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我国公民的权利及其行使同学们,今天我们来学侵权与维权这门课程应该说这门课所包含的内容及其庞杂,到现在为止我们国家现行有效的法律有229部,这229部法律连同国务院的行政法规、各个部门颁布的规章与成千上万的规范性文件,构成了我们国家现行的法律框架体在这个框架下面,维权与侵权的问题是我们整个制度贯穿的一个主线,因此我感受这门课大家在学的时候,实际上有难度,大家在学的时候,我想可能要紧把握三个方面第一,在现代社会,权利结构体系毕竟包含什么内容,第二,是向大家介绍一些在行使权利时应当注意的一些问题,第三,在你的权利遭遇他人的不法侵害的时候,作为被侵权人能够采取的法律救济措施,与在使用这些权利救济措施时应当注意的什么问题“侵权与维权”这门课,总体上分成六个专题进行讲授第一个专题是“我国公民的权利及其行使”第二个专题是“物权的行使与保护”第三个专题是“债权法律制度”第四个专题是“知识产权及其保护”第五个专题是“劳动人事关系中的权利及其保护”第六个部分是“权利救济”第一讲我国公民的权利及其行使第一章什么是权利?第二章我国公民享有的基本权利与普通权利第三章行使权利时需要注意的几个问题第一章什么是权利?关于什么是权利的概念呢,我们说是现行的法学原理总体上没有一个通说性的概念,大概我们能够把权利规定是指法律对法律关系的主体,能够作出或者者不作出一定行为,与要求他人作出一定行为或者者不作出一定行为的一种许可与保护根据这个权利的概念,我们能够发现权利具有三个特征第一个权利代表一种自由,权利是权利拥有者享有的为某种行为作出或者者不作出的自由,懂得上怎么懂得,比方举个例子我们讲你有婚姻自由权,然后我们看这个自由权是怎么来表达的,首先这个婚姻自由权即包含你有结婚的自由也包含你有离婚的自由,然后从结婚自由这个权利的板块来看,你能够发现就是说跟谁结婚、什么时间结婚、以哪一种方式结婚,是不是接终身不结婚了,这些权利都是属于结婚自由权的一个范畴,然后离婚自由这里面也一样,是不是离婚,什么时候离婚,这些方式都构成离婚自由权的一个内容因此从婚姻自由权这个概念里面,我们能够很明显的发现,权利首先是一种自由,是一种法律对一个民事主体能够行使的或者者说能够不行使某一种行为的确认,这是个方面,就是第一个特征权利代表一种自由第二个特征呢是权利的行使是要受到法律保护的任何妨碍他人的行使正当权利的行什么意思,假如说你有一幢房子,那你对这幢房子是不是拥有物权,而且这个物权是不动产物权,就对房子的那个物权你假如说要把那个房子卖掉,就所谓把这个房子的不动产的物权,进行转移,就转移给他人,这个时候什么情况小叫有效,什么情况下叫无效,要通过登记,登记到哪里,到房管部门进行登记,登记以后才发生法律效率,假如没登记,就不发生法律效益,也就是你一个房屋的买卖合同,你假如要它生效,最后实现合同的目的,你不但要给他签合同,而且你要拿着这个合同到房管部门去登记,登记以后,才发生效应这个就是.不动产物权的变动规则,它以登记生效为原则,以不登记为例外这是物权变动的一个整个原则当然这里面还有很多,比方你登记的时候,到底登记簿怎么来记载,比方说登记的时候假如书登记错了,怎么来改正,比方说登记的时候,登记机关,对我们这个法律体系有异议不进行登记,我怎么来处理,比方说登记的时候,比方说某一方当事人比方说买房子的那个人,你提供的材料是虚假的,再比方说你这个房子要卖的时候,原先有个住户,按照法律法规定,房子要卖给他人的时候,你还务必征得原先承租人的同意,由于承租人在他自己所承租的房子,享有优先购买权,假如说你以100万的价格卖给张三,但是李四是你原先房子的租客,他假如100万元想要的话,你就应该以100万的价格卖给原先的承租户,这个就是我们所讲的承租人的优先购买权那都有这种情况的时候然后我们法律规定一套细的东西就是不动产登记的状态下面,他各类涉及的法律问题,但总的来说,从物权变动原则来讲总的一个原则就是不动产的转移不动产的变更它总体上遵循一个规则,记生效原则,除非法律特别规定,不用登记那么车辆也一样,你要到车管所去登记,你说我要把桑塔纳车子卖给你了,三万块钱,但是你没到车管所去登记,那就无效这是一个不动产变动的规则那么动产物权的变动规则,相关于不动产变动的规则来说比较简单,不动产物权的变更要以登记为有效,例外的除外,但是对动产物权的变动规则,总体上使用交付生效的原则什么意思,只要他把这个物品交付到你这里来,那这个权利已经转移到你这里,这个物权就归着你的了《物权法》第23条对这个问题有特别规定”动产物权的设立与转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”这六所指的法律另有规定的除外,指的是实际上是动产,法律上我们又把它作为不动产来处理,比方说船舶、航空器与机动车等为客体的物权、动产抵押权等,他尽管说是交付了,还不生效,还要去进行登记,这是关于动产物权变动的规则,它按照交付那么我们对物权的变动规则,从不动产与动产的两个角度进行切入然后这里面还有两个问题还要弄清晰,第一个我们讲来讲去说这个不动产变动的规则是什么,动产物权变动的规则是什么,你这个东西到底对•我们先生生活是否具有什么意义我们法学的这个角度来说很有意义,你可能一下子也听不懂,但是有个例子可能是有助于说明这个问题的,物品假定你现在与广东的一个客户做生意,比方说就我们最常见的购销合同为例,比方说你向他买十箱服装,然后他应该供给你卜箱服装,你应该向他支付货款我们明白,服装是动产,按照我们那个动产的变动规则是什么,•旦交付这个物权就转移了,服装的所有权,他一旦交付他就转移了,也就是说你向他买服装,他向你交服装,假如说你在广东在这个卖主的仓库里提货的,他一旦在他的仓库把物品交给你了,你在路上,在从广东运到杭州的路上,这个物品比方说是出现问题了,比方说由于地震,最后这个衣服被损害了,或者者说是由于火灾,衣服全被烧光了,这个时候责任怎么来承担,怎么来看这个问题我们讲物权变动的意义就出来了,他能够说根据法律规定动产是以交付为动产变动规则的我是在广州就把物品交给你了,之交付之日起所有权举归你了,因此说在离开广州,甚至离开他广州的那个仓库的门口的起,这个物品就跟他没关系了,就是你的了然后在这个过程中,这个物品被烧毁,这个物品由于地震出现什么损坏,跟他没关系,后果你来承担,因此说物权变动的规则里面实际上在现实生活中就有这个意义,那假如说这个物品以登记为生效原则比方说广州那个人卖给你的是汽车,这个时候怎么来处理,假如就是一辆汽车,他尽管是在广州就把这个车子交给你了,但是车管所的登记还没登记,或者者说要到杭州来登记,这个时候在路上,从广州到杭州的路上,假如在江西这个地方这个车子比方说翻掉了,掉到河缸里去了,这个时候谁来承担,物品还没交付给你,因此说这个时候,他还继续向你交物品,在给你开辆帕萨特来,否则他就没有履行义务,儿能够主张发还你已经支付的钱,或者者说你继续叫付钱,他应该再给你一辆同样的车,同类型的车,它是种类物,他能够用其他发动机号码的帕萨特来个给你替换因此说动产物权,不动产物权它本身的变动规则,在实际生活中,对我们处理各类法律问题是很有意义的,这是要说明的笫一个,物权变动它本身的意义第二个注意的问题物权变动的基本规则前面是从不动产物权的变动规则与动产物权的变动规则两个角度切入的,但是实际生活中,在我们的法律制度里面,除了动产与不动产两类变动规则之外,还有些特殊的情况,这个特殊情况我们是要特别注意一下,你比方说由于继承财产所取得物权的,它不适合前面讲的动产、不动产,它使用继承开始时发生效益,继承的时候我们有法定继承与遗嘱继承,遗嘱继承是什么啊,这个老头死了,然后他利有遗嘱,那么是按照遗嘱进行处理,假如说老头没立遗嘱,那按照法律规定来处理,就所谓的法定继承那这种应继承而取得物权的,它是从继承开始发生效益,从继承开始时发生效益,这是跟我们前面讲的不动产物权变动的基本规则与动产物权变动基本规则是不一样的你比方说由于出租房子,这么一个私人行为,消灭物权的,它的变动规则这个出租房子的行为,完成的时候,他发生效益,就是说这些是物权变动的特殊规则,它有法律或者者有其他的一些特别规定,法律上的一些特别规定来决定的,因此大家是适当注意一下,不能说它是动产,任何情况下面都按照不动产产登记,动产交付,那这样肯地是有问题了,这是关于第二个问题,就是说是物权变动的基本规则第三章物权保护的方式所谓物权保护,是指通过法律规定的方法与程序,保护物权人对财产进行管领与支配的各类权利,并使侵权人承担相应法律责任的制度这个就是物权保护,我们讲到任何一种权利,前面讲到国务必有法律进行保护,才能够说是个权利,法律不保护的不是权利,因此说我讲到物权的保护的前提是通过法律规定的方法与程序,保护物权人对财产进行管领与支配的各类权利,并使侵权人承担相应法律责任的这么一种制度关于物权的保护方式,总体上分成五种.确认物权请求权.返还原物请求权.恢复原状请求权.排除妨碍请求权.缺失赔偿请求权我大概解释一下,物权的保护方式第一种确认物权请求权,什么意思,假如张三与李四发生纠纷,争议说这套房子是张三的还是李四的,但实际上这个房子是你的,你怎么去处理他们在发生纠纷,你这个房子实际上是你的,那马他们发生纠纷的结果可能会对你发生损害因此你就有权向法院或者者有关的机关来提出来说这个权利是我的,当然也能够想他们说这个房子是我的,那这种权利就是所谓确认物权请求权所谓返还原物请求权是什么意思,你的财产不管是动产还是不动产被人家无权占有了,然后,你能够请求返还原物的,这么一种权利,叫返还原物请求权,这个是第二种,物权保护的方式你能够行使返还原物请求权第三种恢复原状请求权,他指的是什么,你的不动产或者者动产毁损了,你能够请求修理、重作、更换或者者恢复原状这个就叫恢亚原状请求权什么意思,你比方说是你的一幢房子,然后在那边,你的那个邻居在造自己的房子,然后在施工过程中,把你那个墙角撞坏了,你对这个房子是不是享有所有权,这个房子旁边的围墙,是整个房子的有机构成部分,我们不能说它的从物也好房子本身也好,都能够这么解释,它是一个构成部分,然后它把你的墙角撞坏八把围墙的墙角撞坏了,你能够向他提出要求说要求他回复原状,来修理,把你这个房子的墙角补好,这个就叫恢兔原状请求权第四个排除妨碍请求权,是指当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时,物权人能够请求妨碍人排除妨碍,也可请求法院责令妨碍人排除妨碍,这个就叫排除妨碍请求权这是第四个,第四个就是排除妨碍请求权,是指你的权利得到他人的非法妨碍物,你这个物权人能够请求妨碍人排除妨碍,也可请求法院责令妨碍人排除妨碍这么•种权利这是第四个第五个赔偿请求权,比方说我前面讲到了你的这个房子墙角被人撞坏了,你能够叫他修理,叫恢复原装请求权,但是他修不好,或者者本身就没办法修了,那你让他赔钱,这个就是缺失赔偿请求权,这个是第五种总的来说物权的保护方式就这五种,然后在这五种的状态下面我们法律就是说设定了具体的规则,比方说返还原物,应该怎么来返还,返还原物的过程中产生的费用应不应该承担,有谁来承担,比方说恢复原状,那我比方说要叫他恢复,它恢复的时候要具备什么条件然后它恢复过程中,它可能产生的其它的情况,到底怎么来处理,比方恢复不了,是不是要转入赔偿,然后赔偿的时候,到底按照什么标准来确定,法律在这五种具体保护方式下面又各自细化制定了而一系列规则,物权法条款那么多讲到底,在某一板块进行细分下去,那前面的整个内容基本上是物权及其保护的整个一个板块债权法律制度债权法律制度总我们体上能够分成四个板块来讲第一章债权的通常原理第二章合同的概念第三章签订合同的时候应该注意的法律问题第四章合同履行过程中应注意的法律问题实际上后面三个问题要紧是合同法的内容,第一个问题是债权的通常原理,是指总的关于通常债权的理论与知识第一章债权的通常原理债权的通常原理里面首先要掌握的就是债权的概念,什么叫债权,在我们懂得这个概念的时候,首先务必要注意一个事实,就是我们平常讲的“债权”,口常生活中讲得债权,跟我们法律上讲的“债权”不一样,我们平常讲的“债权”,比方说我有多少债权,或者者他欠我多少债,是指的是金钱债权,他应该支付给你多少钱,这个就所谓他欠我多少债,比方说我要去追债,那么是追人家的钱,人家欠你的钱,这是我们平常讲的债权的那个概念但是法律上讲到概念,不仅仅是指的是金钱债权,法律上所讲的所谓债权是指的是你有权利让人做一定的情况,一定的行为,或者者说不做一定的行为,它包含权利转移,比方说他应该把这个权利转给你,比方说他对某一个房子拥有权利,但是你向他购买这套房子,他应该把这个房子的权利转移给你,权利转移,比方说交易货物,比方说你去市场去买菜,你付了钱,他应该这个菜交给你,要交付货物,比方说提供劳务,比方他跟你有个合同,然后他在你家里做钟点工,然后每星期做三天,然后你付了他钱,那在这个合同状态卜面,他应改提供给你劳务,就一星期三天的钟点工的工作,这些都能够归到法律上所讲的债权,因此这个跟我们平常生活中债权的概念不一样,这个是我们首先要注意的第一点第二个关于债权问题上要注意的问题就是说是法律上的债权怎么来定义法律上关于这个债权总体上定义是债权人所享有的权利,这个债权人所享有的权利是指债权人请求他人为特定行为的这么一种权利,这个就所谓的债权,它跟职务相对应,债务是指债务人承担的一种义务,那债权与债务构成一对关系,那么我们平常所讲的债,实际上有的时候既讲债权,又讲债务,反正我们去懂得的时候债权里面首先是债权人享有的权利,是指债权人就是特定当事人能够请求为一定行为的这么一种权利,这是关于债权第二个问题是关于债权的效力关于债权的效力这个问题要紧是要回答债权关于一个债权人而言他意味着什么,也就是说它能够在法律上能够拥有什么效果,在法律上债权的效率内涵包含三个层面第一个是给付请求权,第二个给付受领权,第三个债权保护请求权这个就是构成债权效率的三个方面什么叫债权效力里面的给付请求权,我还是以那个购俏合同为例,由于你跟他有购销合同,然后你提供了货物,他应该给你提供金钱,支付货款,你向他交付货物的义务,对他来说就是或者得交付货物的这么一种权利,然后他向你给付金钱的这个义务,就是你获得货款的权利,我们讲的债权的效力,首先包含给付请求权,就什么意思,假如说他拿了货物没付钱,你能够向他提出来你没给你,叫给付请求权,这是一个,第一个效力第二个效力给付受领权然后你比方说是就是这样的情况,就是你给他货物,他没付你钱,你能够向他要,不是有给付请求权嘛,现在他给你了,我要问你是否具有权利接收,这个就叫给付受领权第三个,你假如说你向他提出来要求给付,支付货款,但他没有支付货款,你要求法院保护,应该要法院判决,让他来支付货款,这个就叫债权保护请求权,这个给付的请求权给付受领权与债权保护请求权,三者就组合成债权的效力,你拥有债权,就对你意味着你有权向人家提出来,有权受理人家给你的债务,然后得不到这个受理人的时候,有权向法院提出来,要求保护,就构成整个债权的一个效力体系,这是关于债券的效力关于债权的通常原理里面第三个问题就是债权的种类由于我们把某些种类假如能够不断进行细分,就可能是我们能够对事物的认识逐步的得到深化,因此我觉得我们要熟悉债权的通常原理,首先要搞清啦债权的分类,债权的分类实际上有很多标准,现行的法律体系它要紧是按照在的发生的原因进行分类,在这个发生原因的框架体系下面,债权分为什么由于合同行为而发生的债权,我们叫合同之债由于侵权行为而发生的债权,叫侵权行为之债由于无因管理而发生的债权,叫无因管理之债;另外一个不当得利而发生的债权,叫不当得利之债现行的制度框架,就是原因这么一个角度它再分成四大类,当然还有其他,还有一些特殊的,我们这里没有包含进去,等会我们在解释,这是关于总的债权分类标准从原因角度然后分成四大类那么在这个四大类里面,我们特别要解释的问题是这么几个什么叫由于侵权行为发生的债权,这是第一个,所谓由于侵权行为而发生的债,为什么会有这个种类,这么债的•个种类,懂得上大家能够这么去懂得,由于某个人实施了不法的侵权行为,对你造成的一种伤害,那么你在制度框架下面,是不是有权向对方提出赔偿,请求赔偿,关于他的请求赔偿,或者者由于他的侵害行为向对方追究责任的,这么一种权利,对你来就说就是由于侵权行为而发生的债权这个债的种类里面第二个要说明的问题就无因管理之债,无因管理之债在《民法通则》有条规定,什么叫无因管理是指没有法定的或者者约定的义务,为避免他人利益受缺失进行管理或者者服务的,有权要求受益人赔偿由此而支付的必要费用这种要求他人支付必要费用或者要去他人进行赔偿,这个本身就是说是无因管理之债的这么•种类型,就是无因管理之债,就是构成我债权的一种类型,这个无因管理之债的核心关键是什么叫无因管理,怎么懂得,反正从文字上大家很清晰是指没有法定的或者者约定的义务,为避免他人利益受缺失进行管理或者者服务的实际生活中比方说什么情况下是无因管理,你比方说邻居棉被晒在外面,现在下雷阵雨了,然后你把他的棉被收进来,然后晚上再把这个棉被抱到邻居家里去,这种行为就是无因管理行为,你为什么要去收,你没有法律义务,你去收的时候也没有邻居的委托,电话也没打给你过,因此你是没有原因的,然后你去管理了,只是为了他的利益去管理了,然后管理了以后,你当然可能有权获得必要的补偿,假如你发生缺失的话,当然你收棉被的这个过程,可能对你缺失没有,你就把棉被抱给邻居好了,但是有些无因管理是会发生•些费用,举个例子比方说你家的小孩你把他带到某个景点去玩的时候走丢了,然后一个好心人看到你的小孩在哭,就抱起来,问他情况,住在哪里,爸爸妈妈怎么联系,然后用这个电话取得联系,然后又为了防止你担心,他又打了个车子把孩子送到你这里来,这个时候你看他保管你这个小孩,照顾你这个小孩,他是没有法律根据的,他没有义务啊,他也没有受到你的委托,但是他纯粹是为了你的利益,实施了照看的行为,在这个过程中,他打电话他发生电话费,他打的把小孩送过来有打的费,这个时候就所谓他的缺失,他这个缺失有权向你要求赔偿,他向你要求支付电话费与打的费用的这个权利就是无因管理产生的债权,事实上无因管理的情况很多,比方说社会上见义勇为的行为,我们法律解释也叫无因管理行为,这是一种独立的债权,我们是要熟悉的那么关于债权种类第三个要解赛的问题,就是有一种权利叫不当得利之债或者者由于不当得利而发生的债权具体的法律规定是在《民法通则》第92条,它大概的意思是说什么,是没有合法根据,取得不当利益,造成他人缺失的,应当将取得的不当得利返还给受缺失的人在这个不当得利的制度框架下面,你这个受缺失的人就是有一个权利,你能够要求这个不当得利人返还你本身的财务,那你要求他返还的权利就所谓债权,当然在整个不当得利的制度框架里面,还有其他的,比方说他返还的时候,他可能发生的费用,费用怎么来补偿的问题,那这种债权是一种独立的债权现实生活中事实上很多,我们懂得上可能有点困难,什么叫没有合法根据,什么叫取得不当利益,什么造成他人缺失,什么叫应当将取得的不当得利返还给受缺失的人,我举个例子就很明确了,比方说不当得利它可能是由于自然的原因引起的,我儿举一个自然原因引起的不当得利情况,你家有个鱼塘,养了很多鱼,他家养了一个鱼塘,也养了很多鱼,他家的鱼塘在你家的下游,你在上游,某一天发洪水然后水大涨,然后你家那个鱼塘在上游嘛鱼越过那个最高边界,都游出来了,游到他家的鱼塘里面,这种就是由于自然的原因导致你的财产就缺失掉了,对那个人来说,下架的那个鱼塘来说,它是没有合法根据,他没有理由占有你这个鱼的,没有合法根据,取得不当利益,你几百公斤的鲫鱼就游到他家河塘去了,然后对你造成缺失,因此说你就有权叫他不当得利返还给你,这个鱼返还给你,这个就是整个由于一些自然的状态,使得自然的一些事实而引起的不当得利的一种状态,其他的由于认为引起的也有的,反正是只要没有合法根据,取得不当利益,造成他人缺失,都是能够归到不当这个制度里面比方说银行里你去取款,然后你说你要取一万块,但是银行的营业员他除了支付你一万块之外,还多给你五百块,但是在存单上你签字的时候是一万块,你凭什么拿到另外多出来的五百块,你是没有合法根据获得这五百块的财产,然后没有合法根据得到不应该得到的利益,大致对方,就是银行方造成了缺失,因此你说你应当将取得的不当得利返还给受缺失的人,就是返还给银行,这个就是由于人的行为而产生的不当得利,当然关于银行的这种多付钱,它产生的行为的性质在我们国家法上我是界定在不当得利的,但是其他的有些国家可能会不一样,顺便说一下我们整个讲座里面由于法律他有个地域性,由一个国与国的国情,可能每一个国家里面都不一样,比如说在英国,这个行为算不算不当得利的,就不算,但是我们国家,讲的是我们国家的制度框架下面的问题,那这种在银行里多付钱,你拿到了多的五百块,这就所谓不当得利,这个五百块我们有个专业术语,叫利得,正好不当得利的得利翻个个,你这个利得应该是返还给银行的,由于你没有合法根据获得这个利益,这是那个不当得利,由于不当得利发生的债权那么实际上债权里面,一个就是说由于侵权行为发生的债权,由于无因管理发生的债权由于不当得利发生的债权,这三种,还有一种就是由于合同而产生的债权,这个是我们这一节里面重点要讲的问题但是讲这个合同发生的债权或者者合同法律制度往常,可能有•个问题要务必说明,我们讲的债权的四大种类,侵权行为发生的债权,无因管理发生的债权,不当得利发生的债权,合同发生的债权,它实际上只是我们国家现行法律里面要紧的债权种类,事实上还有其他的一些特殊的债权种类,少许能够给大家提一下,比方说由于单方的一些意思表示,有可能也发生债权你比方说现在汶川地震,然后说是某个企业说我要向他捐款五千万,五千万你假如提出来了,从提出这个行为来说只能说对你发生效力,但是假如一旦锁定在你是捐给哪里锁定的,这个时候你由于你单方的允诺而产生了一个义务,你就赋有支付五千万款项的这个义务,那么你这个么支付,对方当然能够来主张权利,假如说那块支付了,履行你自己的一个债务,那这种就是单方允诺而产生的债权,或者者说是债务,当然这个制度,我们讲的实际上是法律上归到制度里面很复杂,这个要看国家社会公共利益有关,有些通常的什么,是不强行的这个债权的,只有在这个特殊的状态下发生债权,但是这个是单独的一个债权的种类第二个你比方说打广告,你比方你某个手机丢掉了,或者者身份证丢掉了,然后在广播上去弄个广告,谁捡到我这个手机或者身份证,谁交给我,我就给谁五百块钱,这个我们叫悬赏广告那么假如说就是有张三或者者李四捡到了你这个手机或者者身份证,然后你把它拿过来了,帮你拿过来了,五百块应不应该付,应该付,由于他一旦把它拿过来了,他把你的手机或者者身份证拿过来了,那么你的那个债务就已经确定了,你应该支付你悬赏广告承诺的要付的款项,这个也是单方允诺产生的债权,这是作为一种前面讲的侵权行为之权,无因管理之债,不当得利发生的债权与合同债权之外的其他的一种类别,那么特殊情况,其他还有,比方基于遗嘱而发生的债权,基于票据行为发生的债权,那这种情况都是有不•样的地方,我们这里就不展开,这是关于债权的种类第二章合同的概念这里特别强调一下事实上合同法律制度咋、现实生活中是一个十分重要的法律制度,由于我们学术上有个通说,叫什么,就是说是现代市场经济正常运行的三大法律制度,或者者三跟支柱,其中有一个就是合同法,然后一个合同法,一个是公司法,还有一个就是票据法,整个就构成了市场经济正常运行的三跟支柱,因此说我觉得从这个例子里面能够充分说明合同法的整个重要性,因此说我讲的对合同之债,或者者合同行为而发生的债权,稍许讲得全面一点,当然接下去的展开要紧是从合同法这个角度进行展开那么关于合同的概念里面我觉得要讲清晰这么几个问题,第一个所谓合同的概念它实际上是有一个狭义与广义之分那么所谓狭义是我们合同法规定的,它指的是一种什么状态,是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,就所谓合同,而且合同法所讲的具体还排除了婚姻、收养、继承等等以身份关系有关的一些协议,也就是说婚姻、收养、监护这些与身份关系有关的协议是不属于合同法调整的范围,不属于合同法所说的合同,这是一个小概念第二个大概念是凡是以权利关系产生的一种协议都是合同,这是大概念,即包含我们合同法里面讲的合同,也包含比方说劳动合同,也包含比方说行政合同,比方说计划生育,你只能生一胎之类的,这是行政合同,还有国家合同这类,反正是很多,这是一个合同有广义与狭义之分第二个关于合同概念里面务必要注意的我们平常所讲的有一个契约这个概念,契约这个概念实际上是法律身跟合同这个概念等同的,但是就是说我们平常讲的契约好像是指基于相互对立的意思表示叫契约,基同一个方向的意思表示叫合同,但是我们反正是契约与合同在我们现在的语境下面是同一个,相同的,具有等同性,这个大家特别注意一下第三个特别要注意的问题就说这个合同的形式,他包含多种多样,包含口头合同,包含书面合同,也包含其它形式,所谓书面形式,有包含其他的,比方说合同书,信件及数据的电文,比方电报、电传、传真、电子邮件与电子数据交换,这些能够有形地表现所载内容的这些都是书面形式,这个大家可能平常经常都会遇到这个问题,说传真,以传真方式订立合同,以电子邮件方式订立合同,因此说这个问题为什么会产生,讲到底我们没搞清晰合同的形式,包含口头形式、书面形式与其他的形式讲到底能够表达双方真实意思表示的,能够说我们双方意思达成一致的,所有能够表达这种意思的这么一种形式,都能够构成合同的形式,有的时候候合同的方式也能够通过实践的方式,实践的、可观上的行为进行成立比方说举个例子,比方说你是专门生产电灯泡的,然后对方专门给你提供电灯泡里面的某一个原材料的,然后你每个月用三吨或者者四吨,对方是清晰的,那么原先往常是定过合同的,但这个月定合同你不记得定了,对方继续按照往常的供货数发给你,他这个发给你的行为,我们具体的行为,然后他一旦发给你的行为处来了,然后你确实收到这个货了,然后也没有提任何异议,你照样按照原先约定的价格以往的价格给他付款,那种行为你说有口头吗,没有,没讲过,有书面吗,更没有,他是按照往常的合同情况发给你的,然后你是也没有说是,你就直接把款项汇过去了,那种情况就所谓以实践的方式、以行为的方式来订立的合同,就所谓我们合同法里讲的合同法第十条讲的合同的形式的其他的形式,反正这是我觉得关于合同的形式方面,合同包含书面形式、口头形式与其他形式,凡是能够用于证明双方当事人表示一致的这么一种表意的状态,都能够归到合同的形式里面去,这是关于合同的概念要注意的第三个问题,这是关于合同的整个概念,最终要强调一下关于合同懂得上反正就是双方表示•致的这么•种状态,就所谓达成了合同在这个合同的订立过程中,反复磋商的那个内容,不属于合同的内容,是最后达成一致的,才叫合同,具体的怎么来说第三章签订合同的时候应该注意的法律问题订立合同时应注意的问题首先呀高清晰的第一个问题就是合同的成立合同的生效,是两个不一致的概念,所谓合同的成立是指合同的各方当事人意思表示一致,就我刚才所说的,我们明天到西湖边去玩,你说好的,意思表示一致,或者者我说到西湖边去玩,你说明天不行,后天,然后我是是说后天好的,那就达成了后天去玩的意识一致,这个叫合同的成立合同的生效是指合同发生法律效力我们惯常的懂得,好像两个是一致的,实际上不一定是一致的,这个是务必要搞清晰的,合同的生效不等于合同的成立,合同的成立也不等于合同的生效什么意思,我们比方说是签订合同,通常我们的合同里面都有这个条款,比方本合同至双方当事人签字盖章后生效,这个条款签字盖章后生效,我们叫法律上叫生效条款然后这个合同的下面,有个甲方空着,乙方空着,然后法定代表人都空着,然后你放在那边,我要说的假如这个合同甲方里面有限公司,法定代表人签字,盖章,乙方这里面公司,然后法定代表人签字,盖章,这样的情况下,我们叫合同成立,但是合同里面生效,要看合同法上规定的生效条款,具备不具备,有可能下面全部盖好了,上面没具备,因此说变成合同成立但是合同没生效你举个典型例子你比方说下面只是盖了公章,两个甲方乙方都盖了公章,两个单位的公章,但是我合同的生效说本合同至甲乙双方盖章并签字后生效,下面只有单位而盖章,但是没有法定代表人签字,是否具有效,严格说成立了但是没效,还没生效,什么情况下有效要符合生效条款里面的签字加盖章,这个是不一样的第一个方面,实际是生活中有这种诉讼与纠纷,就没搞清晰合同的成立与生效,它本来就是不一致一个概念,它在一定状态下面可那不是统一的,当然是我们原则上来说合同成立就开始生效,但是有例外,例外就是我说的情况,生效条款是否具有,有的,你是否具有符合,符合了生效,没符合不生效,这是i个例外第二个例外是什么,签订合同以后,为什么没生效,有可能这个合同附加了一定的条件或者者说附加了一定的期限,假如说附加了一定的期限,或者者附加了一定的条件,尽管合同上都有签字了,甚至是盖章加签字了,合同可能还没生效,什么意思,比方说我就刚才说的我们明天到西湖边去玩,你说假如说天明天不下雨,我们去玩,我说好的,我们的合同,从我说好的时候起,我们的合同儿成立了,双方是意思表示一致的,但是合同是否具有生效,合同附加了i个条件,天假如不下雨,才生效,然后天不下雨我不去,我才承担违约责任,天假如下雨这个合同本来就没生效,这个就附加了条件,有些合同附加期限,比方说本合同签字之日六个月后生效,这个就附加r期限,好期限没到是否具有生效,没生效,这个是合同成立但不一定生效的另外两种表现形式,附加了条件,但条件没有成就,附加了期限,期限没有到,这个问题实际上很重要,我们特别经常用到这些例子往常比方说就是这样,你比方举个例子,我是个大公司,但是要到.上海去成立一个公司,成立一个公司就意味着工商登记,假如这个项目有行政审批的,行政许可的我还得取得行政机关的登记,比方说我从事房地产经营,我要建设部门有个行政手续,但是你工商确信是要的,假如说我现在是老总,我派你去上海去办理这个手续,你假如能干一点永远要考虑到我公司的决策可能会有变化的,我现在叫你去上海注册成立公司,你根据工商要办手续那个情况你要去租房子,然后要使用各类筹备工作,租了房子或者者买了房子,然后到工商去办手续,才算公司成立,现在假定,你这个房子不是单位里买的,是租的,你先跟张三去签合同,跟房东去签合同,叫租赁合同,这是个合同伐,这个时候你要考虑到公司可能以后在上海设不设公司,或者者是不是在你这个地方设立,可能是有变化的,因此你既要跟房东签合同,又要考虑跟房东签的租赁合同暂时不能生效,因此我们惯常的地方,本合同至某某公司办理出工商登记后才生效,就这么设定比方说我们合同法规定,合同法第四十四条规定法律、行政法规规定应当经批准、登记手续生效的,要按照规定的,那意味着有些合同即使签了字,即使你自己约定生效,但是由于法律规定批准才生效,或者者登记后才生效,你没有批准过,你没有登记过,就没有生效,这类合同比方说是专利法里面的,专利申请权的转让合同,或者者说专利权的转让合同,就属于这种情况,要登记,你比方说是担保法里面的抵押合同,不动产的抵押,要登记,你比方说中外合资经营法里面,中外合资企业成立订立个合同,你要有个批准,批准以后才生效那这些都是特殊情况,这是第一个方面,合同的成立与生效也就是说合同成立以后,它要发生法律效力,务必要具备的条件,在我们的制度体系下面一个合同通过民事行为来订立,那这些民事法律行为务必具备一些条件,才能使整个合同发生法律效率,这个条件第一个是行为人具有相应的民事行为能力,第二个意思表示真实,第三个不违反法律或者者社会公共利益,这三个要件是规定在《民法通则》的55条,关于主体合格,主体务必具有相应的民事行为能力,我想是能够懂得,你比方说,你这个合同比方说是买卖或者者批发卷烟,也就四说是香烟,假如说这个合同的一方当事人他不具备没有经营卷烟资格,或者者不具备批发卷烟的经营资格,那这个时候假如你合同订立的内容,批发卷烟给他,比方说一百箱中华牌卷烟,然后从上海卷烟卖给不具有卷烟批发资格证的人、企业,那么这个时候合同没效,然后某一个自然人,比方只有十岁,或者者只有十二岁,反正不是完全行为行事能力的,然后他给房地产商订立了一个合同,说我要买卖他的房子,然后价值300万,你说是否具有效果,有问题,效率有问题,当然这个时候就说是实际生活中有这个情况,比方说父母亲买房子,名字登记在小孩的名下,然后父母亲作为代理人进行这个合同,代理人签这个合同有效,但是当事人小孩只有12岁,他自己跟开发商签订买卖合同无效,由于合同的性质与这类合同的特点决定非行为行事能力的不能签订这种合同,他签订合同的时候就所谓主体不合格,是由于不具有相应的民事行为能力,这个是比较好懂得的意思表示真实,也是好懂得的,就是假定某一个行为,某一个合同,他其中的一个当事人他之因此作出一个意思表示,是由于受到了胁迫、受到了欺骗,你说合同产生效率的时候,他这个效率是否具有影响,确信有影响,设想一卜.比如说你一把刀架在他脖子上然后说你签字吧,他最后签了,就是说受胁迫来签订的那个合同,这个时候他的效率有影响,为什么有影响,由于他的意思表示不真实第三个不违反法律或者者社会公共利益,我想更好懂得,前面讲到过,比方说是你订立一个合同,这个合同比方说就是雇佣一个某个黑社会的人员,去讨债,然后他使用了一些非法的手段去进行,甚至合同上就约定你假如不行的话,你就伤害他身体的某个部位,来把我这个钱讨回来,那这种行为是否具有效,没效,为什么没效,是由于违反法律的规定,雇佣杀手去讨债,雇佣杀手去伤害人家,类似这种,这就所谓合同的生效要件,这个是规定在《民法通则》的55条接下去讲订立合同时应该注意问题的里面第二个方面,第二个问题,就是说无效合同,这个问题我们要紧考虑清晰的就是什么情况下的合同是无效合同,然后无效合同它到底最后怎么来处理,是讲两个方面的问题先讲第一个方面,无效合同的范围也就是哪一些合同是无效的,这个规定具体是在合同法的52条,要紧的内容有这么几种情况,这么几种情况属于无效的,这个合同属于无效合同,第一个一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,而且这个合同是损害国家利益的,这类合同,叫无效合同所谓欺诈,反正懂得上大家是能够懂得的,是指一方当事人有意实施某种欺诈他人的行为,并使他人陷入错误而与之订立合同所谓胁迫也是清晰的,是指以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁,使对方产生恐惧并因此与之订立合同这两类手段,通过这两类手段订立的合同,假如又是同时损害国家利益的,那么这类合同就所谓无效合同,这是第一个方面,无效合同第一个方面第二个是恶意串通,损害国家、集体或者者第三者利益,是指的是什么,是指双方当事人非法串通在一起,共同订立某种合同,造成国家、集体或者者第三者利益损害的,那么这类合同属于无效合同典型的例子是什么,我委托你帮我代理、签订房屋买卖合同,比方我说张三,帮我去跑一趟,跟房地产公司签订某一幢,或者者某一个小区某一个房子的合同,然后你是我的代理人,我是本人,然后对方房地产公司是能够根据我的代理人,也就是你代理合同的,你这个代理人与开发商串通起来,然后有意抬高了价格,然后来损害我这个利益,那么你跟他串通是恶意串通,然后损害国家与第三人利益,这样的合同我是第三人,订立第三合同,那就是所谓无效合同,这个我想也是可能比较好懂得第三类无效合同是叫以合法形式掩盖非法目的的合同,这类合同比较难懂得,以合法形式掩盖非法目的的合同属于无效合同,是比较难懂得,关键在哪里,什么叫以合法形式掩盖非法1=1以合法形式掩盖非法bl的在法律上的定义是指当事人实施的行为在形式上是合法的,但在内容上与目的上是非法的,这个就叫以合法形式掩盖非法目的那么这种以合法形式掩盖非法目的的合同,归到无效,我们法律上专门有个称谓,叫无效合同前面讲的以合法形式掩盖非法目的,讲到是怎么来描述清晰,比方说你骑自行车,前面是红绿灯,你明白红灯是禁止通行的,绿灯是能够通行的,你骑过去的时候发现前面是红灯,你假如是硬闯,就是违法了,你用合法形式,你是右拐弯,右拐弯是合法的,自行车右拐弯,不管前面是红灯还是绿灯右拐弯了以后,骑到时间然后在马路中间左拐弯,那不是到马路对面去了吗,然后在靠右行,然后再到红绿灯的口子又右拐弯,那相当于走一个圈,那么走这个圈的时候走过了以后,红灯可能还是亮着,那么实际上你通过这个右拐弯、左拐弯再右拐弯这么一种方式,达到了非法通过十字路口红灯的这个目的,这个就叫以合法形式掩盖非法目的,以这种合法形式掩盖非法目的方式签订的合同就叫法律的合同,就属于无效合同实际生活中这种例子很多,比方说我们法律规定,企业与企、业之间不能借贷,企业与企业之间假如借贷那么这个借贷合同无效,为什么这么规定,有很多原理,比方说我们国家的宏观调控通过什么途径来实现,其中有一个环节是通过贷款的发放,比方说我现在要开发大西北,我在那边增加贷款的发放总量,然后贷款汇率相应做调整,我们东南沿海比方现在贷款利率高于我们西北贷款的利率,国家比方说好扶持某个产业进展,比方说高薪技术产业,经济化工的某•个方面,他这个贷款利率可能会地点,然后其他的行业会高一点,那么假如说同意企业与企业之间能够借款,完全有可能出现这种情况,西北的某一个企业贷到款以后在插借到东南沿海来,由于这个时候他有利息的差,因此说我们制度上规定,就是说企、也与企业之间发生借贷,假如说一个企业借给某个企业500万,这种借款合同叫无效合同,理由是什么啊,违反国家的金融管理制度,这么一种制度上,现在有些企业怎么弄,我不是说企业与企业之间借贷不行吗,我给你签订个合同,叫联营合同,我们两家企业要共同起动某个项目,你出场地,我出资金,就是出500万,然后那最后我们联合建好以后又解除,然后你把500万返还给我,然后甚至还要补给我钱,联营的赢利,以这种联营合同的形式,达到借款这个目的,这种就是以合法形式掩盖非法目的,这种合同就叫方式签订合同,就作为无效合同买卖合同也有这种情况,一个企业要向我借钱,我不能把钱直接打给你,打给你的话不是说是无效合同嘛,我打你50万钱,说向你购买货物,但是过了两个月以后,说你那个违约了,你货物供不出来,你500万还给我,然后再加500万相应的利息,我们约定的比方两份利,你再付给我,说违约金付给我,以此来达到一个非法的目的,这个就是以供销合同的形式来签订借贷合同,那么这种也是属于无效合同也就是说以合法形式掩盖非法目的的合同实际生活中很多,在法律规定上很清晰的,他是无效合同,这是第三类第四类无效合同就是损害社会公共利益的合同实际生活中这种情况很多,比方说是某个企业与一个个人签订一个合同,来加工毒品,那这个企业显然是没有生产毒品经营资格的,那这个合同实际上就是属于损害社会公共利益的合同,我跟你订合同我这里开个跑马场赌博,那这种合同就是所谓损害社会公共利益的合同,那这类合同都是属于无效合同为都是被法律所禁止的,严重的时候甚至受到法律的制裁前面概念中讲到了要求他人作出或者者不作出一定的行为,实际是上的意思就是说权利的行使受到法律的保护,具体的你像那个债权,由于你有债权,因此你能够让对方作出一定行为,比方说他欠你50块钱,就说明你对他有50块的债权,然后这个时候你就能够有权让出作出50的偿还,这个就是说要受到法律保护假如他不付的话,那么能够通过法律的途径解决问题,比方说物权,你对物权对某个物品享有权利,因此说我们制度上就设定了他人就不能以各类方式,对你的权利进行侵犯,比方说盗窃你的物品,那就构成侵权,比方说抢劫你的物品,那么就构成侵权,因此权利他的行使的时候,是受到法律保护的,这是权利的第二个特征权利的第三个特征,权利是由法律承认的也就是说我们前面概念讲的,法律对法律关系的主体,能够作出或者者不作出一定行为,与要求他人作出一定行为或者者不作出一定行为的一种许可与保障这个概念里面,法律的许可保护,就意味着权利是有法律所承认的,法律不承认或者者法律不保护的就不是权利,举个例子说比方说张三跟李四赌博,然后赌博过程中张三欠了李四千块钱,这种在赌博过程中形成的债权或者者债务,在实际上就是说是•种非法的债务,那这种债务平常来说我们叫它债权,或者者说是债务,他应该还四千块钱,或者者你有权像他要四千块钱,但是这种权利是不受法律保护的,这种就不是我们法律上的权利,同样的你以高利贷形式形成的债权,比方说你放款借给人家,然后比方说利息就是五分,然后你这个形成的债权,本来的话我们
一、按照惯常来讲他应该支付利息,或者者说是六分息,或者者五分利息,但是我们法律上禁止放高利贷,然后呢法律上只保护低于银行利息四倍卜列的利息,那么超过部分,尽管我们平常说他欠你多少钱但是不受法律保护这三个特征连同前面权利的概念总体上来说大家有个认识,权利就是这么个东西但是要搞清晰权利的整个内涵,光光根据我们前面的介绍还不能够有很深刻的认识我们确实要认识权利可能要搞清晰其他的一些要点我觉得这个要点,可能包含这么几个方面第一个权利跟权力是不一样的,权力的力就是力量的力,这个汉语里面我们好像很难区分,这个读音上很难区分,但实际上英文上就很清晰,权利是light权力就是power那么这个权利与权力是不一样的从制度框架角度来说所谓权力呢,就是说这个power权力主体评价国家资源对通常的公民,具有的实施自己意志的一种能力那么这个权利的话就是自己有权做做什么,有权不做什么,或者者同意他人做什么或者者不要求他人做什么的一种权力,一种自由,这是两个不一致概念,搞清晰这个问题很重要由于实际上我们的制度框架体系里面,他是使用了这么一个原则,凡是权利就是这个linght的话就说只要法律没有被禁止的,你都是能够做的,他使用的是这个原则然后对权力,就是那个power的话呢只有法律授予你才是能够做的,他是两个不一致的运作体系,因此说我觉得搞清晰,权利与权力之间的不一致,可能有助于懂得我们权利的这么一个概念第二个我觉得懂得上也注意的问题,这个权利尽管说每个主体都会享有的,但是并不是每一个主体,他所享有的权利都是对等的,他可能是完全不一致的,你比方说在人事主体里面我们现在的制度框架一个包含企业,就企业法人,一个包含机关,就机关法人,事业单位,事业单位法人,还有民间非赢利单位,就是民间非赢利法人,然后自然人甚至是国家,都能够成为民事关系飞主体,那么这些主体他所享有的权利实际I并不完全相同,有些权利只有一些特定的主体才有,然后同样是人自然人,他在权利享有的时候行使的时候可能有有点不一样,比方说我们法律上把民事主体的行为能力作分来,比方说10岁下列,你是无民事行为能力的,然后呢十六岁以上,才是完全行事行为能力,那这种状态下面,有些主体他是尽管有这个权利,但是不能行使某种权力,有些主体就甚至没有有些权利,因此说从民事主体的权利可能是完全不一致的这个角度,有助于我们懂得我们那个权第五类违反法律、行政法规的强制性规定的合同所谓强制性规定就是务必这么做或者者不能那样做的那种合同,就所谓违反法律的强制性规定的合同,那这类合同也属于无效合同那这个总共就是分了这五种情况,属于无效那么问题在于哪里,合同无效以后怎么来处理,我们一定要掌握一个原则,合同无效了,并不是说你的这个钱不返还了,实际上无效了以后要根据无效合同的规则处理,无效合同规则是什么,合同无效,那么自始不发生法律效力,也就是一开始就不发生法律效率,这是一个第二个合同无效,那么你一方当事人支付的货款或者者其他义务,要返还你比方以借款合同为例,前面讲的企业与企业之间的借贷,我打你500万实际上是通过功效合同的形式以合法的这种形式到达一盒企业借贷合同非法目的的,然后假如说无效,你五百万就不返还了?要还给我,在这种状态下,合同无效,你500万要还给我,然后合同约定的利率有国家没收,这也就是为什么一旦打这类合同,当事人往往请求法院调解的,由于假如是判决他必定要没收,假如是调解才有可能那个情况在那边了,因此事实上这里面也得出一个信息无效合同他财产是要返还的,各自的缺失各自来计算,根据过程情况来计算,不是说你这个一无效,我这个财产无法挽回了,这是第二个方面,关于合同订立过程中应该要注意的第二个方面第四章合同履行过程中应注意的法律问题这个合同履行过程中应注意的法律问题总体上我觉得有这么几个重点,第一个我们要注意合同的履行有些原则,合同履行有哪一些原则合同履行的原则有比较多,总体上是包含两个方面,一个全面履行原则,第二个诚实信用原则所谓全面履行原则是指合同订立以后,要根据合同的约定,遵循合同的本旨,准确、完整地履行合同义务按全面履行原则,合同的当事人务必按照合同关于标的,数量、质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定,正确而完整地履行自己的合同义务假如说是有一方面不正确,或者者说是有意违背,就说明违反全面履行合同,这个怎么懂得,这个原则很重要,这个是能够推断某种情况下的履行行为是合同的完全履行行为还是违约行为的一种标准举个例子,按照全面履行原则什么情况下我们怎么来推断,假定你给东北的一家企业签订一个合同,说向他购买大米,然后合同约定他交货的时间是儿月儿号,然后交货的地点杭州,然后他现在把大米发过来,发比方最后是发到萧山,由于萧山也有火车站,他在萧山火车站就发下来了,好,我要问的问题这个情况下面他算不算全面履行义务,由于你合同里约定的是交货地点在杭州,他实际上发到萧山,有可能发生争吵,对他来说萧山是不是属于杭州的,是的,我现在货是不是发到杭州了,是的,然后,我是不是充分履行合同了,就发货的行为来说,是的,购物数量齐不齐,质量好不好,为了其他的问题,说这个行为是不是合法的,是不是全面履行合同了,你说是的,只能是这么解释,但是按照全面履行原则这个精神角度来讲你说运货地点案子杭州,他实际上发在萧山,到底怎么来懂得,构不构成我们有条规则,要看你这个公司,我跟这个东北订立大米的公司,我是在杭州的哪一个位置假如说我在杭州市的西湖区,那么你把货发到萧山区,我这个仓库除非是在萧山,否则的话你就构成违约,照道理你应该发到我杭州城战,或者者是杭州的货物运管站,比方说南星桥这个才叫充分的全面履行合同,你发到萧山,不叫履行,这个就是我们全面履行原则表面上这个原则实际上是我们有意义的地方,那这种情况就说是刚才那个例子比较极端了,实际上这条解释规则在我们后天法律制度里面是很重要的,好多人就可能由于搞不懂规则,因此合同法事实上是搞不清晰在举个例子比方说我现在到宁波去讲课然后比方说宁波的某个单位,比方说是司法局然后他的领导定下来说小张,你是个驾驶员晚上把我们陈所长从宁波送到杭州,然后他送我的时候,他应当按照合同的规则解释,说把我送到杭州由因此晚上是下班时间r因此晚上你应该把我送到家里,这个叫送到杭州,你不能说是把我丢在余杭的某个地方,就说把我送到杭州了,就能够回去交差了,送到余杭的这个行为实际上是违反了全面履行的原则,就构成了所谓的合同不履行,就所谓违约,假如说领导交办卜去的任务有合同内容的话,那么假如说是白天,我上班的,然后你送我来,不是送到家里,送到单位所在地,这个叫充分履行合同,你说是白天•定要送到其他的地方那就不行了,那么这种解释上是要特别注意的,好多大量的纠纷都是由于合同解释上出现偏差,然后当事人之一比方说觉得我是对的,实际上我们从法律的推断是错的,这种很多,比方说货物我本来说是按照货物的性质是应该通过铁路走的,但是你一定要使用种水路运输,然后为了成本低一点,但是实际上导致我接到货物的时间延长了,这种就能够按照全面合同的原则去解释,条款上怎么去定,这是一个原则第二个原则是诚实信用原则,第一讲里面我们就提到过了,是其他法律里面权利行使的时候都要遵守诚实信用,那么在合同法里面诚实信用原则就要求当事人在行使合同债权、履行合同义务时应讲究诚实、恪守信用那么遵守这个原则,尽可能使合同的履行符合合同本身的要求、目的,这个反正具体例子也比较多,你比方说诚实信用原则在合同法里面要求什么,当事人应该根据合同的性质,目的与交易习惯履行通知、协助、保密等义务,你务必根据合同本身的性质,目的与交易习惯来履行你自己的义务举个例子,比方说我去蛋糕店定蛋糕,然后说是今天要用的,今天比方是22号,蛋糕店说好的,你钱先付好,我到时候把蛋糕送过来,我说我晚上要用的,好的,我蛋糕送过来但是你等到五点钟、六点钟、七点钟他就是不来,好十一点钟,晚上十一点钟他来了,他说我蛋糕送过来了,你想想看他这种情况是不是违约,根据我们交易的习惯,他这种情况就是属于违约行为,就违反诚实信用原则,但是他可能会解释你反正说晚上嘛,我十一点是晚上,哪怕十一点五十八分也是晚上,我只要不到十二点都是晚上,不是第二天,不是二十二号,行不行,确信不行,那么这些东西到底怎么推断,就按照你这个诚实信用原则来进行推断,这是就是他合同履行的第二个原则这是关于那个合同履行过程中应该注意的第一个方面合同履行过程中应该注意的第二个问题就是我们一定要明白具体的到底怎么来推断,什么叫违约,什么叫不构成违约,由于这个问题搞不清晰,就等于合同法学了以后还是搞不清晰这个违约的这个问题推断的时候总体要搞清晰,违约行为总共分哪几类,按照合同法的规定,我们能够把违约行为分成这么儿类第一个它总体上能够分为预期违约与实际违约,然后实际违约里面有能够分成完全不履行、不符合约定的履行与其他违反合同义务的行为三类,在一个不符合约定的履行又可分为拖延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行,然后其他违反合同义务的行为,要紧是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为总体上是这么个分类,我们;通过一个示意图把它展现出来,那么要解释的问题,我不是说,违约行为总共分为两类嘛,预期违约与实际违约,那关键要搞清晰什么叫预期违约预期违约实际上是指的是这么•种情况,是指在合同履行期限届满之前,一方当事人用口头或者者书面形式明确地向对方当事人表示他将不履行自己的要紧债务,这是一种明示毁约,明确的表示他要毁约了第二种是默示毁约,是指在合同履行期限届满之前,一方当事人以自己的行为向对方当事人说明他将不履行自己的要紧义务他以自己的行为来表示的,那叫默示毁约,明示毁约与默示毁约共同构成了预期毁约,预期毁约就构成我们合同违约行为里面一种,这个就是整个预期毁约的问题,当然也有可能会说法律规定这个有什么意思,那个家伙他会傻傻呼呼的说玻璃取合同,或者者那个家伙说对自己的行动来表示说我不履行自己的义务了,是不是这样,有些人会有这个疑问,但是大家要明白实际预期毁约的行为会比较多,那么由于有的时候候事先向对方提出类我不履行合同了,可能还能减少你实际上不能履行合同的状态下面要缺失,你否则的话,你合同定好以后要准备啊比方说你从美国运进来的,比方说大豆,我要在上海先搬的,我在上海开始办手续,要预租场地,然后在杭州本地,最后运到杭州的,我场地全都要准备好,我要跟我的下家签合同,因此合同定好以后你就考虑充分履行自己的义务,假如说不履行你要考虑你事先要通知我,预期违约,预期违约以后他要产生一些违约费用,但是假如你不通知我,不通过民事的方式来通知我,可能导致什么问题,我租好的仓库,我现在比方我十天以后要交付了,我以为船到港了,你实际上货都么发出来,我租仓库的费用是不是要你来承担,然后我跟下家签合同,然后产生的费用是不是要你来承担,我下家要专卖的,因此说法律上设定一种预期违约制度,包含民事的违约,毁约或者者说是默示的毁约这么一种制度有他的意义,不是说他傻乎乎的他会说他自己要违约了,我们这个制度就不设定了,然后关于预期违约制度合同法里面专门有两个制度,一个是在六十八条,叫不安抗辩制度,第二个是在108条叫预期违约贲任制度,那么到时候大家一些条文能够自己去看,这是一个方面违约的第一个情况,就是那个违约情况认定里面总体上分为预期违约与实际违约两者,我先把预期违约解释清晰第二个讲讲实际违约,实际违约里面前面讲到实际违约分成三种,一种完全不履行,第二个是不符合约定的履行,第三种是其他违反合同义务的行为这个里面内完全不履行我想可能好懂得,他就是比方说是发我一百双皮鞋,规格是多少,型号是多少,他一双都没发,当然是完全不履行,不符合约定的履行就可能情形比较多,他包含这么几种,一个是拖延履行,一个是质量有瑕疵的履行第二个是不完全履行,然后不完全履行里面又包含部分履行、履行地点不当的履行、履行方法不当的履行,大概意思是什么,不符合合同的约定的履行,包含什么时间履行的但是他超期了,原先说货物8月5号到的,但是8月5号没到,这个叫拖延履行,质量有瑕疵的履行指的是什么,你的履行的行为质量存在瑕疵,包含标的物质量有问题,比方说是他发给我的鞋子,鞋子里面其中有几双不符合标准,包含那个服务,提供的服务,存在瑕疵那么种就是质量有瑕疵的的情形第三种就说是不符合约定的履行是不完全履行,就说是我履行是履行的,但是履行的时候只履行了一部分或者者是履行的方式不当、地点不当,我们讲不完全履行,这个不完全履行也作为不符合约定的履行的一类,然后也作为实际违约的一类,然后在作为我们违约的一种表现形式,情况可能我刚才有些例子讲到了,比方说你照道理情况广州发来的货是到杭州的,但是你发到上海去了,然后再叫我去上海拿,这叫履行地点不当,比方说你履行方式不当的履行,鞋子我向你买鞋子,你通过铁路过来就行L但是你一定要通过水路过来你说是不是履行方式不当,这个时候导致我接到货物的时间可能拖长,你说对方可能会说不是还在规定的时间里面吗,那导致我可能就说是这个货物由于在路上时间过长以后可能导致的一些内在的变化,比方说水的话潮湿,铁路的话就不存在这个问题,可那有这些情况,叫履行方式不当的履行,那这种都构成了不完全履行的一类,然后不完全履行跟拖延履行、跟质量有瑕疵的履行,就构成了不符合约定的履行这么一种情形接下去的问题就是合同履行的时候违约的情况就说是还有一个就说是违反合同的义务行为其他的,我们这里就不展开了,这个能够从示意图能够看清晰这是关于那个合同履行过程中应该注意的第二个问题,就是到底我们怎么来推断,他构不构成违约,某种情况下构不构成违约的问题第三个我们要搞清晰的违约责任,也就是违约以后到底要承担什么责任,这个是我们合同履行过程当中要注意的问题违约责任我们要紧要熟悉违约责任的形式约责任的形式在法律上要紧包含这么几种,第一个实际履行,就是说假如说违约方不履行合同,对方要求他继续履行合同的这么一种方式,就叫实际履行,合同法对实际履行的态度,就是原则上承认对方当事人有要去实际履行的权利,比方说一方当事人当事人一方未支付价款或者者报酬的,对方能够要求其支付价款或者者报酬就是说合同能够实际履行的,那么你尽管违约了,最后还是要认定你应该实际履行,这是一个总的原则,有这种例子与情况,比方说往常有一个情况,就是一个人向另外一个人买古董,那个家伙不肯卖了,然后不肯卖的目的就是我宁可把钱推推给你这个古董不肯卖了,就要收藏下来,这一方向法院去告了,说他跟我订立合同,把某个占第卖给我,然后他违约,然后这个时候他应该承担违约责任,然后对这个原告方来说首先就是主张的要求实际履行,你把那个古董给我,而对方当事人讲到底他承担违约责任没关系,最后目的就是我古董不给你,假如法院最后查证这个古董还存在的,那么就按照实际履行原则,他应该把这个古董给你,交付给你,而不是说他赔你多少钱,就解决这个问题了,为什么法院这个问题在处理的时候这个货物本身存在的他只能按照实际履行进行宣判,当然在这个案子里面,还有其他的情况,比方说这个古董是不是属于自然人,公民个人能够进行自由交易的物品,假如说是出土文物那可能不能交易,交易的行为本身就违法的,那就所谓前面讲的什么情况下合同无效,违反法律强行规定的无效,出土文物不能买卖,你这个合同整个无效,那么假如说是这种情况,那就归到其他的板块里来了,合同首先就应该认定无效,无效的时候怎么办,那你支付的买古董的货款返还给我,自始无效,他自然不需要把古董交给你了,然后他凭什么拿来这个合同,按照我们其他的法律规定去考虑,是不是有权能收藏的,根据这个东西来考虑,这个是一个实际履行原则实际履行这个问题在法律上还有一个例外,就是说出现某些特定的情况能够不按照实际履行原则来进行处理,而按照其他的责任方式来追究,第一个比方说事实上不能履行的,我前面讲到的,某一张画他实际上遗失了、被火烧掉了,然后我跟他的合同是买这张画的,他当然不能把画给我了,重新画一张又不是原先那一张也不行,这个时候既然没有了,法院当然不能判定他要实际履行,然后法律上不能实际履行,法律上不能实际履行,就说是由于法律上的原因使得合同不能履行的,那么这个时候也能够按照不实际履行的原则来处理比方说合同的履行过程中,国家颁布了一个新的法律禁止买卖某一个东西,然后我这个购销合同,就是买这个东西,因此说这个时候合同就不能实际履行,法律有新的规定,第三种情况就说是债务的标的不适合强制履行,假如说是他到我这里啦做钟点工,然后他的标的就是劳务,然后他违约了我向法院告,说叫他实际履行,然后法院怎么来弄,没办法来作出一个判决,说他每天到这里做钟点工,由于没办法来执行不能把他绑着来执行,就这种情况叫不适合强制履行的那么出现这些情况都是作为实际履行原则的例外,也就是说能够做不实际履行的判定,而使用其他方式进行判定这是大概的一些情况,当然这里面还有很多其他的例子,比方说其他的一些特殊情况,比方说碰到继续履行没有必要的时候,那我们法律上也不可能一定要去推断按照合同的约定实际履行,比方说我本来定的是生日蛋糕,我现在生口庆典的时候不交付违约了,然后我告你的时候对方说我要实际履行,一定要把这个蛋糕交给我,我生日也过了,定生日蛋糕有什么用,就是为了生日的时候用的,因此这个时候就不应该强制履行,你只要赔我钱就行了,不能说是给我•个蛋糕,因此这个也有一些例外的情况那么第二个责任形式,违约责任的形式就是赔偿缺失懂得上好懂得的,合同当事人不履行合同义务或者者履行合同义务不符合约定,给对方造成财产上的缺失时,由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产缺失的一种违约责任第三种就是违约金违约金是合同当事人在订立合同时预先约定的,当一方违约时应向对方支付的一定数量的金钱,这就是违约金的问题当然要注意的问题是违约金事先哎合同上要约定的,假如没约定的,你不存在违约金的支付问题,你只能按照你实际上遭受的缺失,要求对方承担赔偿缺失的责任,那么还有其他的一些责任形式,前面三种之外,违约责任之外还有其他,比方说我买电风扇,然后你电风扇给我了,然后发现质量不对的,我要求追究的违约责任,那除了2前面所说的,实际履行,赔偿缺失,违约金可能都构不上,比方说实际履行,他电风扇都给我心还怎么去履行,比方说是赔偿缺失,我觉得赔也不要他赔,只要修修好就行了,没必要赔,在一个比方说是违约金,违约金是本来要有约定才能够支付,现在没发认定,因此这个时候就有其他的责任形式,比方说我能够要求按照这个情况给我修理,给我修好,比方更换,换一台,比方说重新做,或者者是退货,或者者是减少价款,或者者说是怎么样,这种方式那么这个所谓的修理、更换、重做、退货、减少价款,那这些就作为其他的违约责任形式这是关于合同履行中的第三个方面要注意到问题,就是违约责任,到底怎么样一种表现形式第四个个问题哎合同履行过程中就是注意有的时候候合同内容没有约定的,或者者约定不明的,那这些特殊情况怎么来处理,这类情况实际生活中发生的比较多,由于总的来说合同的内容是按照合同约定来进行确定的,但是有的时候候合同写的很简单,甚至要紧有些条款也没有约定,那么这些没有约定的事项我们到底怎么来解释,就变成合同履行过程中务必要注意的问题,那这些没有约定的事项,经常出现的事项,经常出现的情形包含什么,标的物的质量,没有定,价款没有定,履行地点没有定,履行期限没有定,履行费用没用定这些问题我们在处理的时候总体上按照几个原则,第一个假如说没有约定,你应该签订补充合同进行约定,假如说是补充合同没签,那你按照交易习惯进行履行,就行合同本身的性质、交易习惯来进行,然后,就是说有法律规定的,然后在上述原则都处理不了的,按照法律的规定来进行,法律的规定我比方说举一个例子,比方说履行地点不明,我跟你定一个合同,但是合同到底怎么履行的地点没有明确约定,我们怎么来处理,比方说你合同义务上你是给付货币的,那么你给付货币的一方,履行的方式是什么,除非合同特别规定,否则应该是我同意货物的一方作为合同的履行人,也就是说我跟你签订买卖合同,我是供货方,你是需方,你现在赋有一个义务,给付货币给付货币假如法律没有说合同里没说哪里付,你应该在我这个所在地,你不能说是我钱给你准备好了,你自己过来拿一下,这种情况就所谓你这个合同履行地不明确的时候,你这个解释是任意解释,是不对的解释,处理规则就是在法律规定上,假如给付货币的,同意货币一方所在地履行,那实际上也是这样的,我们经常碰到这种情况,有的时候候你觉得很懊恼,你就想不出来,比方说你出租房子,你租房子给人家,人家应该给你租金,但是这个家伙就是不主动给你联系,也不把款项打到你的账号里面,老是派头很大说房东你来一下吧,你过来拿钱,你就觉得很懊恼,我的房子我还去自取去拿租金,就这么回情况,因此说从公平角度,就是需要约定给付我货币的履行地点是在同意货币一方所在地,他法律就这么规定的,你给付货币的,履行地不明,给付的地点没写死,那么法律上规定同意货币一方地履行,假如是交付不动产的,你把房子要给人家了,不动产所在地就作为合同的履行地,由于他是一个登记问题,那么假如说是遇到其他标的的,就是除了不动产以外的标的的,那是在履行义务所在地,比方说你是给我的家具,家具你卖给我,你是家具城然后卖给我,我跟你订合同,我买家具,除非我们合同约定,交货地点就在我房子里面你要给我装好的,否则的话是怎么来认定,我付你钱,家具由你家具城自己出来,也就是说他交付家具的地点在哪里,就是所谓合同的履行地就在哪里,情理上是完全符合的,他是个市场,你说是去买他的货物,他是市场的摊位,你去买他的货物,你给他钱,他给你货物就行了,就在那边履行你不可能约定在另一个地方履行,除非货物很大,特别约定,法律就这么规定,就按照这么一种原则,那么有的时候候出现一种情况,合同约定了,但是是履行的期限不明确,举个例子,张三借你500块钱,然后什么时候还不清晰,没说,这个时候我们就叫履行期限不明确,现在假如说张三要主张权利,怎么来主张,张三借了李四五百块钱,张三在怎么来主张他的权利,假如说到法院去告怎么来弄,你这个履行期限不明确首先要推断就是他李四没有违反这个合同约定,他什么时候开始违约,就是张三向李四提出来这个500块钱好还给我了,你提了以后,李四在不还,李四才是违反合同,才所谓违约,当然你说今天500块钱好还给我了,他什么时候违约开始计算,要根据数额的大小进行确定,或者者合理参考数额的大小来确定,也就是说由于500块我一提出应该马上还,至少次日起开始违约了,但是说你是500万,假如你向他提出来你500万好还给我了,他今天还不出,我们马上说他构成违约,不成立,由于合同期限本来就没定,然后你提出来500万套还给我了,你要给他一个合理的准备期,只有在合理的准备期过了以后,比方说五天、十天才开始计算他这个违约的行为是发生的,违约的时间开好像计算,这是履行期限不明确的时候的法律上的一个解释规则,那么实际上这里面还有其他的很多规则,比放书质量要求不明确的时候,怎么处理通行的说法按照国家标准,行业标准,没有国家标准、行业标准,按照国家通常标准或者者符合合同目的标准,比方说价款或者者报酬不明确的,怎么弄,比方说关于那个合同履行费用不明确的怎么弄,法律上都有一套规则,我想这个问题讲到这里基本上清晰了,假如合同没有约定或者者约定不明,你总体上的处理原则,你去补充协议,第二个补充协议假如没签,按照合同的本身性质,状态来确定,按照那个正常的交易习惯来确定你合同应该怎么来履行:假如说在确定不了,那按照法律的规定,那按照法律的规定来处理问题,这是第三个方面,合同履行过程中的应该注意的第三个方面合同履行过程应该注意的第四个方面就是说有的时候候会存在能够免除违约责任的情形那么这个是要注意的,合同生效以后双方当事人当然是按照合同的约定,与法律的规定,来履行自己的义务,假如说是不履行的话,当然构成违约了但是这只是一个总的原则,有的时候候不履行合同,也不一定承担违约责任,这个能够说是免除违约责任的情形在现行的制度框架下面,就是能够免除违约责任的情形实际要紧是两个东西,一个是免责条款,一个是不可抗力关于不可抗力大家平常熟悉的比较多,我觉得不要多去展开,它是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况假如出现了,你能够免责,大家平常熟悉比较多但是免责条款,由于免责条款的而免责的情况可能相对比较少,我重点讲一下,就是在当事人不履行合同这个状态下面,假如说有免责条款,也可能不承担违约责任,也就是原则上不履行合同要承担违约责任,但是由于有免责条款你就能够不承担违约责任这里面就是要讲几个小问题,第一个什么叫免责条款,免责条款是指当事人在合同中有关某些限制或者免除其违约责任事由的约定就是说合同中双方约定了,出现什么情况的时候,你能够不承担责任,这种约定事实上是实际生活中比较多的,假如说出现什么情况,我能够不承担责任,那么这种免责条款,就是说碰到了,尽管违约它也能够免责的,这是一个问题第二个问题,法律上作出的免责条款是两种,《合同法》第53条规定了两种免责条款无效一是造成对方人身伤害的免责条款无效,我们说是无效的,第二个是有意或者者重大过失给对方造成财产缺失的免责条款是无效的这就是第二个要讲到问题,什么意思,前面讲了免责条款原则上你双方当事人自己约定,只要你盖章我盖章,说在什么情况下我是不需要承担什么责任的,他同意了,当然是免责的但是《合同法》第53条有两条规定说这两种免责条款是无效的,也就是即使你盖章他盖章也是无效的,第一种情况造成对方人身伤害的免责条款无效,典型的例子是什么,你是建筑公司,在建筑公司要用到大量的劳动力,也就是比方说是工人,然后你在招聘工人的时候可能签订了合同,然后合同里面有一个善意的提醒,或者者说是有个内容,说你在我这里做工,在工作期间自己要注意安全,假如说在工作过程中,发生一些伤害事故,发生了一些事故,比方说你受伤了,我是不承担责任的,这个就叫造成对方人身伤害的免责条款无效,你这种条款造成对方人身伤害的,对方出现人身伤害的状况下面,你还是免责的,那这种条款法律上叫无效,法律上归于无效,这个是要特别注意的,当然我往常讲到这个问题的时候,有些人觉得很惊奇,就是我建筑公司招聘工人的时候跟工人签了这个合同,说叫他自己小心一点,我为什么不好,然后他确实造成伤害了,比方说是断手断脚了,我是不承担责任的,他自己签了字的,我为什么最后要承担责任但是法律就是这么规定的,为什么要这么规定,就是为了保障我们的劳动权,保障我们通常的人身权,假如说法律不做这么规定,你建筑公司招聘工人的合同里面可能都够写上这条,然后好多工人在工作中出现伤害都认为是不能得到赔偿的,因此法律这个规定确信是有意义的当然往常也问到说,既然我是无效的,那作为我建筑公司怎么处理,那我说你首先一点,尽管是无效的,写上去还是有意义的,至少能够提醒你这个工人注意在工作过程中是要对自己的人身安全尽量小心的,不能出问题的,这个是很清晰,这是一类,法律特别规定的,这类免责条款是无效的第二个,是因有意或者者重大过失给对方造成财产缺失的免费条款无效这个也是《合同法》第53条有规定一种无效条款,就是不管是有意还是过失假如出现什么情况,我都是免责的,类似与这种,就是所谓无效的条款,这是关于免责条款第二个解释,假如在总结一下的话,就是说有一些违约行为,尽管发生了,但是由于有免责条款,可能会还是不需要承担责任的,那么这个免责条款到底怎么来设定,是你双方当事人在合同中进行约定,原则上约定的都有效,除非是法律特别规定的两种无效的情况,你假如约定了,才归于无效,这是关于合同履行要注意的第四个方面免除违约责任的情形接下去讲第五个方面,合同履行过程中要经常碰到的一个问题就是合同转让合同转让这么一种制度他实际上是怎么样的状态,讲的是合同一方当事人一方依法将其合同的权利与义务全部或者部分地转让给第三人的行为,这个就叫合同转让举个例子,张三跟李四有个合同,说张三欠李四50万块钱,然后对李四来说,李四是债权人,对张三来说张三是债务人,张三欠李四钱,现在假定李四又欠王五六十万块钱,这种状态下面,可能会出现一个结果,李四说我尽管欠你王五六十万块钱,但是张三欠我五十万块钱,是不是这样,我把对张三的权利转让给你王五,然后你以后直接向他要,是这么一种情况,那么这个对李四来说,李四的债权从李四手里转到王五手里,这种就叫合同权利的转让,义务的转让也是一样,那个张三欠李四五十万块钱,然后张三又把还款这个权利转让个其他人,这个就是亨廷顿转让这种合同转让在法律里面有一套比较严密的制度比方说你转让债权,应该通知对方,李四说对张三那个五十万块钱的债权转让给王五了,你是不是李四应该通知我张三,说你以后五十万钱不要还给我了,还给他好了,你不通知我我假如说是继续向你履行合同,由于你这种没通知情况造成的缺失,是不是必要陪我张三比方说我汇款,通过银行汇款增加了50块钱的汇款费,你又没通知我,50块是不是你赔,道理上是不是就这样在比方说你把债权转移,转移给李四,你要通知为条件,但是假如你把债务转移,对张三来说,你把五十万转给其他人了,你凭什么转,要征得债权人的同意,这里面有•套规则,那么在这里面要特别要注意的问题那些规章你能够去法律上去看的但是有一个情况大家是要注意的,现实生活中经常出现这种情况,比方说我这个企业,欠你100万块钱,我现在资金紧张,我有可能说叫另外一个企业,比方甲这个企业把你100万给你,然后你受到这个一百万,就认为我与你这个合同了结掉了,我已经履行掉了,经常会出现这种情况这种情况我们不管解释合同转移还是不转移合同权利转移都不去管它但总体上能够通过合同转移的分析模块来进行分析的,这是一点第二点有一种情况特别要注意的情况就是,我欠你100万钱的状况下面,经常出现这种情况叫甲企业代我还了一百万,然后甲企业往往有的时候候会出现偏差,他支付了100万以后,我以为他是代我还的,那么实际上他与我没有明确的书面关系,也没有从对方企业那边拿到•个凭证,然后对方那个企业也没有向我,拿到•百万款项的那个企业也没有向我出具一些凭证,经常会出现这种情况那最后导致什么结果,尽管我叫这个甲企业付了一百万,但是受到一百万的这个企业最后还是凭借我原先的合同关系,比方说我的欠款凭证向我来提起诉讼,经常会出现这种情况,这是我们平常要注意的讲到底,就是说我们一定要考虑合同的义务履行,是我跟这个企业之间的关系,那么甲企业只是一个第三人,参与合同履行当中的,然后这个时候我这个对应关系里面,我跟那个企业的关系,我假如履行掉,甲企业把10万打进去,应该那个企业向我出个条子,或者者说发票,或者者说是个手续,然后我跟那个去甲企业再出一个手续,甲企业跟那个企业又要出一个手续,这样才是完整的假如说离开整个合同权利、义务双方向对应的,然后再直接履行合同,依照有关的手续,这样可能会产生各类纠纷,这是我们合同转让问题上延伸出来的问题关于合同履行过程中,要注意的最后一个问题就是格式合同格式合同是中什么状态,就是现在生活中经常有的比方说是保险合同,你就签字就行了,比方说我们手机入网那个合同,比方说供气的,那着了合同都是格式合同,它是事先拟定在那边,当时你不能给我磋商你就是签字,就是填空,签字,这种合同那这种合同在实际生活中很有效用,你假如说格式合同没有的话,就很可怕了,比方说我坐火车到上海去,那我要跟跟他签合同,那就烦恼了死了嘛,他现在个格式合同一张凭证,i张票子,这个就叫合同那么这种合同对社会生活的各个方面减少流通环节,节约时间也好,提高高效率也好,可能都很有意义,但是对这些格式合同里面,由一个问题是要注意的,假如说里面出现一些条款,到底怎么解释,我们是要注意的,总的来说这个规定在《合同法》第41条,它就是规定了格式条款的解释原则,它发生争议的时候,按照一下三个原则去处理,第一个,按照通常懂得予以解释,是指应依可能订约的通常人合理的懂得予以解释;第二个,应当作不利于提供格式条款一方的解释;第三个,就是非格式条款优先适用这个是三个解释原则,我特别在解释一下,就是说格式合同里面,出现的这种条款,比方说我们叫他格式条款,这些格式条款假如含义上搞不清晰的时候,我们在法律上解释的时候,是有一套特定的规则的,首先按照这个格式条款里面的内容进行解群,其次解释的时候假如说有两个结论,两个意思,那么按照不利于格式合同提供一方的解释方法进行解释,由于你是拟定者,我是同意者,因此说这里面根据条款假如说意思不确定,就按照对你不利俄方式进行解释,第三个格式条款里面印在那边的与最后写的,比方说我特别约定,手写的,有矛盾的时候,你后面的非格式条款为原则进行适用,这是关于格式条款解释的,整个一套规则,这个规则我觉得很有意思,也能够有助于我们懂得合同法的基本原理,它讲到底就是符合一个公平原则,什么意思啊,你相当于我们原先讲一个规则一样,公平的规则是怎么来建立的,比如两个小孩分苹果,教科书经常讲的例子,两个小孩苹果,然后一个是老大十岁,一盒老小八岁,然后我们的公平规则是怎么样的,应该说老大拿刀切苹果,切了以后老大就不能先挑,应该叫老二先挑,假如说老二要拿刀切苹果,老二你不能先挑,让老大先挑,在这种规则上面,等于说遵循了一个什么状态,就是公平,然后你制定规则的,你切的,你就不能先挑,否则的不乱套了嘛,你切了以后,又是你先挑,你先切大的到一半先挑走,永远不公平那么格式条款里也是出现这种规则的,文意上出现两种解释的时候,首先要看这个合同谁提供的,你格式合同提供的,比方说保险公司提供的,因此你有两个意思的时候,首先应该说是按照不易于保险公司这个格式条款提供的一方的解释意思来来确定,就是跟苹果分的原理一样的,由于他制定的规则嘛,因此我们要解释的时候首先要不利于他的,第二个假如格式条款上既有印上去的也有手写上去的,那手写的叫非格式条款,应该优先适用与格式条款,两者有不一样的地方,你手写上去的非格式条款为使用的那个准则,那这三个合同法关于合同中的格式条款的解释特别规则,对这些特别规则的懂得掌握实际上有助于懂得合同法里面关于合同的一个规定的一个精神,由于合同里面永远遵循的是对等、互补,然后按照合同的性质,按照交易习惯来确定有关的权利义务关系的这么一个总的原则我想讲到这里应该把那个合同履行过程中的问题,要紧的问题都讲完了,以上讲的是第三讲债权法律制度第四讲知识产权及其保护第一章知识产权的概念、性质与法律特征第二章著作权及其保护第三章专利权及其保护第四章商标权及其保护第五章商业秘密及其保护第一章知识产权的概念、性质与法律特征第一节知识产权的概念知识产权的概念在学术上有不一致的表述,总体上比较约定说成的一种表述,指的是权利人对智力制造新的成果与识别性标记的享有的一种统称从根据这个概念知识产权分为两个板块第一个是关于识别性标记所享有的权利,那要紧是商标权;第二个板块,是对智力制造新的成果所享有的权利这个权利实际上包含的比较多,比如说著作权、发明权、工艺品的外观设计权、集成电路的过渡设计权、植物新品种权、技术秘密权,我们懂得是从后面板块的懂得,就是智力制造新的成果所享有的权利总体上包含哪一些?前面已经列举J著作权、发明权、工艺品的外观设计权这类很多,但是,我们从另一个角度去切入的时候,实际上这类权利总体上跟知识、智力活动有关的一些权利那么这里就讲到一个知识的问题,实际上关于这个知识各类分类也是比较多的,然后各类表述也不完全统一总体上的意思是说人类在改造世界的实践中所取得的关于人类社会的认识与经验认识的总与就叫知识那这个知识总体上分成六个“W”第一个W”是knowwhat就明白是什么,是可观事实方面的知识第二个“W”是knowwhy就是明白为什么,明白为什么的这方面的知识;第三个“W”是knowhow就是说明白怎么做,关于的人的行为能力方面的知识就是knowhow第四个W”是knowwho就是在特定的环境条件下社会关系中熟悉这种知识被谁掌握与归谁掌握的问题;第五个“Wknowwhere就明白在什么地方,就熟悉与推断某种事物或者者活动发生在何处的知识;第六个“W”是knowwhen明白是什么时间,就熟悉与推断某•事物或者活动发生在何时的知识那么作为知识产权中的对智力制造新的成果所享有的权利总体就包含上诉内容的智力制造新的成果所享有的权利,这是一个读知识产权的概念第二节知识产权的性质知识产权的性质总体上两个一是,知识产权是一种私权,我们明白我们法律上对权利的分类有一种标准,叫公权与私权公权就是特定的机关,拥有强制力的这样一类的机关,他能够行驶的一些有关的权利所谓私权的话就是一种民私权利,他的产生、变跟、终止、行驶与保护适用与民私法则的一些基本权利与基本制度那么民法通则专门设了i张关于知识产权的,因此说知识产权是一种私权第二个知识产权是一种无形的财产权财产的分类有无形的财产与有形的财产这么两种的分类的方法区别与一些有形的财产,比方说土地、房屋等知识产权是无形的财产,它的客体是不含物质体的无形的存在,因此说我们同时又把知识产权能够称之一种无形财产权,有知识产权的这个特性,这个性质我们在掌握的时候重要的意义在哪里?知识产权与有形产权的要紧的不一致在于有形的财产他的所有人能够通过占有它而基本达到保护自己的财产不受侵害的目地比方说i张桌子,那么你能够通过对桌子的占有基本上达到一个效果,免受他被别人侵害但是在知识产权这里面的情况乂不一样,知识产权比方说是i项发明,或者者i部作品,或者者说是一个商标,所有人基本上不能通过占有而达到保护它不受他人侵害的目地,不可能说是你拿着一个专利的产品就说你这个专利权不被侵犯了,拿着一个商标是表识,就能够达到你这个商标权不被侵犯的这样一个效果,因此这就是知识产权与有形产权的要紧的一个最大不一致第三节知识产权的法律特征知识产权的法律特征总体上能够表述成三项第一,知识产权具有专有性;第二知识产权具有地域性;第三,知识产权具有的时候间性所谓知识产权具有专有性是指知识产权的权利人所享有的除了产权人同意法律另外规定以外,其他人均不得享有权利人的知识产品所谓知识产权具有专有性是指知识产权的权利人所享有的除了产权人同意法律另外规定以外,其他人均不得享有与使用权利人的知识产品,这是关于知识产权具有专有性第二个法律特征知识产权具有地域性,知识产权的地域性是指依照一个国家的法律一种知识产权只能在该国的领域之内有效,其他国家原则上不发生效应懂得上怎么懂得,区别于我们通常的有形财产比如说你拿了一个手表,这个手表不但在中国享有所有权,你到美国也享有所有权,加入说在美国这个国土上偷窃或者者是无辜的受到他人的侵害,能够向根据当地的法律保护自己的权利,这是通常的有形的财产在享有权利的时候不具有地区性的一个典型的说明,但是知识财权情况就不一样,你享有某一样知识财权是根据这个国家的有关法律规定来获得的,你就跑到另外一个国家,超出了这个地域,你是不是享有这个权利就不一定了,你假如要享有的话,你还得向这个国家的有关的机构去申请你的知识产权,它总体上有这个特征,这就是知识产权所具有的地域性知识产权所具有第三个特点是时间性所谓知识产权的时间性是指知识产权在法律规定的时间内具有法律效应,权利人享有的权利有的时候间限制的,一旦超过法律规定的期限,知识产权即失效,不受法律保护这个相对来说比较好懂得,比如说专利权利,商标的商标权利这个大家可能都熟悉,关键是为什么我们的制度里面要设定知识产权具有的时候间性懂得上要紧是这么几个第一个,知识财产权的时间性,它要紧决定知识产权客体的无形性,我们明白知识产权利的概念,这是第二个要强调的第三个要强调的问题,要懂得权利的时候务必还有考虑权利与义务是一对关系,就是说我们的制度设定,他往往是从权利与义务这么一对关系的这个角度来进行切入的这个我们平常就讲到没有权利的义务,也没有无义务的权利,他是对等的一个关系那么怎么来懂得呢,比方购销合同这个状态卜面供方你供应货物,那需方就是要支付货款,那么供应货物,对供方来说义务,对需方来说就是权利,然后需方应该支付货款,拿到人家的财产,拿到人家的货物,你当然要支付款,支付货款这个状态下面需要他是一个义务,而供方是一种权利因此说实际上需方与供方是一对挛生关系,然后大的一个制度框架,或者者小的某一个法律制度,实际上都是根据权利与义务的相互对应这么个角度来进行设立的,懂得权利与义务的这么一种必定的关系,然后自觉的、主动的从对等关系去考虑现行的一个法律制度里面的一些条款,实际上是一个捷径第二章我国公民享有的基本权利与普通权利实际上权利能够做不一致的分类,在不一致的状态下面,他能够作出一个细的分化那么我们惯常呢为大家懂得呢把这个权利分成基本权利与普通权利两类所谓基本权利是指宪法规定作为•个公民所享有的权利,所谓普通权利呢是指非宪法规定的有其他法律法规来规定的一些权利这是我们相对常规的一个分类那么基本权利里面有包含五类,一个是平等权,一个是政治权,一个是宗教信仰权利,在一个就是人生自由与人格权,还有一个社会经济、文化、社会权利这五类权利面又能够做不一致的细化,比方说讲到政治权利里面,包含选举权与被选举权,包含言论、出版、集市、集会、游行、示威这么些权利,比方说社会经济、文化、社会权利里面包含公民的财产权、劳动权、获得保障权、受教育权与进行科学研究文学艺术创作其他文化活动的权利,能够做不一致的分类下去,然后这是关于基本权利的,他有宪法来规定,还有一块是普通权利,指的是除了前面基本权利以外的,公民在日常生活中接触的一些权利往往就是普通权利,那这些权利又包含或者者说我们去分的时候,能够分民事权利与行政法上相对人的权利、诉讼权利等等,这些分类之下乂能够做不断的分类,比方说民事权利里面能够分为物权、债权、人生权、继承权、知识产权、婚姻家庭关系中的权利等等,需要特别说明的这些权利的分类大家能够看教科书,然后具体概念上的懂得也是很复杂的,但是这个分类实际读我们法学的框架的懂得很有意义的,由于我们法学的整个一个理论体系就是通过对权利的不断细化,来建立起来的,然后呢每一个制度往往可能以某i个权利或者者以某一个权利为一个要紧的规范内容,然后建立起一个法学的整个框架第三章行使权利时需要注意的几个问题凡是权利在行使的时候必定是需要受到一定的限制的,由于说假如没有限制的话,那你的权利行使过程就可能对社会的整个制度进行一定的冲击,因此说尽管说第一权利能够做什么,不能够做什么,能够要求他人做什么,也能够要求不做什么的自由,那是实际上说这个只是个原则,还有例外,什么情况下越出边界了,这既就是所谓权利的限制,那么这些限制呢就是我们后面要注意的问题,那么这个问题总体上分成五个方面,一个有些法律的特别规定,凡是法律的特别规定有些权利在行使的时候不能做到或者者应该禁止的,这个就是你权利行使的时候他别要注意的问题,实际上在实际生活中的例子很多,比方说我们讲到专利权,讲的是对某一产品的专利权,你享有一些特定的权利,客体是非物资的形态,它不可能发生我们物质形态一些常有的缺失、亏损这种状态,那么这样的话就务必对它设定•条时间上的限制,在这种情况下,法律就有要对它设定•定的时间限制第二个之因此知识产权具有一个有效是期间,说到底它是跟知识产权法律的设定是有关的,为什么我们要保护知识产权,降到底就是我们要鼓励知识创新,知识传播,知识普及与知识利用,在这个背景下面假如说我们对知识产权人垄断某一个知识产品,不限制一定时间的话,那么可能就不利于鼓励知识创新、知识传播,知识普及与知识的利用第二章著作权及其保护著作权,亦称版权,是指作者(著作权人)对其创作的文学、艺术与科学作品在法定期限内享有的人格利益、财产利益的总称这是著作权的一个概念,关于著作权的问题总体上我们要搞清晰下列几个大问题第一个受著作权法保护的作品的种类;第二个,什么人享有著作权;第三个,著作权的内容;第四个,在著作权中要注意的其他一些问题第一节受著作权法保护的作品我们明白著作权的客体就是作品,作品包含文学、艺术与科学作品,那么大家去懂得这个表述的时候,要切实的掌握著作权法实施条例第二条关于著作权作品的概念,按照作权法实施条例第二条的规定,著作权所称的作品是指文学、艺术与科学领域内具有独创性并能够以某种形式复制的智力成果,这是我们国家的法律对著作权法所保护作品的一个定义,从这个定义能够看出,著作权法的规定应当具备一下几个要点第一,作品是作者的思想的发达第二,作品应当具有独创性;第三,作品能够以一定的客观形式表现那么这里讲的第一作品是作者的思想的发达,我们就能够引申出另外一个含义,就是由于著作权法规定的作品是有一个特征之一就是作品是作者的思想的发达,著作权法保护的作品前面三个特征大家熟悉以后,我想要从实际上强调的问题可能懂得的核心在哪里,我觉得要强调一点,就是我们著作权法保护的作品它是指保护作品是形式,不保护作品里面所表达的思想,尽管作品里所表达的形式,比如说文字或者者图案,它是作者思想的表达,它是具有独创性的我们前面讲了著作权法作品的概念,那么接下去讲著作权法保护作品的范围这个话什么意思,著作权法作品有个特定的法律概念,那就是前面讲的是指文学、艺术与科学领域内具有独创性并能够以某种形式复制的智力成果,但是并不是所有的文学、艺术与科学领域内具有独创性并能够以某种形式复制的智力成果就是作品,在我们著作权法规定里面,著作权法保护的作品实际上又有一定的限制,看一部作品是不是在著作权法所保护的范围,要注意下列几点第i要看是不是属于著作权法第三条所举的作品著作权法第三条规定本法所称的作品包含下列形式创作的文学、艺术、自然科学、社会科学的作品,第一文字作品,第二口述作品,第三音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技、艺术作品,第四美术、建筑作品,第五摄影作品,第六电影作品与类似拍摄电影的方法制作的作品,第七工程设计图、餐厅设计图、示意图等图形作品与模型作品,第八计算机软件,第九法律行政法规规定的其他作品,这是一个我们要看到底著作权法做所保护的作品你最好还是要看是不是著作权法条例第三条所规定的作品第二要注意著作权法排除了若干符合前面条件的一些作品,但是不受著作权法保护的,这个典型的内容就是依法禁止出版、传播的作品不受本法保护因此某一个地方说是淫秽的物品,从著作权法的对作品的定义,从著作权法的第三条定义的角度,那么当然是属于作品但是著作权法第四条第一款规定依法禁止出版、传播的作品不受本法保护,就是说这类禁止出版、传播的作品就不是著作权法所说的作品,关于前面讲的著作权法保护的作品懂得上最关键的一点是一定要搞清晰,并不是全符合所讲的的作品的定义的所有的作品都是著作权法保护的范围著作权法第五条专门列举了使用著作权法保护的,这个第五条里包含三项内容,这个大家是需要懂得第一项法律法规与国家机关的决议命名与决定的,其他具有律法、行政、司法性质的与官方的正式文本不受著作权法保护,比方说举个例子有个法律上的,比如中华人民共与国物权,你这个就是著作权法第五条规定的法律,那么这个法律就不受著作权法保护,为什么叫这个例子,讲到底法律、法规、国家机关的决议、命令,与其他具有司法性质的文件实际上说务必能够被人们大量引用、复制,假如说我们把这类法律、法规、官方的正式文本列入著作权保护的范围,那么实际上就不利丁各类规范性文件在社会进行传播第二个,著作权法第五条规定时事新闻不属于著作权法保护的范围,比方说我们中央电视台的新闻联播所播的新闻,不管是它是图像,不管是他的文字,都同意社会上的主体进行使用,就算是商业活动也同意使用,只要不违反其他的法律规定,也是同意的,也就说它不属于著作权所保护的范围里第三个不受著作权所保护的是,比如说一些通用的表,通用的公式,历表,这种历表就是阳历、阴历的历表,我们笫五条的这样表述通用数表、通用表格、公式不属于著作权法所保护的范围,懂得上也是这样,假如说对这些通用数表、通用表格、公式列入到著作权法所保护的范围,那么不利于这类知识的传播、普及,这是一个著作权法所保护的作品所保护的一个例外的规定就这么这三个,当然实际上我们还有,比如说关于文件的一些艺术作品著作权的保护办法是国务院另外规定的,尽管到目前为止国务院还没有关于文件的一些艺术作品著作权的保护条列,但是这类尽管叫作品,但是是不属于著作权法保护的,这个地方懂得的时候注意一下这是关于著作权及其保护的第一个方面,就是受著作权法保护的作品这个要讲的是哪一些人享有著作权所谓享有著作权的人法律就是著作权,按照现行的法律规定,著作权人就是指给文学、艺术与科学作品享有著作权的人,那么实际上它表现在两种一个是作者,也就是这个作品的作者就享有著作权,比方说某一幅画的创作者,比如说某一个小说的作者,第二个是依照其他本法享有著作权的公民、法人与其他组织,这个依照其他本法享有著作权的公民、法人与其他组织就相对比较多,它实际上指的是哪•些情况,就是说依照下列方式取得著作权的,比方说由于合同取得著作权,你张三写了某一部小说,你当然是作者,那比方说小说的有关权利通过合同方式转给我了,那么我就是依法享有著作权的公民,法人与其他组织里面这一类的人员,那我就是著作权了,尽管我不是作者第二类,笫二类是由于继承而取得的著作权利,笫三类是取得的著作权的,这些就是依照其他本法享有著作权的公民、法人与其他组织,这是我要搞清晰的著作权即包含作者也包含由于法律发生了以后,对某一个作品享有著作权的公民第三个问题,是著作权的内容,著作权作为一种权利,它的整个内容表现在两大部分一个是著作的人身权,一个著作的财产权所谓的著作的人身权,是指发表权、署名权、修改权与保护作品完整权,这么四项,所谓著作的财产权就是指作品的产生,有创作主体,依法使用或者者授权其他人使用,或者者经济利益权前面的人身权,我们明白比方说你说作者,你是某一个小说创作者,那么你能够有权决定你这个小说是不是给发表,以何种形式发表,到哪里去发表,所谓这个作者享有的发表权署名权是指你在这个小说下面怎么样来著名,你本来叫张三,那么你能够署名张三,但是你有个笔名比如叫蓝天,你也能够把笔名署上去,署名叫蓝天,这个署与不署,署什么名字是著作人身权的署名权,修改权是对自己的作品进行修改,所谓保护作品完整权,,就是你的作品不能被轻易的肢解,不能被分割是使用与这些权利,保护作品完整权,那么这个发表权、署名权、修改权与保护作品完整权,都属于著作的人身权,这个都属于著作的人身权然后其他的由于基于作品而产生的你床柱主体依法享有的一些权利,包含使用或者者授权其他人使用,或者者经济利益的权利,这个就属于著作财产权,当然我们法律上的分类,还有使用权与获得报酬权两个部分,所谓使用是指你各类方式去使用自己的作品,或者者不使用自己的作品,所谓获得报酬权就是在使用的过程中,许可他人使用并获得相应报酬的权利,这个著作财产权我们总体上要掌握的问题是著作财产权是能够转让的,著作人身权原则是不能转让的,这是它的权利性质所决定的那么在著作权里面除了内容这个问题之外,还有一个务必要熟悉的是著作权的取得方式关于著作权的取得方式各个国家的律法规定都不一样,总体上分成两类一个是你作者对作品享有著作权,你这个其他的社会主体依照法律规定,从作者那边通过受让啊与其他合法的方式获得著作权,要通过注册,也就是要通过登记,那这种我叫注册登记所得,或者者登记所得第二类这个著作权的取得方式,使用的是自动取得,也就说只要你制造出了某一个作品,那么这个人就自然的获得作品的著作权,可能你花的是一个完整的作品,也可能制造了通常一张图标画了一半,通常作为一个作品也是存在的,然后你自动取得,不管你怎么样只要完成,完成到哪个程度,你认为完成就是自动取得相应的权利,这是两种不一致的模式要说明的问题是在我们国家对著作权是使用自动取得制,著作权法的第二条就这么规定,中国公民、法人与其他组织的作品不论是否发表,依照本法享有著作权,外国人什么的作品根据其作者所什么或者者经常去什么,于中国签订的协议或者共同参加的国家条约享有著作权,收著作权法保护,这个是我们要特别要注意的原则,在我们国家对著作权的取得使用自动取得制度,只要你完成了一个作品,不论是不是发表,你就依照本法享有著作权,这是一个特别要注意的问题,然后当然这个自动取得制度有个例外尽管我们在著作取得分手上使用自动取得制度,但是同时附加了一个制度,叫自愿登记制度,就是假如说作者希望通过自己的作品在形式上有一个确认,实行自愿登记制度现行的制度里面我们国家关于计算机软件著作权,就是实行了自愿登记制度,所谓自愿登记制度我这里展开•下,就是按照计算机软件保护条例的规定,软件的著作权能够像国务院著作权行事管理部门的软件认定机构办理登记,然后你登记以后才能有相应的效率,这就是我们国家实行的自愿登记制度,关于这个自愿登记制度我们要特别说明亮两点,第一登记与不登记本来就有你著作人自己来决定,第二个登记了能够产生一个相应的效率,就是说我有证据能够确认我这个著作权就是我的,但是你不登记,你还是很据计算机软件管理条例还是对这个计算机软件享有著作权,也就是说它那个著作权的登记自愿登记,实际上更多的是具有一种证据上的效率,假如说你跟他产生争吵了,发生纠纷了,说这个权利到底属于谁的,说不冷清了,你假如说登记过,你能够拿出来,这个是我的证据,几月几号我有登记,那么登记机关的有关材料,就好像证明你的计算机软件享有著作权的一个证据,那么你不登记你权利还是有的,无非是你举证的时候有点烦恼的,存在一定的烦恼,你设计了计算机软件你就享有计算机软件的署权,这是关了著作权的取得的两种方式与我们国家实行的自愿登记制度接下去讲那个著作权的保护期限这个问题总体也比较啰嗦,总体能够分两个层面,一个对著作人身权的保护期限,第二个对著作财产权的保护期限对著作人身权的保护期限现行的制度是如何规定的,关于发表权,是指公民的作品其发表权的保护机率,公民终生及死亡,截至公民死亡后50年的12月31日这里面有三个意思就是说公民的作品,它的发表权的保护期限,还在作者的有生之年,加上他死亡后的50年,这是一个意思第二个这个作品公民对自己的作品享有的保护期限,他在计算的时候是死亡后的50年的12月31日,就是按照我们公历的年历,一年的年底,就是死亡后50年的最后期限第三个大家要注意的是这个讲的是发表权的保护期,公民对自己作品发表权的保护।期那么假如说是其他的权利,比如说署名权,修改权,保护作品完整权,这个是有法律的另外规定,它不适用50年的这个期限,不适用有生年到死后50年这个规定,作者的署名权修改权,保护作品完整权的保护期是不受限制的,假如公民死亡或者者法人其他组织机构其权利将由继承人或者者著作人行政部门将与保护,也就是说著作人身权的保护期分成两个层面,其中的发表权适用保护期,其他的署名权,修改权,保护作品完整权我们国家是没有设立保护期限,然后对发表权的是有生之年加上五十年,然后五十年里面是指当年五十年后的12月31日作为截至日期,这是关于著作权保护期的第一个方面著作人身权的保护期第二个方面是著作财产权的保护期,现实的规定是这样的自然人作者著作财产权的最低保护期为作者有生之年加死后五十年,截至于作者死亡后的50年的12月31日,这是关于著作财产权的保护期,当然这里面指的是自然人,那么法人与其他组织的作品,包含又署名权以外的法人或者其他组织的享有的职务作品,其著作财产权的保护期均为五十年,及其作品首次发表后的五十年的12月31日,这是法人或者其他组织著作财产权的保护期,这样著作权保护期根据自然人作者与法人或者其他组织进行分类,自然人作者的是有生之年加上五十年,然后法人或者其他组织那是指作品发表以后五十年,这是两个不一致的时间,这是关于那个著作权的保护期,这样的话就说是懂得上大家可能是比较好懂得了比如说现在我们对古籍,比方说《水浒传》,现在每个出版社都能够出,原因在于什么地方,原因就在这里,从著作人身权的角度讲他老早就五十年了去世,然后坐坐财产权的方面,也是超过五十年,因此这种情况,也就说五十年以后,人人都能够使用水浒传这个作品,这个就是实际中为什么会这么多使用古籍,营用古籍,或者者说是从事商业活动,或者者是文化活动,同意这些活动就是五十年这个问题,但是你说民国时候是某个作品,你现在要去使用,有可能会形成对他人权利的侵犯,从人身权这个角度来讲,甚至在有生之年加上他死后五十年,人身权的保护期不适合是伐,然后从财产权这个角度来讲,是指作品发表以后五十年,更况且我们实际生活中还有作者的署名权、修改权与保护作品完整权是不受限制的,这是关于著作权权利的三个方面接下去讲那个著作权的利用,著作权的利用总体来言相对简单,所谓对权利的使用实际上是通过是三种途径解决的第一个,许可他人使用,第二个将自己的著作权进行转让,第三个把自己著作权作为一种权利向有关的人或者机构进行制压,我觉得可能不需要去怎么熟悉,总体上熟悉怎么使用,就这么几个许可使用、转让或者制压这三个方面,这是关于第三个大问题第四个大问题就是著作权及其保护里面我认为比较重要的几个问题应该掌握与熟悉的,第一个是著作权里面给作者有一条原则,实行的作者是推定原则,具体法律规定是什么,在著作权法的十一条里面,第十一条的第四款规定,若无有关证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者,这个是对作者的推定规则,什么意思就是说假如说你说你是某个作品的作者,它说它是某一个作品的作者,我们法律面前确定一个规则,只要这个作品的上面标注作者的名字,比如说张三,但是尽管这个作品不是张三写的,但是上面写的是张三,但是我们说这个作品的作者是张三,这是著作权法对整个作者的推定规则的一个核心,当然假如说你有充分的证据证明,比方说这个作品上面报署名的张三,它不是作者,或者者是李四你又充分的证明,那么也能够,能够确定你确实是作者,但是这个充分的证明,实际上是要有什么司法证据的来确认的,这是对一个作者的推定规则第二个,著作权侵权行为,在认定的时候的有关问题,这是第二个特别要注明的著作权侵权行为,在认定的时候的有关问题总体上比较复杂著作权保护中其他应注意的问题实际上有很多,我重点要注意的有一个作者推定规则,假如说作者的身份没办法确定的时候,法律上是怎么确定作者的按照现行的法律制度假若说没有相反的证据作品上署名的公民、法人与社会组织就是作者,这是作者推定规则我想其他注意的问题里面要紧注意的是这一点以上讲的是著作权及其保护的要紧内容第三章专利权及其保护专利权这个问题要紧是由我们国家的专利法进行规定,我们对这个制度总体上熟悉这么几点第一点专利的含义与专利权含义专利权由我们中华人民共与国专利法进行一些规定关于这个专利权的问题,我想首先要来熟悉的就是什么叫专利,在口常生活过程中对专利这个词的使用有多种含义,第一个含义是专利是专利人对某项产品发明、制造所享有的专利权比方说我们讲的申请专利,那这个实际上是申请专利权,那么第二个含义专利是指记载制造发明的专利文献,专利简述,那就是查阅专利的文献,第三个含义,专利是指被授予专利权的发明、制造本身,人们通常所说的是他人专利,这个专利已经实施授予专利权的发明、制造与技术方面,这是专利的三个含义那么我们在专利法上讲的专利是通过国家专利的主管部门依照规定的专利发的程序审查,认为符合专利条件的发明制造,这是关于专利权及其保护里面第i个要注意的问题,就什么叫专利第二个要注意的问题,就是专利权人专利权人是指某项已经被国务院专利行政部门,授予专利权的发明制造,在发定期限内享有专利权的人与单位,这是专利权人的概念第三个要注意的问题,也就是专利法上发明制造,到底是指什么内容我们讲到专利是指专利权人对某项产品发明制造所享有的专利权,而哪一些情况能够获得专利权能够申请专利权,要紧是指这三种,第一个是发明,第二个是有用新型,第三个是外观设计所谓发明是指科技开发者运用自然规律运用自己的资金与智力制造出来的新的技术方案,这个就是方发明所谓有用新型指的是指产品的形状、构造及其结合,做提出的适合与有用的新的技术方案,就是有用新型所谓外观设计,是指的是产品的形状图案或者者其结合所作出的富有美感并适合与工业上运用的新科技2申请取得专利权的发明制造的实质条件这个是三种能够申请专利的情况那么大家要注意的问题,发明的难度最大,然后有用新型的难度相对较小,然后外观设计指的是对产品的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感并适合工业上运用的新技术,因此说是我们比方说某一人有几项专利或者多少专利,实际上等于要看他这个专利到底是哪一类的专利,假如说是一种有用新型的专利,实际上他不一定含有很强的智力成果,由于有用新型讲到底是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用与有用的新的技术,你能够说我本来这个杯子是圆的,你说把杯子设计成方的,假如你去申请专利,假如通过解说这个专利还没有被申请过,那你就能够申请成有用型的专利,这相对比较简单往常曾经有过一个例子,比方说自行车,自行车上面装一个反光镜那这个反光镜这个装置,你从有用新型这个角度能够申请专利,但是他这个所含有智力含量应该说跟那个发明制造完全不一样的,因此我们讲一个人获得的专利有多少或者者有几项,还要看他这个是发明制造的专利还是有用新型的专利还是外观设计的专利,这是务必要注意的问题那么由于前面三种情况下都能够获得专利,或者者三种情况都能够申请专利,实际上申请专利权的发明制造的他实际上就是说授予的条件是不一样的,这是关于能够申请专利的三种情况,这是第三点3不授予专利权的发明制造第四点要讲讲哪一些情况下面不能授予专利权,或者者不授予专利权的方面制造要紧是有哪•些,根据我们国家专利法的规定,不授予专利权的发明制造要紧包含下列三类第一类,违反国家法律,社会公德或者者妨碍公共利益的发明制造,这类是不能获得专利的,具体的法律规定在专利发的第五条,内容是违反国家法律,社会公德或者者妨碍公共利益的发明制造,不授予专利,所谓违法国家法律的发明制造比如说制造伪钞的方法或者者工具,吸食毒品的器具等等,这就所谓违反法国家法律的发明制造所谓违反社会公德的方面制造,是指的是违反人们通常同意的善良风俗、伦理道德的发明制造,所谓妨碍公共利益的发明制造,是指的是给社会公共利益造成损害的制造比方说防爆自动保险箱,你这个保险箱在那边假如说人家来偷的时候,能够自己会发上爆炸,那么这种可能会对社会公共利益造成损害,不是小偷来开你的保险箱,你小孩在开保险箱也会发上爆炸的,因此说多这种情况认为是妨碍公共利益的发明制造,那也不能成为专利,那个这是专利法第五条的解释这补授予专利的发明制造的第二类情况,是不属于专利法规定的发明制造,要紧的是这么几种,第一种科学发现,科学发现是不属于专利法规定的发明制造这么单独的一类,所谓科学发现典型的例子,发现了一颗彗星,比方哈雷彗星,他发现,比如牛顿万有引力,他发现那这个情况都属于科学发现,指的是人们通过自己智力劳动对可观世界已经存在的但是没有被揭示出来的性质与现象,有种认识,那这种认识是不属于专利法规定的发明制造第二类是智力活动的方法与规则智力活动的方法与规则不属于专利法规定的发明制造的类别第三个是疾病的诊断与治疗方法,比方说有某一种病到底怎么来争端,怎么来治疗,那种疾病的诊断与治疗方法也不属于专利法规定的发明制造,不能申请专利也就是说大家设想假如说疾病的某些诊断方法或者者治疗方法,能够被申请专利,那世界就可能乱套,由于我们说对某一个疾病比如说毛发或者者血液001316重讲由于我们说对某一个疾病到底怎么来治疗,假如申请专利了,他一旦申请专利就意味着对你这个技术只能你能使用,人家不能使用,那么这种状态下面比如说对人类的身体健康,人类的疾病的治疗,对技术的进展可能是由影响的,因此我们专利法上专门规定疾病的诊断与治疗方法也不属于专利法规定的发明制造这个不属于专利法规定的发明制造就构成了补属于发明制造的第二大类不属于专利发明制造的第三类是一些特定的不授予专利权的发明制造这个要有法律规定,比方说动物的品种与植物的品种,不管是天然生长的动植物品种还是人工培养的动植物品种,都不能授予专利比方说用原子核变化的方法获得的一些物质,也是不能获得专利,为什么,由于核变的一些方法,与所获得的一些物质,能够用于军事目地,能够制造武器而且具有极大的杀伤力,处于国防上的需要那通常不能获得专利,当然日本与美国这样•些国家除外这是不能授予专利权的发明制造的大三类这是关于专利权里面的第三个大问题第四个大问题就是专利权的内容也就是说一个人拥有某一项专利权到底他享有哪一些权利,这些权利总体上分成这么几个四项第一个独占的设施权,第二个转让权,第三个是实施许可权,第四个是标记权所谓独占的实施权,是指的是专利权人对他的专利产品,或者者专利依法享有的进行制造使用,引入销售,销售进口的权利所谓转让权是指专利权人享有的把他自己的权利转让个他人的权利,比方说权决定这个专利权转给谁,什么时候转给谁,转给他人,那么第三个专利权的内容也就是实施许可权是指的是专利人享有的许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利,不是转给人家,但是同意人家使用,使用是的是又收取相应费用的这么一个权利,叫实施许可权,所谓标记权是指的是专利权人在专利品品上,或者者改产品的包装上,容器上,说明书上,产品广告上,做上专利标记或者者专利号的权利,专利标记是指什么啊比如叫中国专利或者者专利等各个专利字样或者者专利符号就是P在上面表上中国专利或者者专利P这么•种字样的这么•种权利,就所谓的标记权,当然专利权的内容里面除了上面四个之外,好包含其他的,比如放弃权利,你能够对自己的权利进行放弃,比方说你能够把自己的专利权进行折压,折压给他人,这就所谓给专利权进行折压给他人,这些都是专利权利的内容那么专利权相对的另外一个内容,就是专利权人的义务我们往常提到过有权利就要有义务,那权利跟义务是相对的,是连生的,是连在一起的那么你专利权人在获得专利以后,然后享有权利的同时实际上同时乂赋有义务,这些义务要紧是包含两个方面第•个,你要按照规定交专利的年费,向国家专利权交专利的年费,这是一个,第二个内容关键的就是你务必公开你自己的发明制造,也就是说你获得专利以后,你是成为专利权人以后,有一个重大的义务就是要把自己的专利向社会公开第四章商标权及其保护商标权及其专利权我们同时又有个称呼叫工业产权他实际上是知识产权里面一个要紧的类别,他区别与前面所讲的著作权、专利权,我们这个商标权它要紧是对一些标识的标记、识别性的标记,所给予的这么一个权利,商标权及其保护这个板块里面重点要讲清晰第一个问题,就什么叫商标,然后商标的种类有什么,商标在我们土话里面的概念就是牌子,它指的是文字与图形,或者者文字与图形的组合,然后有这些文字、图形等要素构成的以一定方式的商品或者服务的,区别与这个商品与服务来源的显著标志,就所谓商标实际上商标的这么一种知识产权,实际上他产生的价值可能会很大,我们经常举的一个例子,就是说可口可乐的这个品牌,它是商标的价值就达到360多亿,可口可乐公司整个资产里面除了这种类似商标这类无形资产除外,其他的一些固定资产,充其量也不到可口可乐商标的二分之一,也就是说实际上关于可口可乐公司来说这个商标这个品牌,可口可乐这个品牌或者者说这个商标实际上构成了这个企业资产的极大部分,差不多50%万宝路这个品牌也是一样就是商标作为一个知识产权事实上是在现实社会里面一个重要的一种财产那么关于这个商标在概念上懂得的时候特别要注意商标有各类分类方法,比方说能够把商标分为注册商标与非注册商标,只有通过商标主管机关登记的、注册的商标就叫注册商标然后你正常使用自己画个图案,然后在使用那个商标,图形或者者文字这么一种组合或者者标记,就是非注册商标,这是第一种分类,我们在权利保护里面,你不注册,你还是你的标记,但是你注册以后我们就把他作为他别的东西附加了其他的一些功能与要素,他能够作为一种权利,归入到我们商标法法律体系里面去行使,这是商标的第一个分类,比方说商标同时还能够分成文字商标与图形商标或者者文字与图形的商标,这是根据商标里面标识的内容进行分类的,比方说能够把商标分成商品商标与服务商标比方用于商品上的商标,我们叫商品商标,用于服务上的商标,就是说是服务商标,商品上的商标,比方说中华牌香烟啊这类,用于服务上的商标,比如某一个公司,某个宾馆,它什么什么一个表示,这就叫服务商标,这些都是商标本身的一些分类我们口常生活中碰到得比较多,我想不需要都去展开这是关于商标概念与分类的第一个方面第二个方面就是在注册商标的时候应该具备的条件前进、面讲过一个商标能够注册也能够不注册,注册不注册都是你的权利,但是注册以后,你所享有的权利可能就是更完善,保障上更充分,然后能够归入到我们整个商标保护的系列里面,那么这里就存在•个问题,比如某一个商标,我要把他成为注册商标,应该具备什么条件这个注册商标应具备的条件,总体上有这么几个要求第一个商标务必具备法定的构成要素,我们现在的法定构成要素,商标的法定构成要素一个是文字,一个是图形,或者者是两者的结合,也就是说你能够使用文字作为注册商标,也能够使用图形作为注册商标,也能够使用文字与图形的结合作为注册商标,但是其他要素构成的商标不能被注册其他要素构成的商标不能被注册,举个例子,比方说我举个瓶子,这个瓶子就相当于什么形状的,然后我就用这个形状去注册,这个时候所谓不符合商标务必具备法定的构成要素用文字,你不是用文字,你不是用图形,你不是用文字与图形的结合,而是用个一个特定的造型,这个时候在what国家的商标法制度里面就认为不具备法定的构成要素、不能成为注册商标,那么国外法律制度上有的,以声音注册上商标也有,但在我们国家就补同意,这是第一个条件,注册商标务必具备法定的构成要素第二个商标务必具备显著的法律特征所谓显著的法律特征是指商标具有特殊性与可识别性,你这个商标不能与其他商标进行识别,那就所谓你不具有显著特征,也不能成为注册商标第三个你要成为注册商标你务必不能与其他人同一种商品或者者像类似的服务上的注册商标相混同,讲的是你要去注册的商标,务必跟人家已经注册在某一类的商品或者者某一类服务的上的注册商标不混同,假如说混同的,那所谓你不具备注册商标应具备的条件,不能获得法律上的注册这个我想大家是比较好懂得的,人家已经注案子那边了,你跟她差不多再去注一个,而且还在同一类的商品上或者者同类服务上,当然是不同意的第四个注册商标应具备的条件,你没有法律法规所禁止的情形,法律法规规定某•些文字与图形,不能成为注册商标的构成部分,但是在你设计的商标里面有这些内容,那当然是不能获得注册那么商标禁止使用的一些文字与图形在我们的商标法里有规定比方说你商标不能使用中华人民共与国的名称,比如说你注册的商标就叫中华人民共与国,那不行,那当然是不能注册的,不能有中华人民共与国的国旗、国徽、军旗、勋章等等一些像类似的一些图形文字来表示,不能使用外国的国家名称、国旗、国徽、军旗或者者像类似的,不能有一些红新月、红心字的一些标志的名称相同或者者像类似的一些内容,政府间、国际组织的旗帜,徽记、名称相同或者者一些像类似的一些内容,不能带有民族歧视性,比方说你注册个商标叫黑鬼,就是我们给黑人总称叫黑鬼,你这个黑鬼就要不能注册,当时我们记得我们有个牙膏叫黑人牌牙膏,那这补属于这里讲的民族歧视的问题了,因此说能够注册,不能夸大宣传,并有欺骗性,不能有损于社会主义道德风尚与其他不良的影响,不能使用县级以上的区域地名或者者公众知晓的外国地名,这个大家好懂得,比方说某一些地名,比方说是县级以上行政区域,比方说浙江有个杭州,你就把杭州作为注册商标,那不是乱套了,就是说县级以上的区域地名或者者公众知晓的外国地名不能作为商标的内容,这些都是商标法规定的,就是说商标不能使用的一些文字与图形,那么具体能够看我们中华人民共与国的商标法,然后这里面能够具体去核对,那么实际.上商标禁止使用的文字与图形,是一个很复杂的体系还有很多具体的内容,比方说商标不能使用商品的通用名称,图形与型号,所谓通用名称是指ud是一个区域内,由于一个行业而普遍使用的的名称,比方说我们绍兴黄酒就不能去注册商标,比方说葡萄酒三个字,你就不能去注册,椰子汁里面的椰子不能去注册,你只能说我蓝天牌椰子,能够的,但你不能就把椰子汁三个字作为商标,这个为什么不能注册,你是引用了商品的通用名称,你还有一个禁止性的规定比方说商标不能直接的说明商品的原料、质量、功能、用途、重量、数量与其他的,比方说你手表你作为商品你要注册,比方说用精确牌手表,确信是不能注册,比方说是健身器,你说强壮牌健身器,就不能注册那为什么不能注册,指的是你商标标识直接说明了商品的质量或者者用途,质量你比方说我是精确的,精确牌手表,质量,还有强壮牌健身器,强壮就他本身的一个质量或者者用途,这些都是被禁止的,这个就是说是注册商标应具备的条件商标权人的权利与义务你注册商标以后,已经成为商标权人,所谓权利就是你注册商标人的权利是什么,义务是什么权利总共分成这么儿个,一个使用权,一个是转让权,一个是许可使用权,还有一个出租权所谓使用权是指你商标权人按照法律规定,在核准的商品上,使用注册商标的•个权利,包含在你自己什产的产品上,或者者产品包装上直接使用,也包含在宣传、展览与其他活动中使用自己的商标,这些都所谓使用权,你是权利人就有权使用,第五,两个商标权人所有的权利是禁止权,禁止权是指商标权利人有权禁止他人未经其许可同种商品上或者者类似商品上使用注册商标相同或者者类似的商标的权利,那假如你这个商标是一个服务类别上的商标,那么禁止他人未经你许可在同一类服务上,使用与你注册商标相同或者者类似的商标的权利同样的意思第三个权利是转让权商标注册人能够有偿或者无偿的注册商标转移给他人,由于商标有价值,你能够转让,卖给人家的权利,在一个许可好使用权,一定条件下面,你这个商标注册人有权许可他人使用你在注册商标,当然你也能够讲让人家付你多少费用,当然费的数额,付火不付,都是你的权利,这是许可使用权,还有一个出租权商标权人所享有的权利,总体上包含三个,第一个使用注册商标的义务,第二个保证商品质量的义务,第三个使用注册商标标记的义务所谓使用注册商标的义务,是指你自己注册商标要去使用,假如不使用就算违反使用注册商标的义务,商标法规定,商标注册人连续三年停止使用注册商标的,由商标局责令改正或者注销注册商标,那么这个规定就说明你商标权人有你自己的义务第二个保证商品质量的义务,根据商标法规定商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责,注册商标人或者受让人应当保证使用该注册商标的商品质量,商标注册人许可他人使用注册商标的时候许可人应当监督被许可人其使用商标的商品质晟,被许可人应当保证使用使用该注册商标的商品质量,像这些规定都讲了一点,就是保证商品质量的义务第三个义务使用注册商标标记的,就是你在使用的时候你要使用注册商标的标记,注册商标的标记就是一个圆圈里面一个R或者者说就是注册商标这么四个字,这是关于商标权的内容第五章商业秘密及其保护知识产权及其保护里面第五个大问题就是商业秘密及其保护,这个问题里面我觉得要讲清晰这么几点商业秘密即包含技术信息,也包含经营信息,商业是指不为公众所熟悉,能够为权利人带来经济利益,具有一定有用性,并进行保密措施的技术信息与经营信息,其他都是大的定义然后这个技术信息与经营信息才是他的一个核心,商业秘密即包含技术信息,也包含经营信息所谓括技术信息,是指生产的时候,你在提供服务的时候,你自己所享有的一些特殊技术,所谓经营信息,比方说你的一些客户名单啊,你的要紧的销入啊,比方说你销售上的具体技巧啊,与对方联系方式,这类就所谓经营信息这就是商业秘密的第一个要注意的问题商业秘密概念里面要懂得的第二个,商业秘密是指不为公众所熟悉的,假如说一些公众人员都明白了你的这些信息了,那么你这就不是商业秘密,当然这里面懂得的时候有很多特别的懂得,你比如说全世界这么多人,是不是每个人都不明白才叫商业秘密,才叫不为公众所知悉,实际上这种争议可能就比较多,懂得上不为公众所知悉是这个信息不能从公开渠道上获得,比方说公开出版物,大家都明白的,公开渠道不获得,就是指不为公众所知悉第三个你的这个商业秘密懂得的时候,商业秘密是能够为权利人带来经济利益的,具有有用性的这么一个东西,也就是说这个信息具有可应用的,能够为权利人带来现实的或者在潜在的经济利益的,或者者竞争优势第四个要熟悉的问题,商业秘密是有权利人采取保密措施的,假如权利人自己都没把这个材料作为商业秘密、进行保护起来,那么它就不是商业秘密,所谓有权利人采取保密措施,比方说你的公司给员工订立保密协议的,比方说对你这个材料制定了一些保密制度的或者者采取其他一些保密措施的,比方说这些材料锁在保险柜里面,指明务必张三才能看,李四才能看,那这些规定措施,或者者其他的一些谀方面,就构成了权利人采取保密措施那么关于商业秘密及其保护里面要讲的第二点,商业秘密作为一种知识产权,他到底具有叫什么价值我们讲到了从经济的角度来说商业秘密当然有价值,商业秘密的定义里面就是它能够为权利人带来经济利益,具有有用性,但是从我们法律制度这个角度看实际上讲到底要回答,我们既然专利权法律制度,有著作权法律制度,有商标权法律制度,为什么还要去规定商业秘密有关的法律制度,讲到底这个法律制度的本身具有什么用,懂得上认为这个商业制度的建设讲到底是他拥有它特定的功能,由于你看我们像专利权法律制度,他有一个特征,国家在授予你转权利的时候同时要求你务必把专利进行公开,就相当于爱迪生发明了电灯泡,你就务必把这个电灯泡的过程、发明的技术向社会公开,社会公众都能查阅,也就是你一个企业假如说你对你自己的技术使用的是一种专利的方法来进行保护的时候,实际上你又把技术公开了,无非人家在特定的时间段之内一个专利权保护期内,人家不能去使用你这个技术,一旦使用就对你构成侵权,但是你毕竟把这个技术公开了,然而商业秘密是指你自己产取保密措施,不公开的,因此说从技术这个角度上有的时候候通过商业秘密这个途径来保护,他可能产生的效益可能比你申请专利这个方式更大,这也就为什么可口可乐公司奥现在没有公开可口可乐饮料配方的关键,假如说它当时是申请专利了,那么这个美国可口可乐这个制造方法,全世界人老早就明白了,容不得他几十年儿百年生产这个产品,这个就是说通过商业秘密这个途径啦保护自己的专有技术,本身具有他特定的意义,因此说有一部民事主体经营者就不通过专利通过自己采取保密措施的方法,来保护他自己的技术,既然有这么一种特定的状态,国家的法律就等于说是要对这种合理性作出一个推断,企业他自己使用这种措施,来保密,然后员工去侵犯他的技术秘密,那确信是违法的,确信是不妥当的,因此法律就设定了这么一条制度,就是在这个专利法律制度以外,要建立一套商业秘密保护制度,那么他本身的价值就在这个地方,这就是他由他一些特定的价值,从这个情况里面也能够折射出,一个企业对你自己的技术实际在选择你保护方法的时候,也能够又所考虑,你申请专利是一个,但是你要考虑专利是要进行社会公开这个环节,你假如说是用商业秘密的方式进行保护,有的时候候可能对你更好,这个是我们已经岔开了商业秘密保护里面的第二点.侵犯商业秘密的行为形态第三点侵犯商业秘密到底表现几种形态,按照现行的法律规定,我们实践上的一种情况,侵犯商业秘密总体上表现在这么五种形态第一个以盗窃、利诱、胁迫或者者其他不正当的手段,获取权利人的保护利益,比方说把你的图纸偷走,盗窃,利诱给你的员工付了多少钱,然后叫这个员工做出来,胁迫,比如暴力的方法,把你这个秘密偷走,这个就是盗窃利用,这是以盗窃、利诱、胁迫或者者其他不正当的手段获取商业秘密,这是侵害商业秘密的第一种形态第二种形态披露使用或者者手段的权利人的商业秘密,前面一种手段就是利用盗窃、利但是专利权在行使的时候他有一个限制,就是专利法上的强制许可,规定你在特定的状态下面,不需要通过专利权人的同意,那有关的人员就能够实施专利权,比方说我们的那个著作权,从著作权本身的含义来讲,你又署名权,你有对这个作品享有各类经济上的权利但是我们法律规定,在特别情况下他人使用你的作品实际上不构成侵权,比方说为了课堂教学,科学研究、翻译或者者是复制你这个作品,那在这种状态卜面不构成侵权,就不构成对著作权人的侵犯,比方说个人为了学习,研究或者者为了欣赏利用你已经发表作品,那就不构成对你著作权的侵害,比方说为了介绍评论某一个作品,在这过程中引用你的作品里面的一些内容,那这个就不构成侵权,这个就是说对著作权行使时候的一个限制,也就是说你尽管有著作权,但是碰到这种状态下面,你是有限制的,你不能去行使,不能向他去主张我有著作权而享有著作权上的各类经济利益,这是一个限制第二个限制是存在信用原则存在信用原则是我们整个法律框架体系里面条款,也就是说好多法律规定,或者者说法律解释的根源,往往存在一个信用原则进行延伸,也就是他要求呢比如人们在市场活动中,要讲究信用,恪守承诺,童叟不欺,那么假如说你在行使权利的时候,违反了诚实信用原则,那么实际也是被禁止的,这个就是权力行使第二个限制,要遵守诚实信用原则第三要遵循的原则呢是权利不得滥用关于权利的行使呢从正面的规定来说遵守信用,从反面的角度来说是不得滥用所谓权利不得滥用也就是说你在行使权利的时候不得背离你权利本身应该具有的一些社会目的,也不得超越权利应有的范围与界限,这个就叫权利不得滥用第四个所受的限制或者者是公共利益,这个也是权力行使的时候务必遵循的一个原则什么情况下违反社会的利益,举个例子,比方说你作为一个企业要办一个赌场,然后在这个过程中照道理情况你是对你自己正常的权利的行使,比方说这个土地是你自己的,在土地上造的房子也一样,然后说你所有的投入,比方说设备的投入,比如说一个装修啊,但是你用来办赌场的整个行为,实际上是违反社会什么的场所,因此说你这个行为,你这个权利的行使是不能够行使的,这就是对你正常权利限制问题,这是第四个限制行使权利所受到的第五个限制呢权利行使有个时间上的限制时间上的限制又分两个方面,一个叫除斥期间,一个诉讼时效所谓除斥期间呢,是指的是你对某种权利假如在一定时间之内不行使,改权就宣告消灭所谓诉讼时效呢是指权利人在一定期间不行使权利,请求人民法院保护该权利的一种法律制度除斥期间典型例子在我们法律规定上,比方说我们合同发上有规定合同的可更变权利指合同成立,也就是说假如说你跟张三签了个合同,然后你这个合同,找法律规定的条件下你能够变更合同的内容的,但是你在一年之内提出那么这个变更权,就是消灭,这个就叫除斥期间这个相对比较专业,可能大家懂得上比较困难,我们觉得在实际生活中也不可能碰到得太多,能够暂时到这里为止关键是诉讼时效,诉讼时效可能大家比较熟悉,比方说我们平常明白假如说谋个权利在2年之内不行使,那就所谓诉讼时效超过,就不能像法院去告,或者者告了以后不能得到法律的保护,这个就是诉讼时效制度,规定在我们的民法通则里面,那么这种所谓两年之内不行使你的权利就消灭,就是我们讲的对权利行使的一种限制,那讲到时效制度实际上等于说是这个这个制度很精细的,是很有效率的一个制度设定,他从本质上来说是关丁权利行使的一个时间限制我想我们懂得权利的限制是有意义的在一个你时效制度为什么要设立,讲到底它是为了促使你行使权利,促使你行使权利才能使社会的各类物品、社会的各类资源得到最大限度的循环,诱、胁迫或者者其他不正当的手段获取商业秘密以后,他本身构成侵权,他再向社会主体社会公众披露,使用或者者同意他人使用前向手段的商业秘密,这是第二种形态第三种侵犯商业秘密的形态,与权利人有业务关系的单位与个人在合同约定或者者违反权利人保守商业秘密的要求,披露,使用或者者同意他人使用前掌握的商业秘密,讲到底就是这样,在正常的经营过程中,你跟对方签订合同以后,就是你跟对•方签订合同过程中,假如你获得了对方的商业秘密,这个时候你违反你自己保守商业秘密的要求,披露、使用或者者同意他人使用,你掌握的那个商业秘密,就构成侵犯商业秘密的第三种的形态第四种权利人的职工,违反你自己保守商业秘密的要求,披露、使用或者者同意他人使用商业秘密,这是你经营者与劳动者之间的这么一直关系,然后劳动者违反劳动合同或者者说你违反单位的规定,然后披露、使用或者者同意他人使用这个经营者的商业秘密,就作为侵权的第四种形态第五种就是违返上诉行为披露、使用或者者同意他人使用,这是第五种形态基本上实践中的状态侵犯商业秘密的就这么五种,去认定的时候各自有不一致的技巧与方法,还有一些认定的要去,这是关于商业秘密保护里面的第四个吧.商业秘密侵权案件的损害赔偿额计算第五个侵害商业秘密案件赔偿的这个就简单讲一下假如说你的商业秘密被人侵犯了,你要叫对方配,到底按照什么标准陪来配对目地,按照反不正当竞争发第二十条的规定,经营者违反本法被侵害经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的缺失难以计算,侵权人在侵权期间侵权所获得的利润,并应当承担被侵害的经营者经调查对经营者侵害合法权利的不正当行为所支付的合理费用,由于侵犯商业秘密是属于不正当竞争手段之一,因此上诉规定完全使用于商业秘密侵权案件,讲到底这个反不正当竞争法第二十条规定里面,讲到我们这个侵犯商业秘密的案件,计算赔偿额的时候使用什么方法,第一个你对人家造成损害,人家缺失了多少就配多少,第二个人家造成的损害无法计算,那么按照你获得了多少利润来计算,获得多少利润你就赔偿多少,然后在这两种的计算过程中,又要加上其他的因素,或者者考虑其他的因素,由于你的侵权行为对方进行调查,调查的过程中产生的各类费用,只要是合理的,你要配,比如说差旅费,委托律师调查的费用,比方说起诉的时候的费用,实际上这两种计算方法,然后加上一个合理的因素,就构成了侵害商业秘密侵害赔偿权的计算第五讲劳动人事关系及其争议处理第一章劳动关系、人事关系的概念及其法律特征第二章劳动合同(聘用合同)的签订与运作第三章劳动人事争议的解决机制劳动人事关系及其争议里面实际上包含劳动人事关系及其争议,但是在我们国家的法律制度里面呢,劳动人事关系及其争议与人事关系及其争议,总体上具有很强的类同性,因此我们并成一起来解释第一章劳动关系、人事关系的概念及其法律特征所谓劳动关系是指劳动力所有者、劳动力使用者之间在实现劳动过程中建立的社会经济关系,广义的劳动关系呢是人们在社会生产过程个发生的一切关系,比方说劳动力的使用、劳动管理、劳动服务关系,狭义的劳动关系是指劳动者在运用劳动能力在实现劳动过程当中与用人单位直接产生的一些列关系我们在法律上来说呢,通常从狭义的概念来懂得,因此劳动法调整的对象要紧就是指劳动者在运用劳动能力在实现劳动过程当中与用人单位产生的关系作为法律关系,劳动关系具有下列几个特征,第一个呢它是人生关系与财产关系的双重组合,也就是说劳动关系有人生关系的特征也有财产关系的特征人生关系的特征是指人生密不可分,不能够转让比方说我宪法规定,你公民具有劳动权,然后呢这个劳动者与单位之间签订了一个劳动合同,然后产生了劳动关系,那么这个时候,不可能把你自己在这个单位的的劳动转让给人家,也就是说有其他人坐在这里来代替你来劳动,这就是劳动关系具有人生性质的这么典型的一个例子具有财产财产关系的属性劳动者在用人单位存在的交付行为这是劳动关系的第一个特征具有人生关系又同时具有财产关系第二个特征是劳动关系具有平等关系又有直属关系这指的是在劳动力市场劳动者与用人单位通过相互选择与平等协商,与劳动合同的形式确立劳动关系,并能够通过平等协商、变更劳动合同解除关系那么这中状况下面,就是劳动者与用人单位在法律上.主体是平等的,而在另一个方面在劳动关系依法确立以后,劳动者变成劳动单位的一员,务必遵守用人单位的内部规则与规章制度,而用人单位则是劳动者的管理者与支配者,那么这个时候劳动者与用人单位之间具有一定是隶属性,劳动关系具有隶属关系的特点第三个特征呢,从劳动者的角度来看,劳动关系具有单一性在通常情况下,某一劳动者用人单位依法建立劳动关系后不同意与其他的单位建立劳动关系,这就所谓劳动关系具有单一性当然在特殊情况下我国家同意一些特殊的人员,特别是专业技术人员同意从事第二职业,这个是一个特列,以上是劳动关系的概念及其法律特征接下去讲人事关系概念及其法律特征人事关系这个概念呢,现行的制度框架里面实际上没有做很好的描述,有各类含义,按照我们现行的懂得所谓人事关系就是指公务员、国家干部、专业技术人员等具有公职身份的劳动者,与其用人单位形成的劳动力使用关系所谓人事关系的要紧特征要紧表现在下列几个方面第一个人事关系中单位一方执行的是公职权利,第二个人事关系双方当事人之间具有隶属关系与管理关系,第三个人事关系双方人之间的权利具有法定性,也就是由法律来规定双方自己的空间比较小比方说以公务员为例,那个公务员的资格条件,录用、考试、考核都由国家统一规定,纳入国家行政编制,直属是法定的,公务员的工资、社会保险、社会福利均有国家财政负担,公务员的级别,职务任免,奖励与惩处,辞职与辞退均有国家法律规定的,这所谓人事关系双方人之间的权利具有法定性以上是关于人事关系的概念与法律特征总体上来说呢我觉得这是第•个方面,第二章劳动合同(聘用合同)的签订与运作前面讲到本讲里面即包含人生关系又包含财产关系,那么劳动关系它表现子法律上的载体呢是通过劳动合同来展现人事关系的载体呢通过聘用关系来展现,那聘用合同与劳动合同与许多条款的规定与设定的原理上都有类同性,因此我们重点以劳动合同签订一运作来把劳动人事关系及其有关法律问题讲清晰,所谓劳动合同呢指的是用人单位与劳动者之间确立劳动关系依法协商达成双方权利义务的一种协议.我们前面讲了劳动关系与人事关系具有很多的类同性,劳动关系呢是通过合同作为外在表现形式,人事关系是聘用作为外在表现形式,不管是劳动合同还是聘用合同,他在具体的法律规定与那个订立的原则履行的原则这方面都有类同性,因此我们重要以劳动合同万恶主线来讲清晰劳动合同与聘用合同运作是的一些问题所谓劳动合同规定在劳动法的第16条它是指劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方权利义务的协议这个协设,在具体签订的时候与具体履行的时候有一些问题需要注意,我们分别来进行介绍,在签订劳动合同的时候,应该注意的问题大致有这个几个第一个,它首先是一个合同,那么要遵守我们通常的合同订立过程中的有关的原则,比方说你要遵行合法性原则,合法性里要遵循主体合法原则,要遵循内容合法原则,要遵循订立合同的程序与形式应该是合法的,所谓主体合法,你比方说有一些法律的规定,你务必进行遵循,在劳动合同签订过程中,是要遵循劳动法的有关法律规定,举个例子说我们国家的劳动法规定法定年龄是16岁,16周岁,国家严禁用人单位招用未满16周岁,并对此也做了严格的规定,因此用人单位不能跟未满16岁的人签订劳动合同,你不能招用未满16周岁一下的人作为劳动者,这是一个,我们国家规定年满16岁未满18岁未成年实行它属保护,劳动法第67条规定,不得安排未成年工从事矿山井下有毒有害国家规定的第四级体力强度的劳动与其他禁止的劳动同时订立劳动合同时候还要遵循其他的比如说平等自愿、协商一致的原则,公平合理的原则,这都构成了我们在订立劳动合同时候遵循的基本原则,这是第一个要注意的问题,订立劳动合同时候遵循的一些基本原则第二个问题呢,你在订立劳动合同的时候,你合同中一些有关的条款也务必是符合法律规定的,劳动合同里面的条款实际上分成两类,一类是法定条款,一类是一定条款,法定条款就是格式条款务必要这么写的,第二个一定条款劳动者与用人单位之间自己商量去定订立一些条款,那么这个条款你务必是要符合法律规定的你比方说一定条款里面我们经常有订立一些违法的条款,比方说在试用期内不签订合同,这个是违法的条款,比方说在试用期内不参加社会保险,这属于违法的条款,你比方说在劳动合同内约定,假若说发生工伤事故我一概不负责任,你发生工伤事故,我经理一概不负责任,那这种属于违法的条款就是说在劳动合同中的一些条款包含法定条款,约定条款都务必符合法律规定,这是在签订劳动合同的时候要注意的必要的问题劳动合同在订立的时候总体上我觉得特别重要的就是前面的两个问题,接下去讲一讲合同履行过程中要注意的问题,劳动合同履行过程中要注意的问题我认为要紧是在劳动合同解除的时候要注意的一些问题,那么这里首先要搞清晰什么叫劳动合同解除按照有关的规定所谓劳动合同的解除指劳动合同签订以后,尚未全部履行完往常由于某种原因导致的劳动合同的一方或者者双方当事人提早终止劳动合同效率的这么一种法律行为劳动合同解除的原因来看劳动合同的解除能够分为协议解除与法律解除,然后从劳动合同的解除主体来看,劳动合同的解除能够分为用人单位的单方解除与劳动者单方解除两个我们从解除主体劳动合同解除过程中的一些问题做•些解释,先讲第•个方面,用人单位的解除劳动合同的时候有关的一些问题,在讲第二个问题劳动者单方解除劳动合同的时候要注意的一些问题那么用人单位的解除劳动合同的时候特别要注意的问题,现行的法律规定用人单位的解除劳动合同有一些限制性的地方,为了防止用人单位滥用解除权,侵害劳动者的权利,劳动法与劳动合同法均规定了用人单位不得解除劳动合同的情形,比方说劳动法第29条规定,劳动者有下列情况之一的用人单位不得根据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同,也就出现下列情形用人单位不得解除劳动合同,第一个,患职业病或者者因公负伤,并被确认丧失或者者部分丧失劳动能力,假如说这个劳动者在那个时候患职业病或者者因公负伤并被确认丧失或者者部分丧失劳动能力,这个时候法律规定你不得解除劳动合同,第二个,患病,或者者非因公负伤在规定的医疗期内,也就书尽管说是不是因公负伤,但是在患病了,但是在规定的医疗期内的,不得解除劳动合同第三个,女职工的话在孕期、产期、哺乳期内你不能解除劳动合同,第四个,法律法规规定的其他情形那么劳动合同法,在劳动法的29条基础上乂增加了两种用人单位不得解除劳动合同的情形,第一,从事接触职业病危害作业的劳动者,未进行离岗前的健康检查的,或者者你是职业特病人诊断或者者观察期间,那么这个时候你不能解除劳动合同,第二种情况禁止的,在本单位连续工作15年而其距离法退休时间,不足五年的,这个时候也不能解除,这是用人单位解除劳动合同的时候要考虑的第一个方面就是用人单位解除劳动合同作出了具体的法律认特别的规定,要注意的第二个方面就是说是劳动者假如出现一些前面所讲的特别规定的情形的时候,即使劳动期满,用人单位也不得终止劳动合同,劳动合同应当延期至相应的为止,劳动者能够按照原合同的规定享受各类权利,但是丧失或者者部分丧失劳动能力的劳动者的合同终止应当按照国家有关工伤保险的规定执行,对这个问题劳动法第45条做「一些明确的规定,这是用人单位解除劳动合同的时候要注意的问题,接下去的一个劳动者的单方解除劳动合同的问题,要注意的有关方面,劳动者的单方解除劳动合同他要紧包含下列几个情形,第一,因用个人单位违反法律规定,你劳动者行使你的辞职权,劳动法第32条规定有下列情形之一的劳动者随时通知用人单位解除劳动合同,第一种在试用期内你劳动者能够随时通知用人单位解除劳动合同,这是在试用期内第二个,用人单位用暴力、威胁或者者非法限制人生自由的时候强迫劳动,你能够提出解除第三个用人单位用没有按照劳动合同约定支付劳动报酬或者者提供劳动条件的,那你能够解除,劳动法第38条第一款对此作了更为全面的规定,比方说用人单位存在下列情形之一的,劳动者能够解除劳动合同,第一未按劳动合同的提供劳动保护或者劳动条件,第二未及时支付足额劳动报酬的,第三依法未给劳动者缴纳社会保险的第四用人单位的法律法规违法法律的规定,损害劳动者权益的第五因本法第26条第一款规定情形劳动合同无效的第六法律行政法规规定的劳动者能够解除劳动合同的其他情况这是劳动者单方解除劳动合同的这么两条规定,然后指是这么一种情形劳动者单方解除劳动合同的时候劳动者解除劳动合同的时候,要注意的第二个问题是劳动者行使辞职权的时候可能会引起一些赔偿责任,第一个是用人单位招收录用的时候所支付的费用,由于你劳动者提出来要解除劳动合同,那用人单位有权向你提出赔偿,第二个用人单位支付的培训费用,假如你进到这个单位有培训,培训的费用在你劳动者向单位提出解除劳动合同的时候,可能糊存在应该叫你赔偿的问题,当然双方另有约定的,就培训费用怎么承担是由约定的,那么按照约定来办,第三个可能引起的赔偿,是对生产与经营遭受直接缺失的,就是劳动者对生产与经营遭受直接经济缺失的,然后劳动者呢行使你的辞职权,向用人单位提出解除劳动合同的时候你可能会承担一个赔偿问题,第四个假如说劳动合同另外约定了,比如说解除劳动合同的时候要承担违约责任,那么你也应该进行赔偿,这是一个构成劳动者解除劳动合同的时候要注意的第二个方面你可能会承担下列责任的情形这是关于第二个方面劳动航天解除的时候应该注意的有关的问题第三章劳动人事争议的解决机制这里面实际上也是两个方面,一个是劳动争议解决的机制,第二个是人事争议解决的机制,然后我这里要重点讲的问题,现行我们国家法律制度里面,劳动争议解决的机制与人事争议解决的机制它是分设为两个板块的劳动争议解决的机制要紧归劳动社会保障部门专门有一个机构叫劳动仲裁院,或者者劳动争议仲裁院,有这个仲裁院来进行处理或者者仲裁机构进行处理人事争议的解决重要是归人事部门的,人事部门现在也设立了一个机构叫人事争议仲裁院,或者者人事争议仲裁机构,这是我们要讲清晰的解决人事机制的第一个方面它分属于不一致的板块,两个机构两个系统第二个要讲清晰的内容不管是劳动争议还是人事争议,在争议机构作出裁决以后,他所做出的裁决都具有法律效应,另一方都应该遵守,然后呢假如说是不遵守的话,不履行的话、不按照裁决协议进行履行的话呢,另一方有权向法院提出进行强制执行,这是第二个方面;第三个不管是劳动争议仲裁还是人事争议仲裁在仲裁作出裁决以后,假如说一方当事人对冲裁裁决不服能够向法院提出诉讼,都能够向法院提出诉讼,这是第三个体制里面要注意的问题,劳动人事争议机制里面要注意的问题,这是第三个劳动人事争议机制里面要注意的问题第四个要注意的劳动争议仲裁的受案范围所谓劳动争议仲裁的受案范围是指各级的劳动争议仲裁委员会受理劳动争议仲裁案件的范围关于这个劳动争议仲裁的范围呢现行的制度规定的比较多,从当事人的角度来看企业劳动争议处理条理第二条,讲劳动争议当事人界定为企业与职工同时在三十九条规定国家机、事业单位与社会团体单位与工人之间,各级工商户与个帮工学徒之间的劳动争议按照本条理规定,劳动法呢将劳动争议界定为用人单位与劳动者发生的争议,这也就是说实际上是只要属于争议当事人范围内的,企业与职工,或者者用人单位与劳动者发生的争议都能够归到劳动仲裁范围,这是关于劳动争议仲裁的受案范围劳动人事争议解决机制里面要注意到第五个问题,就是人事争议仲裁的受案范围我们明白人事争议仲裁的受案范围就是指人事争议仲裁机构受理争议的范围,按照现行的法律制度,它包含争议主体与争议内容两个层面,要紧包含这么几种,人事争议仲裁的受案范围要紧包含一下几种,第一个公务员与所在国家机关部分的人事争议,这个是属于人事争议仲裁的受案范围里面,公务员发第100条第卜款规定聘任的公务员的那个人是争议仲裁的主体范围,第二个要要紧的部队文职人员与聘用单位,由于履行聘用而发生的争议,这个具体规定在解放军文职文员条例里面第34条,第34条讲聘用单位与军队文职文员之间因履行聘用合同的争议作为人事争议仲裁受案的范围,第三个是事业单位与用人单位因辞职辞退或者者履行聘用合同,引起的争议,这类争议是人事争议仲裁受案的要紧内容,人事处理条例第二条第二款规定事业单位与用人单位因辞职辞退或者者履行聘用合同引起的争议作为人事争议受案范围,这是要注意的第五个方面要注意的第六个方面,就是说劳动人事争议的处理机制里面除了前面所说的劳动争议处理劳动仲裁委员会与人事处理的机制与人事仲裁委员会之外,还有其他的•些解决机制,比方说向法院提起诉讼,比方说向劳动检查部门进行投诉比方说向有关机关的申诉、控告等等,这个关于其他的各个处理机制呢,都有向应的法律制度不能配套,大家根据具体的处理机制的情况,检索有关的法律规定,来进行熟悉,以上就是关于第五讲的内容第六讲权利救济体系第一章权利救济的框架体系第二章权利救济体系里的重点问题第三章民事诉讼我们明白救济的设定是现代法制一个很重要的方面没有救济就没有权利,有侵害就要务必设定救济这个要是救济制度不设置的话,所有的权利都可能落空,那么这个第六讲里面我们要紧讲清晰的是这个权利救济体系的框架是什么,然后对我们最特别关心的比如民事诉讼法当中的一些内容需要讲一下这个我先讲第一个方面,权利救济的框架体系权利救济的框架体系在我们国家里一个制度设定下,它要紧分成三个方面一个是社会主义救济,i个是行政救济,还有一个司法救济社会性救济指的当人们发生权利纠纷权利侵害的时候,请求有关社会团体,或者者群众性组织,依照法律法规的规定给保护与救济的救济类型,那么这个是社会性救济第二个是行政救济,行政救济指的是当人们发生权利纠纷或者受到权利侵害的时候请求国家机关,依照法律法规的规定的权限与程序给与保护与救济的救济形式,具体而言行政救济包含行政调解、行政复议、信访与法律援助等等,分别具有行政职权的法定机关与行政机构进行受理所谓司法性的救济,指的是通过司法机关按照司法的程序对权利的纠纷或者权利的侵害行使救济,那么在我们国家要紧包含民事诉讼、行政诉讼与行事诉讼三大诉讼类型,这是一个对整个权利救济的框架体系的一个描述关于整个权利救济体系里面.,我觉得重点要展开的问题,要紧是这么几个,这是我们讲课的第二个打方面第一个在那个行政救济里面我们列到了有一个法律援助,法律援助是个什么东西,这是需要做特别解释的,所谓法律援助是一种法律的特别制度,它讲的是为经济困难或者者特殊案件的当事人减免费用,提供法律服务的法律救济制度法律救济制度要紧规定在法律援助条例里面,从的性质角度来看,要紧是项政府的责任我们这里要特别搞清晰的问题是公民在什么情况下能够获得法律援助,这个规定具体在法律条例的第三章,公民需要对下列的事项应经济困难没有委托人能够向法律援助机构进行法律援助,总共有这么五种情况第一种是依法请求国家赔偿,那么能够依法进行法律援助,国家赔偿就是整个责任承担是国家,有公民向国家提出来要求国家赔偿,这个是法律援助同意的当然你说其他的社会主体、组织要求国家赔偿这个是不能同意的第二个社会保险待遇或者者最低生活保障待遇,这个时候你公民能够向法律援助机构申请法律援助第三个请求发给补恤金或者者救济金的那能够请求法律援助第四个请求给付赡养费、抚养费第五个是请求支付劳动报酬当然这里面还包含其他的一些特殊情况,因见义勇为产生民事权利了,那你能够依照法律规定进行法律援助,而且各个省、市我们根据自己本地的情况那么法律援助的条件有所扩大,但是前面讲的要紧是法律援助条例规定的能够援助的情形实际生活中你像浙江能够申请援助的情况就已将远远突破了我们法律援助条例规定的几种情况,也就是说对一个社会主体而言,像我们浙江省这个层面上,可能有些所提供的救助途径在法律援助这个层面上走得更远或者者是提供更好的服务这是关于权利救济体系里面要展开的第一个方面关于权利救济体系里面要展开的第二个方面就是在司法救助这个版块里面特别要注意的有关民事诉讼在提起的时候,在那个运作的时候要注意的有关问题,我觉得在民事诉讼中遇到的问题大概是能够分成这么几个首先一个我们要注意就是诉讼时效,事实上我们在第一讲里面已经讲到过对权利的行使有个时间上的限制,时间上的限制设定要紧是两个通道,一个是期限,一个就是诉讼时效那么第一讲讲诉讼时效要紧是从权利行使的时间限制角度来讲,那么接下去我觉得从权利的救济这个角度,从民事诉讼这个角度,对诉讼时效大家可能觉得要特别要熟悉,在这个角度大家可能会认识到是一个特别需要熟悉的知识点所谓诉讼时效它是指权利人通过诉讼程序请求人民法院保护其民事权利的一个有效的期间或者者是•个时间段,在这个时效制度我们大家要特别注意的问题是,就是你要主张权利务必在这个时间段内行使,假如不行使,那么你这个权利就得不到法律的保护,因此说我们首先要考虑到这时间到底是多少,按照我们现行的法律制度规定,这个诉讼时效的时间段,我们有一个专业的术语叫诉讼期间,总体上分成这么三种情况通常情况下,你的这个诉讼有效时间有两年,也就是说通常的债权、债务,通常的物权侵权的主张时间都是两年,特殊情况下有些特殊的法律规定,按照它属法律规定,第三个就是不管是哪一类权利的权利行使的时效它的最长的时效都是20年,也就是说不管怎么样你20年超过就是不能行使了,因此关于时效这个问题上通常情况下是两年,有特殊情况的按照特殊规定,但不管怎么样不能超过20年,是这么三个时间段那么这个里面关键的是特殊时效它是哪几种,这个就不太好举例,事实上是有关的有有关的法律规定,你比方说民法通则里面第136条有个规定,下列诉讼有效为一年,它不是说是按通常的时间,比方说身体受到伤害要求赔偿是一年,不是两年,比方说出售质最不合格的商品那是一年,拒付或者延期支付租金的它的诉讼有效是一年,不是两年,继承物品,继承财务被丢失或者者被亏损,那是一年,那么这种特殊的规定我们总体来说不是特别多,但是大家实行时特殊情况还是要记牢,不能由于你的诉讼有效是两年,因此你这个房子出租,它租金不付,然后你到法院去告,你还以为是两年诉讼有效事实上你等••年半以后或者者•年半的时候你去告的时候你的时效已通过了,这是特殊情况的问题大家要注意,总的来说要记牢一点,这是对诉讼有效要注意的第一点关于诉讼有效要注意的第二点,就是说诉讼有效里面有一个中断制度,就是说假如说某一些特定的事又发生了,那么已经计算的诉讼时效全部归于消灭,对,这就是诉讼时效的中断制度,中断制度有什么作用,对我们现实生活有什么意思,我假定张三欠你50万块钱,然后欠了以后一直还不出来,那么你明白你享有主张权利最多有两年,就是我们通常的诉讼期效两年,你这个是属于债权、债务,因此说是两年,得到的情况他还不出,你务必要在两年之内向法院告,但是你明白向法院告告也没用,这个时候怎么弄,你就没办法啦,那就可能涉及到诉讼时效的中断制度,在这种情况下法律是这么规定的假如说张三欠你50万块钱,然后一直不肯还,那么通常情况下面超过两年你就不能请求法律保护了,但是假如说有诉讼时效的中断的情形,那么这个诉讼时效的中断制度发生作用以后,就不是说你不光光是两年之内务必要到法院去告,你可能时效要重新计算,这个发生诉讼时效的情形是什么啊,一个你向他提出请求,假如说你曾经向债务人提出过请求,那么诉讼时效中断,也就是说假定他还不出,你一直明白了他还不出,但是你向他催讨过,催讨过了以后,从催讨的那一天起诉讼时效中断,这是一个请求,你向他催讨故,第二个他承诺,比方说他来还过部分钱,或者者说他承诺来还的,诉讼时效中断,第三个起诉,你假如起诉过了,那么诉讼时效中断中断以后,中断时间开始又开始重新计算法律时效,因此也就是说为什么有些时候比方说我们在业务发生过程中,发现钱讨不进,或者者对方欠你的货款不进来,我们要给他写个信,要催他,然后为了保证讲到底为什么要这么做,讲到底为了诉讼时效中断然后你向他讨过了,诉讼时效重新计算,当然你说我口头讨讨行不行,电话讨讨行不行,那口头讨与电话讨发书面通知,实际上都是同一个意思,就是•个意思,无非就是口头的请求方式你证据不能留下来,你到时难以向法院举证因此说你要通过书面的形式,最好还能让他签个字,说明向他讨过,那么这个就是诉讼时效中断在诉讼里面作为一种具体的诉讼制度来讲,诉讼时效中断作为诉讼时效制度里面其中的一个小制度来讲,对你这个权利是有关系的,这是诉讼时效讲的第二个方面民事诉讼过程中要注意的第二个问题就是诉讼时效的管辖,所谓诉讼时效的管辖是指确定人民法院之间受理与解决第一审民事案件当中的职权范围,也就是各级人民法院与同级人民法院受理与解决第一审民事案件的时候内部分工,比方说你跟某个企业发生纠纷,比如说你在杭州,对方企业在宁波,那你诉讼时效的管辖就要解决什么问题,•个是由杭州的法院来管还是宁波的法院来管,第二个是要解决杭州城里面的西湖区法院管、上城区法院管还是由杭州中级人民法院管,宁波的话,假如宁波管的话,宁波江东区法院管还是它的中级人民法院管,是基层人民法院管还是中级人民法院管,是地方法院管还是中级人民法院管,这是第二个层面.,诉讼时效的管辖讲到底要解决这两个问题,那么前面那个问题,我们讲地域管辖在杭州管还是宁波管,后面那个问题是级别管制,是基层人民法院管还是杭州中级人民法院管的问题,我想大家有些可能是清晰的,总体上来说这里面贯彻几个原则第一个是基层人民法院管还是中级人民法院管,要紧是看你案件的争议的标定额的大小,还有你像那个其他的各类因素,在民事诉讼里面要紧看你案件争议的标定额的大小,标定的大,中级人民法院管,标定的小,基层人民法院管那么每个省有权毒自己的高级人民法院、中级人民法院与基层人民法院在级别管辖上这么来分工都一套规定,浙江也有浙江省高级人民法院也有规定什么情况是由中级人民法院管,什么情况是由基层人民法院管,这是一个级别管辖我绝大难度不是很大,根据那个高级人民法院那个解释,一个级别管辖的有关规定,关键是地域管辖,是在杭州管还是在宁波管的问题,那么前面这个案子里面杭州管还是在宁波管这个问题实际上我在法理上讲,在表述的时候,总体上有一些原则,这里面的原则是什么第一个原则就是原告即被告,就是说你杭州的一个企业与宁波的一个企业方式纠纷,然后到底是由我杭州的法院管还是宁波的法院管,总体上贯彻一个原则,谁当原告,谁当被告,假如你起诉他,那么你要到宁波去告,假如他起诉你,他要到杭州来告,这就所谓原告即被告原则,也就是说由原告向被告所在地的法院去告,制度上为什么这么设定,由很多合理的因素,比方说你起诉对方当事人,那么有可能你是有理由的,也可能没理由的那么在这种状态下面原则上设定被告所在地的人民法院管辖总体上是比较合理,否则的话每个人都有可能被别人告一下,然后告的时候你因办出差去了,可能涉及到这种情况方面的防止,因此我法律中的原则,这是一个地域管上确定范围,确定的一个知识点.第二个法律由特别规定的时候按照法律特别规定处理,也就是说假如出现一些特别的规定,那个时候不一定就是原告就被告原则,可能按照相应的法律规定来处理,有关法律规定说几个情况其他的就是由法律特别规定的就按照法律的特别规定来确定管辖问题,举个例子,比方说破产案件纠纷,破产案件纠纷是由债务人所在地的人民法院管辖,债务人比方说在杭州,然后债债权人在宁波,或者者说上海,不管怎么样,是由你债务人的所在地就由杭州人民法院管理,这是一个由特别规定的按照特别规定,你比方说其他还不有这个还有有关的规定,比如说不动产的纠纷,有不动产所在地人民法院进行管理,不管我们连个当事人在哪里,比方说我这个企业在杭州,你的企业在金华,但是我们争论的房子在上海,那么就由上海受理,上海的有关法院受理这是一个反正是特殊的规定,这是关于管辖问题第三个在民事诉讼过程中要注意什么,起诉的时候要注意是问题,第一方面就是你起诉务必要符合起诉的条件,也就是民事诉讼法的108条规定,这个起诉的条件有这么几个第一个原告是与本案有直接利害关系的公民、法人与其他组织,第二个有明确的被告,第三个有具体是诉讼请求与事实理由,第四个属于法院受理民事诉讼的范围与受理的那么这是四个起诉的条件,这四个起诉的条件关键是懂得上的问题,你比方说原告是与本案有直接利害关系的公民、法人与其他组织,那你务必是是跟本案有直接关系的公民、法人与其他组织,假如不是的,那就不能成为原告举个例子,这个问题举个例子,就比方说你张三,你有个儿子叫张小三,然后人家向你借钱,你是老头,你没钱,然后你就跟张小山说,也就说跟你儿子说借他10万块钱,那么那个人跟张小三签了个合同,张小三拿出来了10万,对方写了个欠条,受到张小三10万块钱,借款人,最后合同签好了,款项付掉了以后,对方十万块钱没有按期付款,这个时候你儿子就说,老爸,当时是你说的借给他钱,现在他钱不还给我,你帮我去讨,这个时候这么弄,你比如说向法院起诉是不是符合民事诉讼法的108条规定,由于你不是借款合同的当事人,由于借款当事人是张小三,然后你也没有真正借出过款项,是张小三借出的,那么以的名义向法院起诉告张小三,这所谓的原告.与本案没有直接的利害关系,那么就不符合108条规定与本案有直接利害关系的公民、法人与其他组织,在这个案子里面只能是张小三,张小三能够向法院提起诉讼,这就是起诉的时候要符合起诉的条件,原告是与本案有直接利害关系的人,这个搞清晰了,要注意的问题,类似这类的问题这类问题在这里面在诉讼过程还有很多,比方说要有明确的被告,你去告谁,你要清晰,比方说他是个企业但的董事长,然后他这个企业欠你多少钱,企业没钱了,亏掉了,或者者资不抵债了,然后你向董事长去告,你不能说应该是一个明确的被告,应该是企业而且这个明确的被告含义里面还包含有具体的地址,联系方式与被告是不是存在,因此你要向法院的明确材料,这是作为原告起诉的时候的条件在民事诉讼过程中要注意的另外一个问题,就是关于期间的计算,这个问题特别重要不管是原告还是被告,都是需要特别熟悉的,所谓期间就是前面讲的类似诉讼期间的期间,这个期间的计算,是指的是人民法院、当事人与其他诉讼参与人进行或者者某种诉讼行为所务必的遵守的期限与日期比方说我们说个例子,比方说你收到一审法院的判决书以后,会看到里面有句话,假如不服,能够向上级人民法院提起诉讼,然后在15天之内,好这个15天就是一个期限,然后15天之内计算就是你要掌握的问题这个期间问题,我觉得你具体的能够在按照法律的规定然后你去查,比方说我上诉期有多少天,然后是这么来弄这个我是觉得问题不大,关键是期间到底是怎么来计算的问题是要清晰,我说的十五天之内上诉,假如说是这样的话,那么你要考虑这个十五天怎么来算,比方说今天收到的判决书,然后今天是一号,然后你十五天,是到十五豪为止还是到十六号为止,法律上有个原则,凡是期间在计算的时候,期间,计算期间的时候,这个行为发生的当天,比方说你受到判决书的当天,是不计算在内的,这个十五天今天一号开始,要从2号才开始计算,这是一个关于期间计算的时候,特别要注意的问题它的计算要从次日开始算,这个民诉法就有规定,民事诉讼法第147条规定,当事人不服当地人民法院第一审判决有权在判决书送达后十五天内向上级人民法院提起诉讼,这个十五日内,是指收到判决书内起十五天内,这是一个关于时间的起算法律里面的时间起算都存在这个问题第二个要在期间的起算里面注意的问题,就是说同样是判决书,你有受到的那个时间,也有法院寄出的时间接下去期间的问题就是期间的最后一天这么来算,这个问题,就是说总体上使用一个什么原则,期间届满的最后一天假如是节假日的话,那么以节假日后的第一天为期间最后一天,最为期间届满关于期间计算的第三个问题,就是期间的计算它是不包含邮寄等路上花的时间,也就是,比方说当事人你假如说向法院递交材料,你能够有两种方式,•种是直接,你自己本人送过去,也可能比方说是你是邮寄过去的,你送过去的,当然是要在十五天之内比方说上诉,你就十五天之内根据刚才的计算方面,第一天不算,当天不算,次日开始算,次FI之后十五天然后你是否具有碰到节假日,然后碰到了往后延,假如说没碰到你就是那一天你务必那一天送过去之外,直接送的按照这个方式这个两方面,从起算的角度与截至的角度讲到了期间计算的两个要点,我觉得期间的问题是我们在民事诉讼过程要特别要注意的问题,实际上等于说是在民事诉讼过程中要注意的问题很多,时间关系讲到这,我想权利救济体系里面的第二大方面特别要注意的问题就这两个,一个法律援助一个民事诉讼的有关问题这是第五个方面的限制总体来说权利行使就这五个方面的限制,具体在各个制度层面上有各类规定,那么这是关于第一讲的内容物权的行使与保护“物权的行使与保护”这一讲,要紧介绍我国的物权法律制度,所涉及的法律法规,要紧是由全国人大于2007年3月16日通过,自2007年1月I日起施行的《中人民共与国物权法》物权法的有关原理与法律规定,极其抽象,非法学专业人员,通常难以懂得其精髓但这一法律制度又很重要为帮助大家懂得物权法的重要性,有必要介绍一下法律所具有的“定纷止争”的功能我们明白,人类之因此选择法治,要建设法治国家,其中一个要紧的原因就在于,法律有许多优良品德,其中一个优良品德就是法律具有“定纷止争”的功能关于法律的定分止争功能,我们古代思想家就说得很清晰比如,慎子形象地举例说,“一兔走街,百人追之,分未定也;积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也”商鞅曾经这样说道“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也「大意是一只跑着的野兔,百人追之,并非这只兔可分为百份,而是每个人都想捕为己有,由于这只兔“名分未定”;而到了兔市,谁也不能随便拿,就连小偷也不敢轻易下手,由于这些兔名分己定,是兔主的而法律的“定纷止争”功能,要紧是通过物权法来表达的正是通过物权法律制度的建立,权威地分配了各类利益与资源法律,明确地指引着人们的行为,使得人们能够清晰地认识到应当做什么,能够做什么,不得做什么,从而有效地防止各类矛盾纠纷地出现事实上我们现实生活中也一样的,你是正职,他是副职,副职就应该服从正职,那么个意思,而物权法案例通过人来确定,关于物品占有、使用的,这么一种权限案例表达来它这么一个调解社会关系、稳固社会关系的功能,而物权法为主的这么一个法律连同其他的一些法律制度,实际上就决定了我们整个法律框架具有一个功能,具有定纷止争的功能,而这个定纷止争的功能构成了一个法律的优良品德在这个品德下面法律实际上对•社会关系里面就是锁定了你哪一些人能够做什么情况,什么人不能够做什么情况,从权威着分配着我们社会的一个资源,这我想从这个例子里面说明就是物权发在我们国家法律体系的重要性,物权对我们社会稳固的一个重要性物权及其保护这一讲里面,我们要紧要讲三个问题第一章物权的概念第二章物权变动的基本规则第三章物权保护的方式第一章物权的概念.物权的法律概念物权是权利主体直接支配财产的权利,《物权法》第2条第3款规定“本法所称物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配与排他的权利,包含所有权、用益物权与担保物权”.懂得这一概念的核心,首先需要搞清晰什么是物由于物权是权利主体支配物的一种权利,直接支配物的权利同时又是排他的一种权利,因此说我们要搞清晰物这个概念物这个概念搞清晰以后,物权的整个概念就清晰了那么所谓民法上的物,实际上我们有一条比较拗口的规范的表述,指的是存在人体之外的,能够满足社会的需要,又为人们所实际操纵或者者支配的物质客体这个概念讲到底就是说讲物是能够被人所操纵,并有价值的一种物质客体从这个概念上延伸,比方说空气,那就不是物,人无法去操纵他,尽管它有价值,那么比方说是人参,就不是物,比方说我们奴隶社会里面的人,你这个人是物品,把奴隶当成物品,能够买卖,能够交易,能够征隶,但是在现代法治里面他就不属于物,不属于一种物质客体,不属于物,当然这些表述,又是随着社会进展的进程,这个有变化的比方说空气,空气当然不是物,但是假如说使用特定的设备,把空气中的某一个物质,进行抽离,比方说用来制作我们电灯泡的,比方一个气体,比方说把有关的气体排除掉,制成工业用的那个氧气,那个氧气瓶里的氧气,那种就叫做物了比方说奴隶社会人才可能是物,奴隶就是物,能够用来买卖交易与赠送但是,在现代社会不行,但是人身上的某一些肢体,在特定状态下,能够称之是物品比方说器官的捐赠比方说器官的移植,那这类活动,在进行活动中,可能会订立•一个有关器官的合同那么在这种状态下,这个人的某一个器官可能就是变成物,因此随着社会进展的进程,这个概念也是不断在变化的,但是它总体上的含义是清晰的所谓物权法上的物,所谓物权的直接对象那个物是指能够为能力所操纵,同时具有价值的这么一种物质客体,那么这是关于物权的概念,然后物权理念物的概念,物权概念的总的一个描述,那么关于物的这么一个具体的把握,可能还需要通过对物进行分类,进行掌握的我们对物这个东西在法律上能够根据不一致的标准进行分类比方说第一种分类,是我们把物分为动产与不动产所谓动产,是指的是能够移动同时移动不损害其价值好用途的物,就所谓动产所谓不动产指不能移动或者者是移动以后会损害他的价值的这么一种物,叫不动产前面一种比方说我们的手机啊,杯子啊,椅子啊,这类,能够移动,而且移动以后,不可能对它的价值发生不良的一些影响,那这个叫动产,那不动产比方说房子、土地,这个叫不动产有一些不动产它当然是能够移动的,比方说你这个房子里面的某一个部件,我给他拆下来,但是拆了以后会影响它本身的价值的,那么我们叫它是不动产假如说不影响价值的,就归到前面所说的动产当然动产与不动产的分类是相对的,这里面还有一类特定的状态,比如说名用的航空器这类它当然是能够移动的,移动以后也不可能影响其价值的,轮船能够在大海上开来开去,飞机能够在天上飞来飞去,但是我们法律上把这类船舶、航空器这类归到不动产那种管理体系里面,它适用不动产的一些管理规则,那这些是属于特殊的,这是第一类分类标准,分为动产与不动产这个分类标准实际在法律上是很有意义的,比方说关于诉讼的管辖的问题,动产与不动产就不一样,不动产原则上由不动产所在地的法院进行管辖,但是动产的话,不一定是所在地的问题,比方说物权变动才一些要件,你不动产要进行登记,产生法律效益,只有极个别的不动产,不产用登记制那么动产的话,不存在以登记为产生效益的前提,它只要交付就产生效益这个就是区分动产与不动产的法律意义所在,这是一个把握动产与不动产第二个物的分类是要把握主物与从物,要紧的主,从就是跟从的从主物与从物它的分类是考虑主物是指能够独立存在,与同属于一个人所有的其他独立物,结合使用中有要紧效用的部分,从物是指处于附属单位,起附属与配合作用的物品,叫从物,或者者说叫附属物这个比方说窗子与房子,窗子与房屋,房子是主物,窗门是从物,汽车与轮胎,汽车是个主物,从物就是轮胎那么这个分类,有什么意义,法律上建立了一套规则,从物它发生转移,他原则上是根据主物来转移的,也就是说你汽车上有四个轮胎,那么你把汽车卖给人家了,那么轮胎当然是卖个人家,假如说这个汽车里面有个备胎,汽车卖个人家了,这个备胎属于从物当然也是转移了,转移给他人了,比方说船的浆,滑的浆卖给人家了,船桨当然是转移的,这个就是主物跟着从物,从物跟着主物走,是按照这么个原则,这是主物与从物的分类第三个分类,物分成原物与孳息,原就是原先的原,孳息就是说是所附带产生的效应,或者者说是物品,这个主原物与孳息的分类,是根据连两个物体之间承载的原有物产生新物的这个关系来进行分类的原物是指按照自然属性与法律规定产生物的物,带来利息的银行的存款,这个存款是原物,这个存款所产生的利息就是所谓的孳息,你比方说•头猪生•头小猪,那这个母猪就好像原物,生出来的小猪就是孳息,那么这个孳息,实际上分成两种一种天然的孳息,一种是法定的孳息所谓天然的孳息,就是物的自然属性而产生的收益物,比方说树木结出的果子,刚才动物产生的蛋,绵羊剪下的羊毛,比方说梅花鹿产生的鹿茸,那么这类就是所谓的自然孳息法定的孳息是指原物根据法律规定产生的孳息,前面所讲的存款的利息,房屋出租以后的租金,这类就是法定孳息法定孳息就是它们的使用自己的物尽管也能带来利益,但是并不是法律规定所产生的孳息,就不属于法律孳息这个分类在法律上是有意义的,你比方说一头母牛,你把它买过来了,这头母牛在你买来的时候就已经怀孕了,然后买来的那一天或者者买来的若干天以后生了一头小牛,那么这头小牛归谁所有,就是归现在拥有母牛的这个买主所有,那么这个小牛本来就是母牛所产生的孳息,我们叫天然孳息你出卖母牛的那个人,不能说我卖的时候卖的是母牛,现在生出来的小牛还是我出卖人的,不是你买入人的,这样确信不成立了,法律上分类把物分成原物与孳息,他本身就是为了划清晰那些界限第四个分类就是物能够分为特定物与种类物特定物与种类物它总的分类是根据这个物是不是具有独立的特性,或者者是由于权利人指定不能与其他物代替的物所谓种类物就是指具有共同特性,能以品种、规格、质量或者者度量衡加以确定的物那就是所谓种类物典型的特定物是什么比方说张大千的一幅画,那这个是特定物,比方说种类物是什么,比方说是我们的早稻,早稻米,那就是一种米,就是种类物第五个分类物分为有主物与无主物有主物是指有主人的物无主物是指没有主人的物当然我们法律上的表述叫有主物是指所有人明确的物,无主物是指一定期间内,没有所有人或者者所有人不明确前者包含比方说是某某人的汽车,或者者包含无主物比方是抛弃物或者者无人继承的财产那么这种,就说是有主物与无主物那么这个分类在法律上特定的制度方面是有一定的意义,这里就不展开第六个分类,就是物能够分成可分物与不可分物这个是按照物品能不能被分割,与分割会不可能损害其用途与价值来出发,来进行所谓的分类因此可分物是指能够分割,同时不因分割而不损害起用途与价值的物,比如一桶水能够分成数小桶,不可分物是按照物的性质不能分割,或者者分割将其损害起用途与价值的物,比方说一头牛,一辆汽车,一幢房子,类似这种,这叫不可分物什么意义,就是这种分类方法,在我们制度框架上,他是有一种特定的状态,有意义比方说张三与李四离婚,然后假如说房子只有i套,共同财产只有i套,然后张三与李四共同所有的房子,假若说要分割,由于他是不可分物,房子不可能一分为二,因此说你尽管离婚了,你住北面一间,我住南面一间,但门还是同一个,它没办法进行分割,因此说我们制度规定上务必要张三或者者李四某一方,拥有这个房子,而另一方拿出金钱进行补偿,当然也能够说是这一方把某一个这个房子就归对方,然后我金钱也不补了,但是总的来说由于它是不可分物,因此说我们判决上或者者是司法的最后处理上不可能把它一分为二但是假如是可分物那么就说是在处理的时候,有可能就是你住哪边我住哪边,比方说这个房子是个两套别墅,就连老的,是平排的,面积是一样大的,或者者面积是差不多大的,或者者说这个房子本来就能够分割的,然后分成东边套西边套,各自有门进出的,那这个时候分割以后不产生对价值的影响,那这种我就能够作为可分物进行处理因此可分物与不可分物在司法处理的时候有他的价值的,然后在法律制度的设定上,也是有他本身的价值,有部分规则是根据可分物与不可分物来作出有关的规定的这是关于物的分类那么这个物的分类搞清晰以后,我们就能够基本上懂得物权的这个概念,说物权是指权利人对依法特定物享有直接支配与排他的权利,然后物是怎么样的,对象搞清晰了,那么我们这个物权总体上能够懂得清晰了,当然要懂得概念的时候,我们可能还要搞清晰三个概念一个所有权,一个用益物权一个是担保物权由于物权法第二条第三款规定本法所称的物权,指权利人对依法特定物享有直接支配与排他的权利,包含所有权、用益物权、担保物权你说你前面的物权概念搞清晰了,但是什么是所有权你没高清晰什么叫用益物权没搞清晰什么叫担保物权没搞清晰,因此说你实际上对物权法第二条笫三款所讲的物权的概念实际上还没搞清晰,因此这里接卜.去就简单讲一下,什么是所有权,什么是用益物权,什么是担保物权,这三种我们物权法规定的物权地方三种情况先讲那个所有权,所谓所有权在物权法39条有规定,所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有、占有、使用收益与处分的权利,那么这个所有权概念的里面我们要去懂得的核心什么叫占有,什么叫使用,什么叫收益,什么叫处分,由于所有权是依法享有、占有、使用收益与处分的权利,那么你是什么叫使用,什么叫收益,什么叫处分需要搞清晰,这里所讲的所谓占有是指对物的支配与持有,所谓使用是指依照货物的性能好与用途,在不损坏不变跟性质的前提卜面,所有人对物加以利用,并实现物的价值,这个就所谓使用,我们土话里面,比方我们平常讲的某个房子居住,居住房屋,比方汽车,我驾驶汽车,这种就是对物的使用,使用的权利所谓收益,收取所有物的孳息,这么一种权利,前面讲到了孳息包含了天然孳息,也包含法定孳息天然孳息比方说你种植的树木,树木上结出的果子,你有权进行收益,这个就是收取,就是收益养的鸡、鸭生出来的蛋,你进行收取,那这个就是收益所谓法定孳息就是前面讲到了金钱贷出去,你收取的利息,房子租出去,收取的租金,这类利息与租金的占有、使用就所为这里讲的收益,那么这是收益问题然后关于那个处分,是指的是你对某一个物,进行事实上、法律上处置的,这么一种权能事实上是处置,比方说你把房屋拆除,把汽车焚烧掉了,所谓法律上的处置,比方说你把物品卖给人家了,或者者给他人了,那么这个不管是事实上的处置,还是法律上的处置,都是我们物权法三十九条里讲的所有权处分的那个权利,讲到这里我们基本上搞清晰所有权它是指的是依法享有、占有、使用收益与处分的权利,当然是指的是自己的动产与不动产,这是关于所有权的概念第二个什么叫用益物权,相对俩来说这个概念要比前面所有权的概念更难懂得一点,总的意思就是什么,用益物权是指的法律规定,或者者当事人的约定,非所有人的对他人的物在一定范围内加以使用、收益的这么一种权利,它前提就是这样,物品不是他自己的,但是按照法律规定,按照合同的约定,或者者按照当事人的意思表示,我这个非所有人对他人所有享有的这个物,我加以使用收益的权利,典型的比方说农村的土地承包责任权,建设用地的使用权,什么地基的使用权,那这种就所谓用益物权,很显然农村土地承包经营权,你作为承包人,当然对这个土地不享有所有权,但是你能够按照承包合同对这个土地,有使用与收益的权利,这个就叫用益物权第三类这个担保物权,这个也是我们物权法规定的物权的一个类别,担保物权,这个担保物权的概念规定在物权法的第170条,讲的是担保物权人在债务人不履行到期债务的或者者发生当事人约定的,实现担保物权的情形,依法享有举担保物权优先授权的权利,但法律另有规定的除外定义好像很拗口,懂得上事实上也很简单,就是说所谓担保物权是指为了确保债权的实现,而以债权人或者者第三人的财产上设定的以直接取得,获得或者支配特定财产的交换价值为内容地方权利典型的例子是什么,抵押权,你跟人家发生业务关系,然后为了取得你得信任,或者者是你为了是实现你自己债权,事先向人家说你把房子抵给我那么假如说他确实办了这个手续,把房子抵给你了,然后你就是抵押权人,对方就是抵押人然后你对这个房子上所享有的权利,就叫抵押权,这种抵押权,就是我们这里讲的担保物权假如是对方不履行合同,然后你就有权对他这个抵押物,就是这个房子实现你自己的债权比方说他当时欠你10万,然后用他的房子做抵押,若果说一百万不还,或者者预期不还,你就能够去实现你自己的抵押权,向法院提起诉讼,说他钱还不出,然后要把房子这个价值进行变现,然后实现房子上所享有的权利,这种就担保物权那相对来说就说是不管是所有权,不管是用益物权,还是担保物权,总体上都相对比较抽象,大概可能就是大家作为专业技术人员熟悉到这个层面,基本上是能够了具体的比方说碰到某一个情形,能够去看物权发的有关的规定,这是第一个大问题,关于物权的法律概念第二章物权变动的基本规则我们前面讲到所谓物权是指权利人对依法特定物享有直接支配与排他的权利这个只是你对某i个物品的归属,与主体来设定的一个关系现在就是说是我们接下去要讲的第二个问题,就是要搞清晰是这个物权在变动的时候到底要遵循什么规则我们书面上的表述所谓物权的变动是指物权饿设立,转移、变更与消灭物权的设立是指创立一个原先没有的物权,比方说你画一张画,制造一张画,制造一张国画,那这张国画一旦产生,一旦完成,或者者还没完成就已经画在上面了,那就是一个物品,就产生一种物权,造一慌房子,造好以后,他就产生了一个物权然后所谓物权的转移,是指已经制造的物权,在民事主体之间进行转让,比方说你这个产家你把你生产出来的这个,比方说家具,卖给他人,这个卖给他人的一个过程,这么一种状态,这么一种事实,我就讲物权的转移所谓变更是指物权他的权利主体,不变,还是你的财产,但是他物权的内容发生变化比方说前面讲到的用益物权,用益物权的土地承包经营权,那这个用益物权比方说你承包经营期间发生变化,权利主体还是你,所有人比方说还是某一个村,然后你那个承包人还是你,权利不变,但是土地承包的经营期限,从20年改到30年,那这个改的过程中,就是所谓的权利他本身的内容发生变化,就所谓物权的变更所谓物权的消灭,是指你这个权利主体,与物权进行分离,而且他人又为取得其权利,比方说权利的这张画,被水浸了,然后就说是这幅画就不存在了,坏掉了比方说声你这个物品与他人的物品,发生了一种混同,你比方说你拿的是杨梅,然后这个杨梅跟酒放在一起,那就变成杨梅酒了,然后你对杨梅的权限就没有了,然后你对杨梅与杨梅酒产生的结合那杨梅酒举产生了所谓的物权这就所谓混同那么这中混同也是物权消失的表现形式因此说总的来说所讲的物权的变动,是指物权的设立、转移、变更与消灭那么我们讲到物权变动的规则,就是要搞清晰物权设立的规则,物权转移的规则,物权变更的规则与物权消灭的规则搞清晰这个问题很重要,实际上是懂得合同法的关键点那么鉴于物权本身能够做不一致分类,前面讲到物权分为动产与不动产,因此说对物权变动的规则我们也能够分成两个角度进行切入,一个叫不动产物权的变动规则第二个叫动产物权的变动规则关于不动产物权的变动规则,我们国家现行的法律制度里面总体上使用一个原则是按照登记生效原则,《物权法》第9条规定”不动产物权的设立、变更、转让与消灭,需要通过经依法登记,发生法律效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。