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国际商法重点内容考点国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和国际商法有两大渊源国际法规范和国内法规范国际法规范是指两个或两个以上的国家共同制定或普遍认可的跨国商事规范,称国际条约或公约;而国家间普遍承认的商事惯例则称国际商事惯例、国际条约或公约是国际商法的重要渊源
1、国际商事惯例不是法律,不具备法律的普遍约束力,但是按照各国的法律,一旦当事人在合同中采用了某项惯例,它对合同双方当事人就具有约2束力因此,国际商事惯例是国际商法的重要渊源和补充大陆法系是在罗马法的原则和形式的基础上形成和发展起来的法律体系有两个分支《法国民法典》为代表的法国法(又称拉丁法系),以《德国民法典》为代表的德国法(又称日耳曼法系)大陆法系的渊源、法律是大陆法的主要渊源大陆法国家的法律主要包括宪法、法典、法律和条例等、习惯一般来说,大陆法国家都承认习惯是法12
①因不可抗力致使不能实现合同目的;
②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
⑤法律规定的其他情形、禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法它是指由法院作出禁令,强制4执行合同所规定的某项消极义务,即由法院判令被告不许做某种行为英美法院仅在下述情况下才会给予这种救济采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失;禁令必须符合公平合理的原则、违约金是指以保证合同履行为目的,由双方当事人事先约定当债务人违反5合同时,应向债权人支付的金钱)大陆法上有两种不同性质的违约金:具有惩罚性质的违约金德国法认为,Q违约金是对债务人不履行合同的一种制裁,具有惩罚性质作为预定损害赔偿总额的违约金法国法认为,违约金的性质是属于预先约定的损害赔偿金额,亦即双方当事人事先约定,如债务人违约时,只要发生违约的事实,债权人就可以请求约定的违约金,而不必证明损害之发生及损害金额之多寡英美法对违约金的规定英美法认为,对于违约只能要求赔偿,而不能予以惩2罚、定金是一种担保合同履行的手段,在一方违反合同的情况下,定金责任也6是一种对违约的补救方式免责不可抗力合同当事人在订立合同时不可预见,不可避免并不可克服的事件具备以下条件不可预见性,不可避免性,不可克服性,履行期间性不可抗力事件法律后果
①全部免责;
②部分免责;
③迟延履行全部延期履行或部分延期履行援引不可抗力条款时,需要当事人及时通知对方,并在合理的期限内提供有关机关出具的证明第章3合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业合伙企业种类无限合伙普通合伙企业和特殊普通合伙普通合伙企业是全体合伙人对合伙1企业的债务承担无限连带责任特征无限连带责任,个人财产保障信誉合伙人平等享有合伙收益及参1与.管理合伙事务的权利不具有法人2资.格(法国、荷兰、苏格兰例外)特殊普通合伙一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担
3.无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任()有限合伙合伙企业中的合伙人分为普通合伙人和有限合伙人普通合伙人2依法对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人依法对合伙企业债务以其认缴的出资额为限承担有点责任有限合伙是否改变了合伙组织对外整体承担无限责任的特征?内部对承担责任的合伙人进行了分类,对外在整体上仍承担无限责任合伙企业的事务执行、小规模的合伙企业由全体合伙人共同执行
1、各合伙人分别执行合伙企业事务
2、规模较大的合伙企业因合伙人较多,共同执行合伙事务有较多不便,因而法3律许可经合伙人全部同意,委托名或者数名合伙人执行合伙企业事务1(受委托执行合伙企业事务的合伙人就是执行合伙人)执行合伙人一般应以善良人的诚信和谨慎处理合伙企业事务,不得损害合伙企业与全体合伙人的利益,否则全体合伙人即可撤销委托如果执行合伙人的行为给合伙企业造成伤害,其他合伙人有权要求赔偿执行合伙人执行合伙企业事务所产生的收益全部归全体合伙人,所产生的亏损及其他民事责任,由全体合伙人承担合伙企业与第三人的关系、合伙企业与善意第三人的关系合伙人或合伙组织聘用的经营管理人员执行1合伙企业事务受约定或法律规定的限制,但是这些限制不得对抗不知情的善意第三人,此时合伙组织必须先行对外承担责任,在承担对外责任之后,其可以依照约定或法律的规定,再对该合伙人或者经营管理人员行使追索权()、合伙人与合伙企业债权人的关系一一合伙企业的债务承担担无限清2偿责任()有约定,按约定比例分担;无约定,平均分担()1超出分担的23()比例部分,可以追偿债权人可以向合伙人中的一人或数人追偿
4、合伙企业与合伙人债权人之间的关系合伙人个人对合伙人以外的第三人负3有债务或向其举债的,未经全体合伙人同意,不得将其在合伙企业财产中的份额向该第三人设抵押或质押,未告知其他合伙人而为之的,其行为无效,因此而给合伙企业造成损失的,可要求其赔偿((入伙:条件)经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议)1)2原合伙人应当向新合伙人履行告知义务(新合伙人与原合伙人享有)3平等权利,承担同等责任(新合伙人对入伙前的合伙企业的债务承担连带责任退伙任意退伙4(也称自愿、声明退伙,分为协议退伙和通知退伙),法定退伙,除名退伙通知退伙合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前日通知其他合伙人30退伙的法律后果4个合伙企业继续存在;对合伙企业的财产进行结算;财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定;退伙人的责任是退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙承担连带责任公司是指依法定程序成立的,以营利为目的的法人组织公司是法人,具有独立的法人人格,这是公司最重要的和最基本的法律特征公司的主要类型按照股东责任划分为无限,有限责任,两合,股份有限按公司支配关系标准划分为母公司和子公司如何区别总、分公司?母、子公司?总公司管理分公司,对所属分公司在生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理、监督的权利,具有法人资格,可以独立承担民事责任分公司在法律、经济上没有独立性,不具有法人资格的分支机构,属于总公司的附属机构分公司没有自己的独立财产,其旗下的财产完全属于总公司无自己的资产负债表1分公司不具有法人资格,不独立承担民事责任所以分公司只有营业执照,只2有负责人分公司没有自己的公司章程,没有董事会等公司经营决策机构3分公司名称一般为总公司名称后加分公司字样,总公司,分公司,分公司4A A母公司、子公司各为独立的法人子公司和母公司各以自己全部财产为限承担各自的责任,互不连带母公司作为子公司的最大股东,仅以其对子公司的出资额为限对子公司在经营活动中的债务承担责任子公司属于独立的法人,以自己的名义从事经营活动,独立承担民事责任母公司具有法人资格,可以独立承担民事责任母子公司是封闭式,总分公司是开放式子公司受母公司的实际控制母公司对子公司的重大事项拥有实际决定权,能够决定子公司董事会的组成,可以直接行使权力任命董事会董事1母公司与子公司之间的关系基于股份的占有或控制协议而产生2母公司、子公司各为独立的法人子公司有自己的公司章程有自己的资产负3债表公司设立方式发起设立,(全部发起人出资或认购,不向公司以外的其他人募集,有限责任、无限责任、两合公司多采用此种方式);募集设立(仅适用于股份有限公司,发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分,其余部分)对公众募集,《公司法》发起人认购的股份不得低于公司发行股份总额的35%公司的设立程序.聚齐法定人数的发起人中国《公司法》规定有限责任公司人以下股东出资设立,股份有限责任公司个发起人.订立公司章程.缴纳150出资确立组织机构.申请登记2-
200234.5公司资本的原则、资本确定原则指公司设立时应在章程中载明公司的资本总和,并由发起人1认足或募足,否则,公司不能成立按资本确定原则办理,能保证公司的资本真实可靠”方止公司设立中的欺诈、投机行为、资本维持原则又称资本充实原则是指公司在其存续过程中,应当经常保2持与其资本额相当的财产为防止因公司资本减少而危害债权人的利益,同时也为了防止股东对盈利分配的过高要求,确保公司本身业务的正常开展,各国公司法都确认了资本维持原则、资本不变原则是指公司资本总额一旦确定,非经法定程序不得任3意变动实际上资本不变原则是资本维持原则的必然要求公司资本的构成现金,实物,无形资产,信用与劳务代理的种类委托代理,法定代理,指定代理,客观必须的代理委托代理:是基于被代理人的委托授权而发生的代理,又称为意定代理委托代理的种类分为直接代理和间接代理前者为代理人使用被代理人名义的代理,又称为显明代理;后者为代理人使用自己的名义的代理,又称为隐名代理间接代理实际上就是行纪在间接代理中,被代理人享有介入权,第三人享有选择权无权代理是指是代理人不具有代理权所实施的代理行为(这种代理行为具备一般代理行为的表面特征,但不具有代理行为的实质特征,因为不是真正的代理无权代理的产生主要有以下四种情形不具备默示授权条件的代理授权行)为无效(根本未经授权的代理.超越L代理权的代理.代理权已终2止.后的代理34无权代理的法律效果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未做表示的,视为拒绝追认合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利撤销应以通知方式做出可见,因无代理权而与相对人订立的合同属效力待定合同,这个合同对被代理人是否生效,取决于被代理人是否予以追认通过被代理人的追认,可使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足,转化为有权代理,发生法律效力表见代理是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权,基于此项信赖与无权代理人进行交易,由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理表见代理为无权代理的一种,属于广义的无权代理表见代理的构成要件客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由1第三人为善意且无过失2无权代理人与第三人所为的法律行为,合于法律行为的一般有效要件和代理3行为的表面特征代理人的义务.为被代理人的利益实施代理行为
1.代理人对本人应诚信、忠实;忠实即代理人应对被代理人忠实,主要体现以2下三个方面不与被代理人竞争,不密谋私利,不泄露商业机密.代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料
3.代理人须向本人申报帐目
4.代理人必须亲自代理5第八早、产品责任法指确定生产者、销售者承担以上民事责任的法律规范总称1目的保护消费者权益性质经济法,具有强制性,社会经济立法
2、产品责任诉讼依据疏忽说、违反担保说、严格责任说、违反担保,优势在于不用证明受害人与卖主之间存在的合同关系
3、严格责任,又称侵权法上的无过失责任只要产品存在缺陷,对使用者具有4不合理的危险,并因此而使他们的人身或财产遭受损失,该产品的生产者和销售者都应承担赔偿责任、被告抗辩理由、担保的排除或限制--仅用于对抗以违反担保为理由起5诉的原告1的渊源之一,至今习惯仍发挥一定的作用、判例世纪以来,大陆法国家无视判例作用的态度以有所改变,判例在3一定范围内2有0其约束力和参考价值、学理一般来说,学理不是不是法的渊源,但在大陆法发展的过程中,学理4起着重要的作用大陆法系的特点、在法律渊源上,很大程度上受罗马法影响、强调成文法的作用成文法1在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性2大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分,公法是与国家状况有关的法律,私法是与个人利益有关的法律、法官没有立法权,要遵从法律明文规定办案、在审判方式上,一般采用3“纠问式”诉讼方式、在法律的推理形式和方4法上,采取演绎法5英美法分为英国法和美国法两个支系英美法系的渊源判例法判例法是英美法的主要渊源之一〃先例约束力原则〃法律在判L决中所包括的判决理由必须得到遵循,即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理处理同类案件均具有约束力、成文法无论是在英国还是美国,成文法都要通过判例法才能起作用,因此2在英美法系中,真正起作用的不是法律条文本身,而是经过法院判例予以解释的法律规则才是适用的法律、习惯法习惯目前在英国法律中所起的作用极小
3、原告过失、自担风险、非正常使用产品或误用、滥用产品、擅自改动2产品、带有3不可避免的不4安全因素的产品(药物)
56、赔偿损害的范围
1、对人身伤害的损害赔偿()难受与疼痛()精6神上的痛苦和苦恼()收入的减少和挣钱能力的减弱1()合理的医2疗费用)(身体残废
3452、财产损失直接损失和合理可预见的间接损失
3、惩罚性赔偿第八章、国际商事仲裁(国际经济仲裁)国际经济活动的各方当事人自愿将其争议提交第三者进行审理并做出仲裁裁决的方式
1、特点自愿性、保密性、迅速性、中立性、自主性、管辖权的非强制性、灵2活性、终局性
3、表现形式
1、仲裁条款双方当事人在争议发生之前订立的,表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议包括在主合同内,合同的一个条款、仲裁协议书由双方当事人在争议发生之后订立的,表示同意把已经发生的2争议交付仲裁解决的协议独立于合同之外的单独协议、主要内容仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决效力、提交仲裁合同的基本概念:
4、协议说1大陆法学者基本上认为合同是一种协议或合意《合同法》规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议具有如下法律特征()(合同是一种民事法律行为)合同以设立、变更、终止民事权利)义务1关系为目的(合同是两方以上2当事人意思表示一致的协议,或者说是当事人协商一致的产3物、允诺说在英美法中,一般认为合同是一个允诺或一系列允诺,并不是一切2允诺都可以成为合同,只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的允诺,才能成为合同合同的分类、单务合同与双务合同单务合同当事人一方只承担义务而不享受权利,另1一方只享受权利而不承担义务的合同如借贷合同、悬赏寻物〃、双方当事人互相享有权利和承担义务的合同,如买卖合同、国际贸易合同、2互易和租赁合同要约又称发盘、出盘、发价、出价或报价等要约是当事人一方以缔结合同为目的,向对方所作出的一种订约提议要约的构成条件:要约必须具有订立合同的意图要约邀请寄送报价单和价目表和商品目录1只有当对方收到上述报价单或价目表后提出了订货单,这种订货单才是一项真正的要约区别如果是要约,它一经对方承诺,要约人即须受到约束,合同即告成立;如果是要约邀请,则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件,发出该项要约邀请的一方仍不受约束,除非他对此表示承诺或确认,否则合同仍不能成立要约的内容应当具体明确,如果缺少某一主要条款如数量、价款,则属于要约邀请要约具有法律约束力,而要约邀请没有法律约束力要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出要约悬赏广告、寻2人广告、寻找失物广告要约邀请商业广告,寄送的价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书要约的内容必须确定和完整3要约生效的时间发价于送达被发价人时生效如果要约在发出以后,因传达要约的信件丢失或没有传达,不能认为要约已经送达只要将要约送达到能够为受要约人所支配的地方即可,至于受要约人是否实际拆阅了这些信件或文件,则不必考虑我国合同法也采纳了到达主义要约的消灭()要约因期间已过而失效()要约因被要约人撤回或撤销而失效12()()()要约因受要约人的拒绝而失效要约变为非法当事人死亡3或失去行为能力45承诺的生效()大陆法采纳了到达主义(送达主义),即承诺的意思表示于到达要约人支1配的范围内生效,合同也告成立——我国采用()英美法采纳了送信主义(发送主义,信筒规则),如果承诺的意思表示2以邮件、电报表示,则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力,除非要约人和承诺人另有约定承诺是可以撤回的,只要撤回通知能装该承诺到达之前或与其同时送达对方,即可该项承诺撤回一旦承诺生效,合同即告成立,受要约人就不得予以撤销,否则就等于撕毁合同英美法中关于对价的一些原则:、对价必须来自受允诺人、对价必须是待履行的对价或已经履行的1对价,不能是过去的对价
2、对价必须具有某种价值,但不要求充分或对等、已经存在的合同义务或法定义务,不能作为对价34如果当事人意思表示的内容有误解,或者在受欺诈、胁迫、不当影响的情况下订立了合同,这时双方当事人虽然达成了协议,但这种合意是不真实的,因而当事人可以以此为抗辩理由,要求该合同无效或撤销合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权,以保护其债权债权人的撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为构成要件、债务人实施了法律上的处分财产的行为
1、债务人的处分财产的行为已经发生法律效力
2、债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权
3、债务人和第三人实施交易行为时主观上具有恶意4债权人的代位权指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利成立要件、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在
1、债务人须有权利存在
2、须债务人怠于行使其权利
3、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权4合同终止的几种方式清偿,合同被解除,债务相互抵消,债务人依法将标的物提存,债权人免除债务,混同,法律规定或者当事人约定合同终止的其他情形违约形式预期违约和实际违约、预期违约1明示毁约在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同()构成要件明示毁约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示1()必须在履行期到来前明确表示将不履行或不能履行合同义务2()必须表示不履行合同的主要义务3()明示毁约无正当理由4默示毁约在履行期限到来前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的履行担保构成要件()一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同1()一方的预见有确切的证据2()被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证
3、实际违约:
2.不履行债务人不履行合同主要债务或全部债务1(.迟延履行)给付迟延(债务人迟延)债务人在履行期限到来时,能够(2履行而没有按期1履行债务,且无法律上的正当理由;)受领迟延(债权人迟延)债权人对于债务人的履行应当受领而不为或不能2履行,且无正当理由).不适当履行指债务人的履行行为有违于债务履行的目的(瑕疵给付:3债务人履行不当,以至减少或丧失了该履行本身的价值或效用,侵1害了债权人的履行利益;()加害给付债务人履行不当,造成了对债权人履行利益以外的其它权益的损2害.其它不完全履行行为部分履行行为,如交付标的物在数量上不足;履行方4式不适当,如本应一次履行,却分批履行;履行地点不适当,即本应在合同规定的地点交付却在其他地点交付,其他违反附随义务的行为,如违反重要事项的告知义务给债权人造成损害等(违约责任6个)、损害赔偿1是指违约方因违反合同义务而给对方造成损失,依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任、实际履行指债权人要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务2在英美法系国家,损害赔偿是广泛适用的救济方法大陆法和我国法认为,实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法实际履行是一种违约后的补救方式可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用、解除合同——解除合同的法定条件3。