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剖析民事代理权制度乔铁军民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度多数有着悠长的历史和古老的渊源,普通都可追忆到古罗马时代,向来没有浮现对于代理方面的法律规定,只管到后期浮现了“海商法”、“公司诉”、“特有财富所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度究其原由,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原由在于古罗马没有形成发达的社会谈品经济至I」187世纪下半叶到19世纪上半叶,对于隐名代理的法律规定浮现了在近代民法产生从前,作为中世纪商法重要部份的拜托代理制度即已浮现在近代各公民商法中,拜托代理较之法定代理据有更为重要的地位,因为前者与商品经济互换关系的互相关系更为亲密代理权的看法,能够从我国的民法公则规定的几个方面进行剖析从代理的内部关系来观察,代理权与当事人的行为拥有亲密的关系,代理的内部关系包含拜托授以关系和监护关系前者,第一被代理人拥有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受拜托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充足的利用自己民事行为能力,借助别人的行为,宽泛的参加民事法律关系,以实现必然的权益可见,就代理的内部关系而言,代理权或者是使被代理人充足的履行自己的民事行为能力,或者是法律用于拯救无民事行为能力或者是限制民事行为能力的法律看法;从代理权的外面关系考虑,代理权无非一种资格或者地位,这种资格或者是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或者接受第三人的意思表示的资格或者地位代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人这是一种资格在这种资格下代理人为实现被代理人的权益而行为拥有代理权,其实不意味着有什么权益和利益,即便在代理中获取报酬,也不是依照代理权,而是依照拜托合同而已代理权的性质,在法学界议论纷纷,在此简列以下两种其一,非权益、非义务说代理权者,代理人得为代理行为之资格也乃代理人所为法律行为之效劳,得直接归属于自己之要件代理人虽有代理权,但对于自己不可以获得任何权益,亦不负任何义务,自己与代理人间鉴于代理权所授予法律顾问关系而发生权益义务,系另一问题故学者通说以为代理权为近似行为能力之一种法律上的地位,即非权益,亦非义务;其二,资格说资格说又称能力说,此说以为代理人以被代理人名义为民事法律行为或者资格或者地位,是代理人实行代理行为的行为能力台湾法学者郑玉波也说过“代理权者乃鉴于法律规定或者自己授予,而生之一种资格也代理权虽亦名为权,但与其余权益不一样,盖其余权益皆依利益为依归而代理权对于代理人并没有利益而言,故代理人无非一种资格或者地位”此说内容前方代理权看法中已阐述过,此不在赘述笔者以为代理权归于资格说中的行为能力说较为切实法律上的资格包含权益能力和行为能力,前者是民事主体获得权益肩负义务的资格,而代理行为惹起的权益义务直接归被代理人明显,代理权不属于权益能力范围后者是依自己的行为实行法律行为的资格代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实行这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应当没有错代理权的发生我公民法将代理分为拜托代理、法定代理和指定代理法定代理权是指定代理人依据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)拜托代理的代理权指o代理人依据被代理人的拜托而进行代理时的权益拜托能够是口头拜托、书面拜托或者其余方法拜托成立便形成拜托代理权但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面资料为依照指定代理是指人民法院或者有关单位的指定而进行的代理这种代剪发生人民法院或者有关单位的指定,但前提是没有拜托代理人或者法定代理人代理权的履行代理权的本质是代理人为实现被代理人的利益而行为所以,代理制度对于代理权履行的最基本准则就是保证被代理人利益最大化代理权的履行,是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程所以代理权的履行不单要恪守代理制制度的规定,并且还要恪守民事法律行为制度的规定要正确行使代理权就需要依照以下几点原则第一,一定在代理的权限内履行代理权代理人惟独在这个限度内实行代理行为方可产生代理的结果,假如超这个限度,就形成为了超权代理其次,应当保护被代理人的利益,子细负责地执行代理职责再次,拜托代理人应当亲身执行职责,不得私自转托别人.最后,应当在法律规定的范围内履行代理权,不得进行违纪行为代理权的泯灭代理权的泯灭,一些国家的民法中规定为两种情况,即鉴于基础关系和撤回我公民法中将其分为三种情况,拜托代理权泯灭、法定代理权泯灭和指定代理权泯灭,分法固然各异,可是本质大概相同我公民法在拜托代理中,“代理时期届满兴许代理事务达成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或者代理人的法人住手”与法定代理和指定代理权泯灭中的“被代理人获得或者恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应当归置于基础关系的泯灭;“被代理人撤销拜托兴许代理人辞去拜托”和“指定代理的撤销”应当归置于撤回代理权的泯灭的结果代理权随代理关系的泯灭而泯灭,代理人不得再以代理人的身份进行活动,不然即为无权代理;代理权泯灭后,代理人在必需和可能的状况下,应向被代理人或者其继承人、遗言执行人、清理人、新代理人等,就其代理事务及有关财富事宜何等出报告和移交的义务;拜托代理人应向被代理人交回代理证书及其余证明朝理权的凭据代理人不得留置,以谨防浮现无权代理或者表见代理,给社会造成不用要的纠葛代理权的权限假如说对代理权看法的提示,解决的是其质的方面的规定,那末代理权限则是说明其量的规定性代理人应怎样及在何种程度内进行代理活动其依照就是代理权限我公民法例定;受权代理就应当载明朝理权限,超越代理权限的代理行为,被代理人追认后方可发奏效劳,不然,结果自己肩负代理权可分为全权代理和非全权代理代理人在为被代理人利益着想的状况下,能够独立自主的进行代理活动,且不必向被代理人报告请示,此咱代理权为全权代理,如法定代理就属此类;假如代理人不可以自主辞退问题,对一些事务的办理须向被代理人报告请示作出决定,此种代理为非全权代理,拜托代理大多数属于此类全权代理权的范围和被代理人的权益无所差异,而非全权代理的范围就被限制在必然的权限内代理权的超越在代理中,往往会浮现越权代理它能够分为量的超越和质的超越量的超越是依照被代理人的企图行为,但又在乎图以外作了相同行为的一种超越,比如,代理买15头牛,却买了20头;而质的超越是指完整在被代理人企图以外作了另一行为的一种超越就象让代理买牛,却买成为了马质的变化也就使得权益的性质发生变化笔者以为量的超越仍旧属有权代理,因为代理行为仍旧部份是在被代理人的企图之中的民事行为,仍有部份代理了被代理人的利益;而质的超越倒是无权代理,这种代理完整不代表被代理人的利益;代理权是代理制度的重要内容,代理权会在代理制度的完美过程中渐渐获取远东和明确,代理权的规范和明确,会养活民事活动中的一些不用要的争端对经济的发展有必然的影响和促使作用当初,经济的发达与否,是代理制度形成的根来源因;目前,代理制度的完美也是经济发达的一个反应,因为代理制度必然要解决经济发展带来的各种代理问题,所以我们在要完美代理制度的过程中,规范和明确代理问题,让它更好的为我国经济发展服务整体来说,代理权是代理制度的中心内容在代理制度日臻完美的今日,代理在平时生活中也更加显得平时,这种行为渐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、履行等一系列的问题上,法学界中仍旧存在着不同的看法,各家看法也会在不停的讲座和争辩中求同存异,这无疑会使代理制度获取进一步完美代理制度的发展是成立在社会谈品经济发展的日新月异,必然要在经济活动中更为明确代理权方面一些问题试论我公民事诉讼和解制度的改革陈继兰民事诉讼中的和解,是指民事案件在立案后、裁决前的诉讼过程中,两方当事人经过自发同等磋商,达成协议,以解决民事争议,终结诉讼活动与“当事人抗衡型”的裁决了案方式不一样,和解及调停均为“当事人合作型”的结案方式在欧美国家民事诉讼中,当事人和解特殊是庭前达成和解的比率较高,成为终结诉讼的主要方式而我国的状况是,当事人达成和解的比率相当低,而经法官调停达成协议的比率较高,与此相联系的是对改革完美我公民事诉讼调停制度进行商讨的文章许多,而对和解制度进行研究的文章少见审讯实践中,因为一些法院片面追求调停率,浮现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调停甚至久调不决等现象,使得理论界和实务界开始对换解制度的不足进行商讨笔者以为,对诉讼中的和解及调停这两种制度应当相同赐予重视,而不该薄此厚彼,在坚持拥有中国特点的调解制度以外,应当完美和解制度作为增补本文在借鉴其余国家有关法制经验的基础上,联合剖析我国现行民事诉讼和解制度的缺点,就怎样对其进行改造提出若干建议我国现行民事诉讼和解制度的缺点我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依照是1991年发布的、2022年修正的《民事诉讼法》该法第51条规定:“两方当事人能够自行和解”但上述规定过于简单,存在以下缺点
1、对于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权益和诉讼权益”,但又规定人民法院审理民事案件“一定以事实为依据,以法律为准绳”当事人通过和解住手诉讼,能否一定切合“以事实为依据”和“以法律为准绳”的要求,特殊是在依照实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法,没有明确的规定这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”,司法实践中难以防止当事人可能利用“和解一一撤诉”这一形式来达到逃避甚至违反法律,兴许伤害国家、集体和别人合法权益的非法企图民事诉讼法对于法院对当事人撤诉享有审察权的规定也相当地原则,详细到因和解而申请撤诉的问题,法院怎样审察,不好掌握,造成实践中的操作任意性较大
2、对于凭据检查和互换的规定不充足,对法官在和解中的作用未作规定观察其余国家的法律,对庭前准备程序中的凭据检查和互换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为详细的规定而我公民事诉讼法对庭前准备程序中对于证据检查和互换的规定很不充足,造成当事人在审讯前没法获取足够的诉讼信息,对两方的争点及各自的权益其实不明确,也就没法真切适合地处罚自己的权益借用博弈论的一个确证无疑的结论是,谈判者的权益愈明确,他们之间合作博弈的可能性就愈大;而谈判者的权益愈含糊,他们之间合作博弈的可能性就愈小再有,我公民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定,实践中法官普通是以踊跃调停甚至强行调停的形象浮现的,而对促成、指引当事人和解基本上是悲观的,有的法官还逼迫或者诱使当事人将和解协议转变为法院调停书的内容,违反了自发的原则
3、对和解协议的效劳规定不合理我公民诉法例定了调停笔录和调停书拥有法律效劳,而未规定和解协议拥有法律效劳导致实践中,一些被告在诉讼中成心以欺骗方式与原告达成和解协议,在原告撤诉后被告乂懊悔不执行和解协议因为和解协议不可以作为执行的法律依照,对原告方的权益保护不够充足,使适当事人之间权益的配置不合理,踊跃参加和解的一方权益得不到保护和相应的司法救援,任意懊悔的一方却得不就任何相应的法律制裁,没法表现法律保护公正、正义的原则
4、缺少对和解的监察和拯救举措实践中,有的案件两方当事人借“和解一撤诉”的门路达到了逃避法律的目的,兴许伤害国家、集体和别人的合法权益,与法制原则相悖,理应撤除和解协议,否认其效劳但法律没有对于对和解进行过后监察的规定,浮现上述情况,依赖何种门路拯救,不是很明确,实践中也不好操作改革建议针对上述缺点,借鉴外国有关和解制度的法制经验,笔者对改造我公民事诉讼和解制度有以下一些详细建议
1、确定和解合用的案件范围并非全部民事案件都合用和解,第一,对于特殊程序的案件,如宣布公民失散兴许死亡以及公示催告程序案件等,因为没有明确对峙的两方当事人,因此不合用和解其次,对严重违犯国家法律的民事案件,不合用和解,不然没法对这些案件的当事人进行必需制裁,违反了立法企图如对确认违纪合同无效的案件,就一定作出裁决合用和解的案件范围应清除以下几种〈1)合用特殊程序审理的案件;〈2)合用公示催告程序审理的案件;〈3)严重违犯法律,伤害国家、集体或者别人合法权益的案件
2、确定中断诉讼的和解期制度为鼓励当事人合作,尽可能利用和解这一非抗衡方式解决纠葛,能够借鉴英国和日本的做法,规定法院能够依两方当事人的申请,也可依据案件的详细状况(比方针对婚姻家庭兴许相邻关系的案件)依职权决定中断诉讼一段时间,以便当事人沉着下来进行磋商,达成和解自然,为了防止诉讼延误,和解期不宜过长,假如是两方当事人申请和解期的,简略程序中应限制为十天,普通程序中应限制为1个月;假如是法院依职权依据案件详细状况决定和解期的,简略程序中应限制为五日,普通程序中应限制为十五日
3、建立凭据检查和互换程序(或者称为庭前会议制度)凭据检查和互换程序或者称为庭前会议,是外国法院比较通行的做法,就是在庭审前由法院招集两方当事人及其代理人开会,对于两方即将在开庭时出示的凭据早先展现、互换,以便对对方的凭据及案件事实有基本认识,同时追求以非诉讼方式解决争议的可能性,法官能够进行调停,兴许指引、促成两方当事人达成和解协议凭据检查和互换程序(庭前会议)被视为两方鉴于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程,为当事人供给了和平解决争端的优秀气氛自然,为了防止审讯权对当事人诉讼活动的干预和施压,主持庭前会议的法官不得参加该案件的审理,即所谓准备法官与庭审法官的分别
4、确认和解协议的法律效劳法律应当确认和解拥有住手诉讼的效劳及强迫执行力,能够作为向法院申请执行的依照详细做法能够是将两方当事人达成的和解协议内容写入允许撤诉的裁定书,并叙明“上述协议经本院审察,予以认同,并拥有法律效劳”在一方当事人不执行和解协议的状况下,另一方当事人能够据此向法院申请强迫执行
5、规范达成和解的方式我公民诉法及有关司法解说并未规定达成和解应采用的方式实践中常有的有和解笔录和和解协议书两种形式普通而言,婚姻家庭类和能够即时执行的小额债务案件能够制作和解笔录,除此以外,应当由两方当事人共同签订和解协议书,提交法院审察确认和解协议书一定是两方当事人或者特殊受权的代理人签订方为有效这样有助于法院确认两方当事人的真切意思表示,并为未来申请执行供给确实依照
6、成立对和解协议的监察体制假如法律确认和解是终结诉讼的一种方式,力,那末就有必且和解协议拥有等同于法院裁决的效需成立对和解协议的监察体制,以谨防当事人经过和解逃避法律,伤害国家、集体和别人合法权益详细做法是和解协议一定经过法院审察确认方能奏效;即便是当事人达成和解协议,法院允许撤诉后,检察机关、有厉害关系的其余公民、法人和其余组织也能够经过抗诉或者申述,恳求法院确认和解协议无效,法院也能够经过审讯监督程序,依职权确认和解协议无效,对案件从头进行审理。