国内隔代探视权的改善透析

国内隔代探视权的改善透析从广义上来讲，（外）祖父母应当拥有对（外）孙子女的探视权前述案例

（二）中，人民法院从广义上理解探视权的含义，认为隔代长辈的探视符合普遍的社会公德，在一定条件下支持了隔代长辈的探视要求，对该纠纷作出了妥善判决，使杨某夫妇在独子遭遇车祸后,能够定期在一定条件下探视孙子，而使老年丧子的悲痛转化为对下一代的寄托，利于未成年孙子的健康成长，也使其得到更多的爱和关怀从上述对探视权的性质、法律规定的分析，笔者认为，从广义上来讲，探视权是指父母［7］离婚后或解除同居关系后，未直接抚养未成年子女的父或母一方，或该方隔代长辈（即父母的父母）享有的对未成年子女［8］看望、探视、交往等权利，同时，直接抚养未成年子女的一方应当协助对方行使权利探视权是一种身份权，是亲权所派生的一种权利探视权的行使，不仅可以促进未直接抚养未成年子女一方能更好地与未成年子女沟通和交流，而且可以减轻子女的家庭破碎感,促进子女身心健康成长，减少社会的不稳定因素法律直接规定一定情形下隔代长辈［10］为探视权主体，符合未成年子女的最大利益，符合立法目的及中国国情（-）一般情况下在夫妻离婚时可以就探视的时间、方式进行协商，若协商不成的由人民法院判决从有利于未成年人健康成长的角度，父母离婚后，隔代长辈的探视权与乙方的父、母对未成年子女的探视权可以一同行使案例1中，判决父亲林某需要到张某家上门探视，每次三小时，而隔代长辈不是探视权的主体，基于双方激烈的矛盾，张某一家完全可能将其拒之门外，虽然林某离婚前其父母将孩子抚养至十个月，但是法律没有明确规定隔代长辈有探视权，人情和法律在这里发生了冲突该案二审对探视的方式及时间予以变更，判决子女两周岁后，林某探望时可以把孩子带回家中，但应按时送回张某家，时间为每月第

一、三周的星期日上午九点至当日下午六点这样不仅使未成年人的成长过程得到更多的关爱，也使父亲及隔代长辈的探视得到妥善的解决

（二）法律直接规定一定情形下隔代长辈成为探视权主体，可以保护未成年子女的最大利益，满足亲情的需要，符合我国探视权设立的目的1959年联合国《儿童权利宣言》提出了“儿童利益为首要考量”的原则1989年联合国《儿童权利公约》第三条规定“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”我国《婚姻法》也规定了当父母行使探视权不利于未成年子女身心健康时，人民法院可以判决中止探视权探视权立法的首要目的是保护未成年人的最大利益，在一定情形下将隔代长辈直接规定为探视权的主体，正是为了增进子女利益的考虑家庭关系和亲情不仅局限于父母子女间，与子女关系密切、或共同生活的隔代长辈对于子女的探视，无疑有利于子女的健康成长

（三）法律直接规定一定情形下隔代长辈成为探视权主体，符合我国良好的传统伦理及善良民俗隔代长辈对子女的探视权符合中华民族传统伦理和亲情的需求，特别是我国实行计划生育政策已经多年，很多家庭都是独身女子，很多家庭单传，而子女有可能是几个家庭共有的血脉延续，对子女可能寄予更大的期望和精神寄托我国已进入老龄化社会，规定隔代探视权体现了晚辈对长辈的尊老传统，符合伦理家庭和风情民俗，会使子女因父母离异导致的情感缺失得到弥补

（四）直接规定一定情形下隔代长辈成为探视权主体，体现了法律规定权利义务的一致性我国《婚姻法》第二十八条规定“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”我国《民法通则》也规定隔代长辈在父母已经死亡或是没有监护能力时,作为未成年子女的监护人行使监护权我国《继承法》规定，隔代长辈作为第二顺序的继承人，隔代子女（即（外）孙子女）为代位继承人在我国民法中宣告死亡、宣告失踪等的申请人是利害关系人，而隔代长辈、隔代子女在一定条件下可能成为申请人此外，基于隔代长辈与隔代子女的直系血亲关系，必然存在着千丝万缕的联系从法律规定权利义务的一致性来看，既然规定了隔代长辈在一定条件下的义务，那么也应当规定其在一定情形下作为探视权的主体由法律直接规定隔代长辈的探视权，完善探视权制度

（一）国外对隔代长辈探视权的部分法律规定一般认为探视权制度起源于英美法系，它对于处理父母离婚后的探视，及其他近亲属的探视立法较为前瞻，为其他国家所借鉴

（1）《澳大利亚家庭法》第六十四条规定在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中，法院应首先考虑子女的福利凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时，法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定，如果法庭认为这样做是合适的而且如有必要得用强制方式将该子女交给被授予探视权的人

（2）《加拿大离婚法》第十二条规定配偶任何一方，或配偶双方，或任何得到法院的许可并为此提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女都有权监护、爱护和教养或探视［11］

（3）《德国民法典》第1685条第⑴项规定祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往倘若此种交往有利于子女的幸福［12］

（4）自上个世纪90年代以来，在《州际儿童探视法》及《探视权执行法案》等的推动下，美国有49个州（华盛顿州之外）基于未成年子女最大利益原则和家庭结构变迁的现实，先后以制定法形式确立了祖父母的探视权主体地位［13］从各国立法的趋势以及社会的发展来看，父母以外的隔代长辈等主体，在符合未成年子女最大利益的原则下，将逐步扩大为探视权的主体

（二）在适当的场合，适当的方式，隔代长辈对子女的探视，属人之常情但不加以节制的探视，也可能造成对未成年人的成长不利，以及对抚养一方的不便前述案例3中，刘大爷对孙子的探视权纠纷就属于此类为此，建议参照国外立法将隔代长辈直接作为探视权的主体时，规定适当的情形和条件建议对我国探视权做相应的完善:离婚后不直接抚养子女一方的隔代长辈对子女享有探视权，但一般情况下与乙方父母的探视权同时行使具有以下情形，隔代长辈单独享有探视权:第一，父母一方或双方死亡或失踪第二，隔代长辈与子女共同生活了一定时间，且关系融洽第三，父母虐待、遗弃子女；父母丧失行为能力；第四，因客观原因使父母无法行使探视权等

五、结束语探视权的规定，是为了保护未成年人的最大利益并满足亲情的需要，要求父母担负起教育和抚养下一代的责任，使家庭不完整的未成年人仍然能享受到亲情和家庭的温暖我国探视权制度建立时间不久，有关内容有待于规范和完善我国法律尚未直接规定隔代探视权，而对于隔代探视权理解的不同，在司法实践中也没有统一标准和裁判尺度笔者期望通过探讨以及司法实践，使探视权主体不断完善作者刘萍。