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非法证据合法排除的程序法思考非法证据合法排除的程序法思考非法证据排除规则作为现代法治国家普遍采用的一项基本证据规则,是一国刑事法治民主化、公正化、科学化的重要标杆,也是一国人权保障和法治文明程度的试金石新《刑诉法》所确立起的非法证据排除规则作为书本中的法,其本身是否科学、完备、契合我国现阶段及可预期将来的实践需求,能否在司法实践中发挥立法者预期的法律效果,恰恰决定了其能否被司法实践赋予生命,这也是法学界和司法实务部门现阶段最感紧迫和最为关切的话题
一、我国非法证据排除规则的立法现状
(一)非法证据的界定新《刑诉法》将非法证据的范围界定为采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述以及不符合法定程序,可能严重影响司法公正的物证、书证由此,我国立法层面确立的非法证据范围包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证和书证首先,明确了以非法方法取得的言词证据无条件排除的范围综观联合国相关刑事司法公约和域外法治国家的相关规定,非法证据通常指侦查部门在收集证据的过程中以违反受到刑事追究的人的权利的方法收集到的证据,()如联合国年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第条规21984定每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述15为证据,但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据我国将非法证据的范围扩展至证人证言、被害人陈述,具有一定的现实合理性,因为在我国司法实践中确实存在着以暴力、威胁等非法方法逼迫证人、被害人作证的现象,通过上述手段所取得的言词证据难以保证其本身的真实性和客观性,从而容易造成冤假错案因此,新《刑诉法》将采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述纳入非法证据的范畴然而,国外非法证据排除程序是由嫌疑人、被告人提起的,证人、被害人通常不是提出非法证据排除的主体有学者认为,因为对证人、被害人非法取证的行为通常并没有侵犯到嫌疑人、被告人的权利,所以被告人无权提请排除相关证据()笔者认为,非法证据排除规则确立的原理在于吓阻违法,通过剥夺违法者的违法利益以达到吓阻执法者以后的违法行为,实现一般预防3的效果在刑事诉讼中,被追诉人作为唯一与控方处于对抗状态的诉讼主体,其本身就享有对控方证据提出异议和质证的权利关键在于被追诉人质疑控方证据合法性的行为,是申请运用非法证据排除规则予以排除,还是行使其对所有证据的证据能力享有的质证权的行为在我国新《刑诉法》已将证人证言、被害人陈述纳入非法证据范围的立法现实下,被追诉人对非法证人证言、被害人陈述申请启动非法证据排除规则,其并不违背非法证据排除规则吓阻违法的原理,也符合我国诉讼构造中两造对抗的现实,被追诉人具有提起排除上述证据申请的必要性和可能性尤其是在新《刑诉法》第条、第条新增证人强制出庭作证制度,对证人强制出庭作证的条件,不出庭作证的制裁手段,以及不服制裁决定的救济措施等都作出187188了具体规定的背景下,更有利于切实保障法官在非法证据排除程序中对证人证言的审查此外,新《刑诉法》没有规定如何处理司法实践中存在的重复供述问题重复供述是否属于非法证据,应否通过非法证据排除规则一并予以排除年月日,北京市一中院公开审理了郭宗奎等涉毒案,辩方指出被告人在讯问过程20xx9中遭到了侦查人员的口头威胁,侦查人员以不说的话就见不到孩子为威胁理由迫13使其作出了有罪供述,因而要求排除的次讯问获得的份内容雷同的有罪供述,然而,法官仅排除了第一份有罪供述,而采纳了其后的份有罪供述,该案55审判长的理由是第一次有罪供述因笔录、录像不完整,确有非法取证的合理怀疑,4然而后面份有罪供述都有同步录音录像,证据扎实,因此不予排除()这种重复供述不予排除的做法极易导致非法证据排除规则吓阻效果的弱化,甚至丧失,44因为即使排除非法证据,法庭仍然可以通过重复供述对被告人定罪量刑,非法证据的排除对案件的实体审理结果没有影响,也就意味着侦查人员可以绕开非法证据排除规则,获得非法取证行为所追求的实体利益,也就是说非法证据排除规则的实体效果被重复供述架空了笔者认为,在我国刑讯逼供等非法取证现象屡禁不止,立法也不断弱化口供证据之王地位和引导重视实物证据、科学证据,侦查机关的技术和水平不断提高的背景下,排除重复供述具有一定的现实必要性和合理性一方面,重复供述本身属于非法言词证据,应当予以排除因为被告人之所以愿意重复供述,往往是迫于先前刑讯逼供的威慑和影响,正如赵作海回忆非法证据合法排除的程序法思考第页,其所作的份有罪供述至少有次刑讯逼供,在每天半块馒头、不让睡觉、用2擀面杖打脑袋、头上放鞭炮等手段的讯问之下,赵作海的说法是他们让我说什95么,我就说什么,还要背下来,背不下来就打()因此,重复供述与之前的刑讯逼供等非法行为有直接的因果关系,不能机械地以重复供述取证手段的形式合法5而掩盖其实质违法、违背被告人自白任意性的本质;另一方面,我国构建非法证据排除规则的一大背景就是出于遏制司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象,如果法庭采纳重复供述作为定案根据,将导致非法证据排除规则被虚置和架空,也无法彻底截断侦查机关通过刑讯逼供获取违法利益的通道此外,重复供述也不利于我国重实物证据、轻口供的证据理念转型,只要重复供述能为追诉犯罪大开方便之门,侦查人员在利害权衡之下,往往会倾向于以口供为中心的侦查模式,从而不利于在司法实践中树立科学的证据理念其次,明确了物证、书证相对排除的规则将物证、书证纳入非法证据的范畴具有历史性的进步意义,改变了我国以往的法律和司法解释将非法证据局限于非法言词证据的做法新《刑诉法》第条规定收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理54解释的,对该证据应当予以排除由此确立了物证、书证相对排除的三个考量条件()收集过程不符合法定程序;()可能严重影响司法公正;()不能补正或者作出合理解释物证、书证只有符合上述三个考量条件,法官方能依法予以123排除,这种对非法证据相对排除的判断权完全在于法官从操作角度讲,法官尽管有权,但实际上由于规定过于原则化,其法律适用的余地使得法官很难不采信来自控方的补正或者合理解释,其结果使非法的实物证据几乎得不到排除()特别是对可能严重影响司法公正的理解上,控辩双方的立场对立,意见相左,此时,不能不说将会对法官的自由裁量权造成困扰就笔者而言,关于物证、6书证的排除条件,在司法实践中,法官单凭新《刑诉法》第条不足以行使排除判断权,以非法方法收集的物证和书证是否排除应当综合考虑案件性质及犯罪的危54害程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等因素,还要结合案件的其他证据是否能够补正或者侦查机关能否作出合理解释等情况,最终才能作出是否应予排除的判断决定此外,为了遏制侦查机关的违法取证行为,非法证据原则上一经排除,即丧失证据资格,而不得经补正或者合理解释而被重新采用新《刑诉法》在立法上创设了非法实物证据相对排除的规则,实则反映出我国立法者在犯罪控制和人权保障的价值追求间作了折中的选择,在衡量证据资格和证据力的重要性上倾向于后者一方面,基于实物证据本身的稳定性、可靠性,其对证明待证事实的真实性具有较强的证明力,有利于保障实体真实的实现;另一方面,我国有关侦查机关收集、保全实物证据取证手段的规定还比较粗疏,也不像域外法治国家实行令状制度,侦查机关在对实物证据的取证方面拥有较大的自由裁量权,实物证据要达到非法证据的标准并不多见;此外,我国确立非法证据排除规则的一大背景就是司法实践中存在着令人焦虑的刑讯逼供和冤假错案情况,()遏制刑讯逼供和非法言词证据的泛滥可谓该规则出台的一大初衷,民众对警察违法而放纵犯罪的非法证据排除规则的接受度,7以及社会心理对实体真实的需求也不允许法律对实物证据采取绝对排除的规则因而,物证、书证由法官自由裁量排除也不得不说是符合我国现实的妥协结果(立法博弈的最佳结果)只是从理论上讲,这一排除标准过于抽象,法官的自由裁量范围过于宽松且界限难以把握,在我国并非审判中心主义的诉讼构造中极易演绎为实物证据的相对不排除,因此,该规定尚待今后的司法解释予以细化和赋予可操作性
(二)排除程序的启动非法证据排除程序的启动方式分为依职权启动和依申请启动两种,新《刑诉法》延续了《非法证据规定》第条的规定,对被告人提起非法证据排除的期间界定为法庭审理过程中,即被告人及其辩护人从案件进入审判阶段到法庭辩论终结,都有5权提起非法证据排除申请,()这种规定在我国旧《刑诉法》规定辩护律师只有在法院受理案件之日起,才能查阅、摘抄、复制控方指控犯罪事实的材料的背景下8是有现实意义的,辩护方因接触控方材料较晚而无法在庭前充分准备辩护的策略和提起非法证据排除的申请,因此,《非法证据规定》允许其在法庭辩论结束之前均可提起非法证据排除申请然而,新《刑诉法》第条将辩护律师查阅、摘抄、复制案件的案卷材料的时间提前至审查起诉之日起,同时,第条也明确赋予了38辩护律师凭三证可会见犯罪嫌疑人、被告人的权利在新《刑诉法》特别加强了37辩方阅卷权和会见权的立法背景下,辩方在审前程序就能掌握关于控方的某一证据是否属于非法证据的相关信息新《刑诉法》规定辩方提起非法证据排除的期限放宽到法庭辩论结束前,固然有利于充分保障辩方行使权利,但却容易扰乱正常案件实体审理秩序,也不能阻断法官心证被非法证据污染的事实而且,法庭辩论阶段解决的是案件的法律适用问题,而非证据合法性以及案件事实的认定问题即使辩方在专门认定案件事实的法庭调查阶段提起,也会导致实体审理的中断,控方往往会因需要调取相关证据而申请延期审理,从而导致案件审理期限的延长,影响案件的诉讼效率根据新《刑诉法》第条第款的规定,在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证1822据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见笔者认为,该规定构建起了我国刑事诉讼的庭前准备程序,在该阶段解决非法证据的问题最有利于诉讼效率的优化,也是在我国一元法庭模式下最有利于阻断法官心证被非法证据污染的方法(法官可以在开庭后的庭审中就案件事实集中审理,保证心证的连贯性和完整性,尽量避免庭前非法证据的不利影响)然而,对于辩方有新证据或者因非归于己方的原因未能在庭前提出非法证据排除申请的情形,其在庭审中仍然应有提出排除申请的权利当然,要在我国构建起有效的庭前会议制度,还需要在刑事辩护律师队伍数量、法院对排除权利的明确告知等相关配套措施共同跟进的条件下逐步推进,而不能一蹴而就、毕其功于一役
(三)证明责任的分配针对在审查起诉或者法庭审理阶段,一些犯罪嫌疑人、被告人以曾受到办案人员刑讯逼供为由翻供,矢口否认所指控的犯罪事实却不提出如何受到刑讯逼供的证据和线索,使法庭审理难以正常进行,检察、审判机关要查明是否存在刑讯逼供也无从下手的实践情况,新《刑诉法》第条第款规定申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料第条规定在对证据收集的合法性562进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明证明非57法证据合法性的证明责任由控方承担,这一点已经毫无异议然而,对于被告方提供相关线索或者材料的性质,学术界却存在着不同的理解有学者认为,对于由辩方启动说明以上各项内容,这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利,不能混同为举证责任,更不能随意提什么证明责任倒置()也有学者认为,这是被告方需要承担的举证责任条文用语是应当而非可以,表明了这是一种义务9()笔者认为,辩方应承担提供相关线索或者材料的初步举证责任因为,被告人作为非法取证程序的亲历者,其至少应该记得非法取证(尤其是刑讯逼供)的10场景,以及自己因非法取证所作口供的大概内容如果被告人及其律师只笼统说被刑讯了而不提供刑讯的具体场景作为线索,法官无法对其被刑讯的可能性作出判断,也无法着手进行具体审查()而且,辩方如若不能提出与非法取证相关的线索和证据,法官即使启动了非法证据排除程序,控方也无法确定应就哪11一个具体的证据的收集的合法性进行举证,从而导致非法证据排除程序根本无法进行此外,将辩方提供相关线索或者材料作为辩方的初步举证责任,也有利于防止辩方滥用诉讼权利
(四)证明标准的确定旧《刑诉法》对侦查终结、审查起诉和审判三个诉讼阶段规定的证明标准都是案件事实清楚,证据确实、充分但是公检法三机关普遍反映,这一标准不够具体、难以掌握,实践中经常出现认识上的分歧为此,新《刑诉法》第条作了明确规定证据确实、充分,应当符合以下条件53
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑所谓合理怀疑,是指建立在一定的理由之上,有合理根据的怀疑那些没有根据的任意猜测、怀疑或推测等不能算合理怀疑至于排除合理怀疑,完全是法官根据内心确信进行自由裁量的结果,很难用具体的数量或者比例予以量化,但是鉴于犯罪嫌疑人在侦查阶段明显处于弱势地位,而我国也没有规定讯问时律师有在场权,犯罪嫌疑人更没有申请鉴定和保全证据的能力因此,审判人员不宜对被告人提供线索或者材料的证明标准作过高要求,即被告人有材料的应当提供材料,没有或者无法提供材料的,提供可供查证的线索()只要被告人所提供的线索具有一定的合理性,审判人员即应启动非法证据排除程序12新《刑诉法》第条规定对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除较之于58《非法证据规定》规定的确实、充分标准,该条对控方证明标准的规定明显有所降低,只要求能够排除有以非法方法收集证据的合理怀疑即可然而,通过对非法证据排除规则的试点研究发现,对非法证据是否合法的问题,不仅辩方难以提供证据,而且控方举证也十分困难()第一,控方并非非法取证的直接主体,侦查机关主要是公安机关,检察人员对侦查活动并不直接参与,自然难以履行举证责13任;第二,我国侦查工作大部分情况下处于保密状态,一般不会允许侦查人员以外的其他人员在场;第三,检察机关掌握的案卷材料都是侦查机关制作、提供的,侦查机关不可能在其中记录非法取证的情况;第四,我国尚未对所有案件的讯问和讯问过程都实现全程录音录像,虽然此次新《刑诉法》第条规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件实行强制全程录音或者录像制度,但112那些没有全程录音或者录像的案件很难证明其取证活动的真实情况;第五,即使侦查人员出庭作证,一般也不会承认其实施了非法取证行为,往往会造成控辩双方争执不下的局面;第六,从证明的逻辑来看,证明从未发生非法取证行为这一消极事实难度往往大于证明积极事实的存在
(五)非法证据排除规则的救济新《刑诉法》在证据制度这一章没有规定非法证据排除的专门救济途径,甚至没有规定审判人员驳回启动非法证据排除程序申请和是否排除非法证据应采用哪一种具体的裁判形式,较之于《非法证据规定》第条规定对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告12人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,被告人该供述不能作为定案的根据新《刑诉法》对非法证据排除程序的裁判形式和是否应赋予专门的救济途径都留下了很大的探讨空间无救济则无权利,尤其是刑讯逼供等非法取证手段会严重侵犯被告人的身体健康、人身自由等宪法性权利,在非法证据排除程序无法起到救济被告人权利的效果时,能否通过赋予被告人专门的救济途径实现对其权利的更可靠的保护抑或按部就班地将非法证据排除的救济诉求与案件实体审理结果一并通过上诉、抗诉途径予以救济正如我国实行两审终审制一样,制度的设计不仅要考量对权利的充分保障和救济,还要考量本身的成本和效率问题,非法证据排除程序本身就是权衡犯罪控制和人权保障两种理念的结果,在对非法证据排除程序的救济途径规定上也应权衡权利救济的必要性和诉讼效率的高低由于我国非法证据排除程序主要出于遏制、防范讯问犯罪嫌疑人过程中的刑讯逼供行为,而刑讯逼供行为本身具有侵权手段的恶劣性、侵犯权利的违法性以及侵权后果的难以弥补性三个特征,因此,构建非法证据排除程序的救济途径具有非常紧迫的必要性此外,非法证据排除程序作为一种独立于实体审理的程序,如上文所述,其本身最应发生于庭前会议阶段,此外,其排除程序也具有优于实体审理程序进行的效力,其作出的处理结果更是实体审理程序开始的前提,所以笔者认为不宜将非法证据排除程序的救济方式与案件实体审理程序的救济方式混为一谈,更不应等待实体审理结果出来后一并予以救济而且证据的排除与否对检方或辩方都极为重要,所以审判前两造若对法官排除证据与否的决定不服,得立即向上级法院提出抗告,请求上级法院审查,毋须等到审判结束,否则若下级法院决定错误,将来有可能会造成重新审判或释放被告的后果,反而会浪费司法资源()换言之,非法证据排除程序应具有专门的救济途径,该救济权的行使应具有阻断实体审理的效力,以免案件实体审理工作因前项程序结14果的变更而陷入无用功的境地,同时也应规定救济的期限以督促被救济方知晓处理结果后尽快决定是否诉诸救济,以免耽误诉讼的正常进行
二、完善非法证据排除规则的几点程序法思考新《刑诉法》对非法证据排除规则进行了肯认,这无疑是我国刑事法治的一个标志性里程碑,也表明了立法者在规范公权和保障人权上的力度和决心然而,《非法证据规定》的实施成效与颁布之初的社会预期和大众憧憬实可谓相差甚远,全国范围内能够作为非法证据排除的典型案例寥寥无几()司法实践和立法的脱节已经成为法学界和司法实务部门不得不重视的问题,正如罗斯科庞德所言,法律15的生命在于其实施,而如何使非法证据得到合法排除就是摆在法学界和司法实务·部门面前的首要问题第一,完善我国非法证据排除规则首先应尊重我国国情,充分利用本土资源中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际()正如美国非法证据排除规则走过了一条从排除实物证据到排除言词证据之路,而我国非法证据排除规则可能恰恰相反,应从遏制刑讯逼供产生的言词证据,16保障被告人作为人的基本的身体健康权出发,伴随社会、法治、经济、文化等方面的进步,最终扩展到对个人财产权、隐私权以及其他公民权利的全面保护此外,美国非法证据排除规则的原理经历从司法规范到阻吓违法的转变,而我国非法证据排除规则的原理和目的似乎更偏重于保障案件的实体公正,这点从绝对排除规则仅适用于极易因刑讯而虚假的言词证据,而实物证据因其真实性、可靠性较强而适用相对排除规则,且允许控方予以补正或者合理解释就能窥见一斑法律之所以设定了这种抽象且难以操作的排除门槛,恰恰反映出我国法律传统中对实体真实的依赖,以及对程序优于实体的容忍界限因此,笔者主张最高人民法院和最高人民检察院将要出台的有关新《刑诉法》的司法解释在对非法证据排除规则细化、完善的过程中,尊重我国的基本国情,从我国的法治传统、民众的心理预期以及现实的犯罪情况、侦查技术水平等具体的现实因素出发,注意刑事非法证据排除规则的现实可行性、操作性,决不能照抄照搬别国的法律,避免曲高和寡第二,完善非法证据排除规则配套措施,增强非法证据排除规则的可操作性和可行性在任何国家,非法证据排除规则都非无源之水、无本之木,其产生、发展都是在一国相关配套措施的配合之下得以实施的,否则,非法证据排除规则就如空中楼阁、镜中之花,可望而不可及新《刑诉法》明确了侦查人员有出庭作证的义务,对于增强庭审的对抗性和落实辩方的质证权等方面有着历史性的进步意义,但是该规定究竟能在多大程度上实现发现真实的目的是值得怀疑的在司法实践中,侦查人员即使出庭也不大可能承认自己实施了刑讯逼供的取证行为,而弱势的被告人在封闭的讯问空间内又不具有保全证据的能力,这样就容易导致侦查人员和被告人各执一词、刑讯事实难以判断的尴尬境地究其根本,还在于我国暂时难以全面普及讯问过程录音录像的制度,羁押场所和公安机关之间仍然存在隶属关系,辩护律师又不具有讯问时的在场权等配套措施的支撑而在域外法治发达国家,如美国早已通过米兰达规则明确讯问时有律师在场方为合法,又如意大利年《刑事诉讼法典》第条规定司法警察在初步侦查阶段讯问犯罪嫌疑人,必须通知辩护律1988师到场,否则该行为无效此外,立法者寄希望于通过确立非法证据排除规则来遏364制侦查人员非法获取言词证据,然而,在我国警察侦查技术水平和硬件设施落后,侦查方式仍然是由供到证的现状下,要切实实现遏制刑讯逼供等非法取证行为的发生,相关配套措施的制定和完善是必不可少的第三,非法证据排除规则的具体条文尚待细化,应当逐渐地从现在粗放型向细密型转化首先,非法证据的界定就不够明确,刑讯逼供等非法方法的非法方法如何认定,暴力、威胁达到何种标准才构成非法取证其与侦查实践中适当的侦查策略、侦查技巧又如何区别司法实践中被告人的重复供述是否属于非法证据再如,新《刑诉法》对侦查人员获取物证、书证等对物的强制措施规定较为简单,如搜查、查封、扣押都可以由侦查机关自我授权进行,侦查机关在具体实施侦查行为时具有较大的弹性空间,因此,如何认定侦查行为违反法定程序尚待相关侦查措施条文的细化此外,如果控方提供的证据经过审理被认定为非法证据,法庭应采用何种裁判形式予以处理也语焉不详结合新《刑诉法》第条新增的审前会议制度,笔者建议法庭在审前会议上解决非法证据排除的问题,若被告方的非182法证据排除申请被驳回,法庭应以裁定的方式作出,并赋予被告人有权对该裁定上诉的权利,由上一级法院予以审查后作出最终的裁定否则,当事人对非法证据排除的程序启动权仍无救济可言除笔者罗列的上述问题,我国非法证据排除规则仍有很多条款尚待进一步予以细化,尤其是在中国成文法的历史传统下,加之法律职业共同体的认同度还不高的司法环境下,对非法证据排除规则作明确具体的法律规定是有其必要性和重要性的在我国的司法环境下,非法证据排除规则所应发挥的功能主要是遏制司法实践中的刑讯逼供等非法取证现象,而要充分发挥非法证据排除规则的这一功效,就需要司法机关严格执行非法证据排除规则的相关规定,从而使该规则充分发挥对侦查机关的威慑作用,提高侦查机关对取证手段合法性的认识,最终实现对侦查机关非法取证手段的一般预防效果。