国内商行破产管理法制透析

国内商行破产管理法制透析作者李婷单位西南大学法学院我国商业银行破产重整的意义

（一）符合重整对象的特定性如果重整的对象不具有较大的社会价值，那么耗费时间长且成本高、所有人和债权人都可能做出牺牲的重整程序是不会被采用的由于商业银行在金融界举足轻重的地位,相对于一般商事主体，重整是常用手段商业银行的主要业务是经营存放款，以获取利润为目的进行货币经营，通过各项业务集中社会闲散资金，使资金由小变大、由散变整、由短变长商业银行作为我国金融业的主体，在很大程度上关系着中国社会主义经济的命运，显然满足重整对象在社会价值方面的要求

（二）满足及早介入的必要性对财务状况已经陷入困境的商业银行来说，为了最小程度地降低债权人的损失，选择恰当的介入时间非常重要通过实例反映，问题银行的真正状况总是比其账面所反映的情况更糟糕“如果一家已经资不抵债的银行继续营业，其股东除了投到银行的股本外不会再有其他的损失，他们就会有再赌一把的强烈愿望，换句话说，他们就会冒着极大的风险试图找回老本”商业银行重整的原因是多

[2]种多样的，重整的启动程序也是多元的，在商业银行问题的萌芽阶段及时采取措施，就可以为银行提供一定的喘息空间，使其在有利条件下获得复苏的机会

（三）体现重整措施的积极性从实践看，重整制度所采取的各种缓解手段，调整方式确能在一定程度上令债务人重现生机第一，可以保持或者恢复信用机构的财务状况；第二，能够影响第三方在先权利，包括支付中止、强制执行措施的中止和减少债券请求等;第三，可以调整资本结构，或者易主经营将企业整体转让，以获得重生因此，重整措施的多样性和可适用性为解决银行所具有的各种风险，使其经营能够继续持续提供了大力的支持止匕外，由于重整程序通常能够在较短时间内启动，避免了问题堆积不能及时解决而产生的重大影响，既保全了银行的资金和受害人权益,也有利于减少债权请求，恢复银行财务状况

（四）兼顾

[3]各方利益的均衡性在金融机构破产程序中要兼顾各方利益使其平衡从价值上分析，其利益均衡机制的表现按运用尔多一希克斯效率标准模式来体现是最能体现其效用的，因为该标准不仅仅是在追求社会的整体利益，

[4]实现总财富最大化标准,同时还着眼于对单个价值进行利益补偿，这样商业银行破产重整法律制度就有了原则指引、有了框架比如，启动重整程序之后，重整程序优先适用，与之相关的其他程序中止或终结这样虽然限制了债权人的权利，但是利用重整程序对商业银行进行内部调整，维护了金融市场的稳定，最大可能地避免了银行营运价值的流失当商业银行进行一系列程序重整成功后，可以保证债权人能够获得大部分甚至是全额补偿，这样的结果明显是通过执行或清算程序所不能达到的

（五）发挥预防为主的优越性事前防范减少风险的好处远远大于危及过后再设法补救，因此，银行破产法应当立足于破产的预防而不是指导银行如何进行破产目前来讲，破产预防在全球银行破产法的指导思想中占有重要的位置［］5所以，这一思想在构建我国商业银行破产法律制度时就必须考虑进去，而重整制度既能让商业银行得以继续有效存续，又能进行金融声誉的维护重整成功之后，不仅濒临破产银行的人格能够得以存续，而大量存款人也可以获得比破产清算更高的补偿，减小了对金融界的冲击，避免了大量挤兑发生因此，各国银行破产法已经广泛接受了银行重整制度［我国银行破产重整的监管原则

（一）公开透明原则为了避免权力得不到有效运用以及程序耗时过长，公开透明是银行重整制度需要充分体现的首先，在法律中应当明确规定银行监管部门在重整中的权限以及重整参与各方的权利义务，使得市场主体能够较为全面地预测自己的行为后果，进而对银行机构的行为产生约束力同时，银行重整的原因、相关的程序计划、主体人员等信息应当通过有效的方式及时向公众准确无误地表达，以保证程序公正即使是出于商业安全与金融稳定的特定考虑而无需事先公开的重整信息，如危机银行的购买等，也应当在交易完成后进行公开［］

（二）最低社会成本7原则在银行出现问题时，应该进行重整还是结束其运营，就要看哪种方式能够体现最低社会成本这一原则如果进行重整会浪费大量的社会资源，o即使重整后也无法继续经营，那么就不能选用这种方式只有在重整需要的成本小于其他方式时，才有必要进行［］就银行这种特殊的经济主8体来说，是否选择重整，不光是要权衡利益相关人之间的利益得失，更要注重对社会经济整体的影响是否巨大另外，此原则还要求能够及时介入问题银行越早发现问题，越早救助，所用成本越小，濒临破产的银行重整成功的可能性就越大因此，我国银行破产重整过程中对银监会监管权与司法权的协调、平衡机制的设定、整体方案的制定执行等，都应当全面体现最低社会成本这一原则

（三）适度干预原则银行重整需要银监局的监督管理，但必须贯彻适度干预原则首先，需要重整的危机银行必须是银监局从社会价值整体判断仍然具有可继续生存必要的银行，如果对一家丧失竞争条件的银行不适时地加以救助，不仅不能实现原本的意愿，很可能把正常的市场退出秩序破坏掉，从而危及整个信用体系同时，银行进行重整时公权力的介入必须依法律规定进行，严格把主体、程序控制在规定范围内，以规避风险造成的不良影响我国银行破产重整的监管机制

（一）重整监管者监管权限限制按照程序规定，银行破产是由银监会进行监管和启动的银行的监管者可以依法直接对商业银行进行接管或促成其重整，还可以要求商业银行内部调整公司治理结构银行监管者具有较多自由裁量权的体制相对比较灵活，可以根据具体情况精确分析、全方位地考虑各种因素的影响，最终采取适合的措施来解决问题但这需要监管者有足够的专业能力、判断力、控制力，否则手中的权力很可能被滥用根据立法规律来看，立法者是不可能在立法时预计到将来所发生的所有事情的，对于发生了法律所没有规定的情况，如果不解决，将会危及银行系统乃至社会安定时，监管者也应有权采取措施，对银行进行管理对于上述例外需进行严格的程序规定并且制定有关责任制度，避免监管者过于滥用权利而无法律规制［］例如，美国银监会如果要援引“太大不能倒”政策，就要取得联储9董事会和联邦存款保险公司董事会三分之二多数支持，同时还需征得财政部的同意

（二）构建破产重整监督机构就其重整制度而言，对濒临破产的银行实施重整在一定程度上也会引发银行风险的产生［］所以，构建商业银行破产重整监督机制，既确保了银行重整制度10的有效性，也是银行破产重整后能继续经营的必要保障银行重整监督机制主要由三方面组成首先是内部监督，即统一内部控评标准,合理分配监督资源；其次为事后责任方面的监督，即为管理人设定与之权力相应的行为责任；第三是外部监督，例如由法律监督、社会监督来监管破产重整程序但在实践中，法律责任规定不明确，单靠忠实管理人的注意义务事发后补救缺乏实际效果，这些也都无专门的监督机构进行监督在我国实践中是由法院承担相应的监督职责，而《破产法》并没有规定重整期间专门的监督机构而法院对银行重整监管的缺陷在于银行重整程序监督的专业性非常强，不同于一般企业，法院对银行的内部结构、信息资讯不了解，针对性大大减弱［］与法院相比，具备专业领域知识的银监局，同时11也拥有行政指导权，在管理过程中加大了监管力度，因此由银监会作为银行重整期间的监督机构具有可行性

（三）重整管理人制度的设立建立相应的破产重整制衡机制，以避免银行破产重整中可能会出现的消极风险十分必要银行监管人员申请对符合破产标准的银行进行重整，或者是问题银行以及符合法律规定的相关人申请对银行重整并且得到监管人同意的,人民法院应裁定重整，并且指定银行监管者主持重整因此，重整管理人就是人民法院指定的银行监管人由于与一般商事主体重整不同,一方面法律应当赋予银行重整管理人相对其他管理者更大的权利，他们可以批准、制定、主持重整计划和执行与银行业务相关联的职权另一方面也应当规定设立有劳动债权人代表、担保债权人、国家债权人、普通债权人代表以及出资人代表参加的重整关系人会议，对重整事务进行监督；设定司法审查和异议听证机制，当对重整管理人作出的关于破产重整的决定有异议的时候，通过举行听证和法律程序解决争议，以便对各方权力主体进行制约，从而弥补行政性重整的不足

（四）建立破产重整责任机制当破产重整可能会出现一系列风险时，法律应发挥其预见功能建立起重整责任机制虽然在法律中规定了责任人对于破产应负的法律责任，但对于企业重整后恢复了正常经营，此时是否追究有关人员的法律责任，就无相应的规定商业银行由于在金融界乃至整个社会中的地位特殊，出现问题时，政府进行清算同意其破产的几乎没有，基本上采取的都是包括重整在内的拯救措施如果对责任人不给予处罚，势必会让经营者肆无忌惮，使银行陷入不可挽回的绝境［］所以责任12追究机制作为重整监管的重要部分，必须制定相应的条款,从客观上产生威慑力，防范于未然目前来说，在刑法上银行对责任人的犯罪还没有具体的刑种和法定刑，未能体现罪刑法定这一基本原则这样，债权人因经营者的违法行为在银行破产时利益受损，便不能启动法律这一最后的救济屏障因而责任机制应当与行政责任、民事责任、刑事责任等相关责任衔接，从而对主体行为更好地加以约束，从而形成更公平公正的法律规制方式。