海上,其价值容易因为事故或航行损耗而贬损,在耐久性和保值增值性方面与不动产存在明显差别最后,至于船舶具有船名、住所、国籍、“姐妹船”等人格性的概念,并不能否定我国民法和海商法对船舶的动产属性认定,我国并未接受英美海商法学“船舶拟人化”的观点,也没有系统地对物诉讼理论船舶虽是具有人格外观的“物”,却并不具备真正意义上的法律人格和权利能力[5]但船舶又因其“拟人化”的特殊性,与一般动产存在区别综上,船舶属于特殊动产系无可争议之概念,虽然船舶抵押权的标的物仅为海商法所调整的船舶,但其标的物仍属于动产范畴,这就为船舶抵押权具备动产抵押权特征奠定了不可推翻的基础在判定船舶属于特殊动产的基础上,可进一步厘清船舶抵押权与动产抵押权的关系海商法基于其调整对象的特殊性、发展源流的自体性而衍生出诸多民法所不曾有的制度,在漫长的历史演进中积淀了独特的法律精神,张扬着现代商人法的自治色彩,这种自足特性和自治色彩难免使海商法具有“自体化”的可能但民法典实施后,我国船舶抵押权立法却不能因为“特别”就在民法体系中肆意“扩张”,在制度设计上逃离民法基本原则而“自立门户”[6]民法典颁布对海商法修订具有重大的统摄功能和指引作用,在立法体例、法理内涵和制度设计等方面,民法典都将以引领者的角色和积极的姿态介入其中首先,就制度设计而言,船舶抵押权与动产抵押权有着一定的内容一致性和法理共通性在民法典时代,更需要两者维持血脉相连的关系,维持动产抵押法律体系的逻辑自洽[7]我国船舶抵押权立法并非纯粹基于海商实践而形成的自发秩序,亦非完全依赖于法律移植、追求国际统一化,从而片面对外国法作本土化改造[8]相反,我国船舶抵押权立法汲取厚重的担保物权理论,兼顾海事活动特殊性只有确保船舶抵押权的一般法与特别法之间能够保持连贯的制度衔接与共同的价值维度,才能实现法律秩序的内在构造稳定和外在规范协调其次,就基础法理而言,海商法作为民法的特别法,在结合民法物权理论、海商法自发性理论以及海事惯例的基础上对船舶抵押权作出专门规定船舶抵押权不是从民法中剪裁出的多余构成,其应牢牢扎根于广袤的民法土壤,以厚重的民法理论为依托易言之,船舶抵押权的法理内涵与动产抵押权相通,若失去民法的滋养,海商法便会沦为无源之水,走向枯竭最后,就权利特性而言,船舶抵押权具备与动产抵押权相似的特征相比于其他海事担保物权,船舶抵押权属于意定担保物权,该特征与动产抵押权一致因此,在民法典颁布后船舶抵押权自然属于动产抵押制度下的特殊权利,即船舶抵押权本身是一种特殊的、受特别法调整的抵押权但在我国相对滞后的船舶物权立法下,船舶抵押权与动产抵押权存在的诸多差异,两者的效力、价值和配套机制并不能很好实现正和博弈这导致船舶抵押权的法律适用存在诸多争议与难题,也给立法修订增添了困难
[9]综上,船舶虽与一般动产存在区别,但船舶抵押权仍处于动产抵押制度的框架下将船舶抵押权界定为动产抵押制度下的特殊权利固然不错,但鉴于船舶抵押权与抵押权存在的种种差异,可以要求船舶抵押权需要遵循动产抵押的一般秩序,却不应追求船舶抵押权在制度设计上一味地向动产抵押制度及民法典靠拢,而完全摒弃船舶抵押权作为海商海事制度的自体性、实践性与涉外性船舶抵押权必须接纳民法逻辑、民法制度和民法方法,既要让海商法理论与民法理论有机融合,又不能强行比照民法“身材”而削足适履地将海商法制度塞进民法中
[10]作为我国担保物权体系的重要组成,船舶抵押权应扣紧民法典的立法宗旨和价值导向,协调航运实践与海事惯例,同时兼顾与抵押权的协调互通如此,才可使船舶抵押权立法既能彰显海商法的特殊性与自体性,又能与民法典相互协调衔接,维护我国民法体系的稳定性与周延性民法典亦可弥补现有船舶抵押权立法的不足之处,在船舶抵押权纠纷中与海商法共同作为裁判依据就海商法作为民法特别法的定位而言,也不应片面地以其他法律部门的规定为标准来对海商法进行剪裁,而应把保持海商法体系结构的整体性和系统性不被打碎和肢解
[11]海商法船舶抵押权立法的修订,既要回应民法典所创设的、某些同样适用于海商法领域的原则和制度,也要舍弃海商法问题均应遵循民法理念和制度解决的误解,在海商法船舶抵押权具体规范的设计上,可以有分寸地突破民法的桎梏。