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律师信用证业务指引信用证L
1.1信用证的定义LL1没有信用证的确切定义律师应该注意到,到目前为止并不存在国际公认的关于信用证的确切定义国际商会有一些关于信用证的定义的探讨,但是没有法律上的或者实务上的世界统一的信用证的定义
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1.2注意各国国内法的定义在某些国家的国内法,存在一些关于信用证的定义特别是那些存在信用证成文法的国家,往往会有信用证的法律上的定义或者界定方法特别要注意的是,在某些大陆法国家,比如德国,信用证的法律概念是从民法典或者商法典的基本概念,特别是合同法的基本概念上进展出来的比如信用证是两种特殊合同的结合有些深受民法传统影响国家,其法官在审理信用证案件时有的时候会深受民法或者商法的影响
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1.3中国国内法的定义中国国内没有确切的信用证定义中国人民银行1997年颁布的《国内信用证结算办法》,明确将国内信用证结算与国际信用证结算进行与条款表面严格相符,开证行就务必兑付交单这是信用证实务与法律机制的最重要的基石信用证表面相符原则有的时候也被称作是信用证的“四角原则”,即开证行或者法院只能根据信用证的四个角内规定的条件与条款进行审单除非发生实质性的欺诈情形,开证行或者法院不能越过信用证,不能根据信用证其上其下或者背后的基础交易来确定开证行是否应该兑付交单律师应该注意到,跟单信用证机制中,严格相符原则的适用是目前在实务与法律上争议最多,影响最大的问题,就各国国内的判例来说,各国之间甚至各国内部的不一致法院出现不一致的甚至是相互冲突的判例并不令人惊讶过去到现在绝大多数的实务调查说明,国际上信用证第一次提交的单据有超过一半以上是不符的另外一个重要的问题是单据相符的标准,有的国家是一个标准,比如严格相符标准,有的国家是两个标准,比如是严格相符标准与实质相符标准,还有的国家与有些国家的内部的不一致州的法院甚至持有三个标准,比如严格相符标准与实质相符标准与中间标准事实上国际商会将审单标准问题留给各国内法处理由于各国的标准无法统一,但是实务界公认统一惯例是国际银行实务的标准另外一个实务界也公认的标准是,统一惯例的标准与各国特别是英国与美国的标准相比确实弹性要大比如信用证金额能够上下浮动一定比例还有一个非常值得注意的问题是,统一惯例与一些国家国内法的不一致之处是单据之间的一致性与互相补救问题统一-惯例将单据之间不一致作为不符但是一些国家的国内判例却不认为是不符,由于还有其他单据对此进行补救能否进行补救本身又是一个问题对此有极为有力的相反理由最高法院最近的判决中持有相当严格的相符标准,应该说最高法院的标准比银行界的标准更严格这是十分值得实务界与法律界注意的立场国内各地法院的判决也追随国际商会的立场,但是它们是否会坚定追随最高法院目前的严格标准还不甚清晰另外最高法院与各地法院也有极个别的判例坚持实质相符标准但是压倒性数量的判例说明绝大多数法院判决将适用严格相符标准
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4.4信用证的迅捷付款机制信用证机制的关键就是确保国际商业上的迅捷付款确保卖方能在提交合格单据之后能顺利获得付款,买方能获得基础交易项下约定的货物除非卖方的欺诈得到清晰而充分的证据的证明,并在获得法院的禁令或者止付令的禁止,否则银行就应该迅速兑付交单开证行不能不付款,也不能拖延付款迅捷付款原则与信用证的另外一个特点紧密相连,即信用证项下的单据具有很大的流通性信用证与信用证项下的单据的流通性是信用证与国际商业的关键特点法院应该促继而不是破坏这种关键特点破坏了这种关键特点就等于破坏了信用证这一机制最高法院的司法解释没有明确涉及这一点各地法院的判例也没有涉及这一点这是需要在以后判例继续进展的一个重要方面
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4.5保护信用证机制与反欺诈原则信用证机制是国际商业的生命血液因此法院务必保护信用证机制,但是由于国际商业中不可避免地存在欺诈,法院不应该鼓励欺诈,同时也不应该被一个不道德的商人利用来作为进行欺诈的工具大陆法与普通法均采纳罗马法的古老原则来作为处理信用证欺诈案件的原则欺诈使一切无效律师特别应该注意到,在普通法下,信用证的欺诈例外是信用证独立性原则的唯一的例外但是,大陆法国家的国内法除了欺诈例外之外还有民法上规定的其他例外,比如滥用民事权利例外法院常常在保护信用证机制与反欺诈之间保持平衡各国的判例证明法院在这两者之间务必小心维持平衡,由于事实证明法院常常由于不足够的证据或者者由于过分倾向保护本国的买家或者开证行不被欺诈而错误冻结信用证中国法院在这一个问题上的做法常常招来国际间的强烈批判其原因正是由于中国法院在这一问题上的做法往往没有考虑到上述平衡法院一面倒的一味保护国内利益的做法正好走向他们愿望的反面关于信用证欺诈与法律救济问题将在后面作出介绍最高法院曾一再在其判例中说,信用证具有作为国际商业支付手段的特殊的机制设计的“特点”,这说明最高法院熟悉信用证的特殊特点但是,除了各地的基层法院对信用证实务与基本原则有通常的熟悉之外,对信用证这个特殊的国际商业支付机制懂得并不很深这就是为什么各地数年以来出现如此多的错误冻结信用证案例的原因
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4.6鼓励参与信用证交易与建立对信用证机制的信赖原则律师务必注意信用证机制设置的另外一条重要原则是鼓励更多的人参与信用证交易并建立他们对信用证机制的信心律师应该注意到在参与信用证交易的人中,无辜的、善意与付出对价的信用证交易参加人将受到法院特别的保护中国法院在处理信用证欺诈问题上很少考虑无辜的善意的信用证下交易参加人的地位国内法院的判决甚至常常对这一点根本不予考虑比如在信用证项下已经开证行承兑的汇票的冻结问题上,国内的法院常常遭到国际间的强烈批判,这些不规范做法使中国的银行界的国际声誉受到严重缺失,也进一步损害了中国法院的声誉
1.5信用证项下各方之法律关系
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5.1信用证项下各方之标准合同关系尽管信用证不是合同,但是实务上与判例上均将信用证关系的标准实务当作一连串合同普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同开证申请人与受益人之间的基础合同关系;开证行与开证申请人之间的授信与代为付款审单委托关系;开证行与受益人之间的交单付款关系三种关系相互独立假如有中间行加入信用证交易,信用证项下的关系就增加开证行与中间行之间的关系与受益人与中间行之间的关系信用证项下的关系常常涉及复杂的法律关系是信用证的基本特点之一信用证是否合同,学理与判例存在争论
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5.2开证申请人与受益人之间的关系开证申请人与受益人之间的关系就是构成信用证交易基础的货物买卖关系但是就信用证交易来说,由于独立性原则,信用证交易很少涉及基础合同,除非出现欺许例外特别应该注意的是,正是由于基础合同与信用证交易的完全相互独立,才使信用证机制保持其作为国际支付手段的活力开证申请人不能以基础合同项下的针对受益人的通常抗辩要求开证行不予兑付或者拖延兑付受益人的合格交单
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5.3开证行与开证申请人的法律关系通常的懂得是开证申请人是开证行的客户,开证申请人向开证行提出开证申请,或者者开证申请人在开证行有授信额度,或者者开证行从开证申请人获得足够的担保品,开证行才对外开立以货物的卖方为受益人的信用证,保证一旦受益人提交了信用证要求的合格单据,开证行将兑付交单开证行当然是开证申请人的代理人,但是开证行开立的信用证是一个独立的有条件的付款保证开证行以自己的信用向受益人作出独立的保证开证行务必合理慎重地严格按照信用证条件与条款的要求审查受益人提交的单据,以确定单据是否符合信用证的要求假如开证行对不符合的单据作出兑付,开证行应该就自己的不当兑付承担责任目前争论比较大的是,开证行在收到受益人交单后发现单证不符准备拒付,但是开证申请人却通知同意不符点务必注意,开证行审查单据与对外拒付是开证行的独立权利,开证申请人无权强迫开证行同意不符单据对此有明确的判例另外一个特别值得注意的问题是,开证行在开证时除了要求开证申请人提供足够的保证与担保之外,开证行还操纵了清洁的不记名的提单作为自己垫款的附属保证,开证行在单据上具有担保权,这一特点在后面将要提到的银行的担保权益问题时将有重要的实务与法律意义假如开证行丢失受益人提交的相符单据,使开证申请人由于无法获得单据提货而导致缺失,开证行应该负责赔偿目前中国法院审理的有关信用证案件绝大部分涉及开证行与开证申请人之间的关系,或者者涉及开证行与开证担保人之间的关系有数据说,最高法院上诉案件中信用证纠纷案件占15%而信用证案件中绝大部分的纠纷发生于开证行与开证申请人之间
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5.4开证行与受益人之关系务必明白开证行开立的信用证是开证行向受益人作出的独立的付款保证一旦开证行拒绝对符合信用证要求的单据作出付款,则开证行应该就自己不当拒付行为承担责任受益人能够直接起诉开证行,要求开证行兑付信用证普通法下,受益人能够提起即决判决程序,要求开证行迅速付款开证行不能以开证申请人针对受益人的抗辩针对受益人
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5.5开证行与中间行之关系信用证交易中中间行的参与是必要与务必的信用证交易具有流通性的特点,特别关于远期信用证与信用证项下受益人开立的汇票来说,一旦开证行对该汇票承兑,该汇票就能够自由流通要紧的中间行是保兑行与议付行另外一个涉及信用证流通性的关键因素是受益人提交的不记名提单,该单据具有很大的流通性所有的中间行得以参加信用证交易并放心地付出款项,要紧的原因是由于他们在付款后持有不记名清洁提单作为他们付款的担保物没有这可被各信用证交易参加人操纵的担保物,信用证的各中间行的参与与单据的顺利流转是不可想象的务必注意,中间行的地位是千差万别的就保兑行来说,保兑行提供给受益人的是另外一个独立于开证行的付款保证之外的另外一个付款保证,而开证行与保兑行之间的关系则又是代理付款关系当然沉默保兑除外另外,远期信用证项下,指定议付信用证与自由议付信用证与开证行与受益人之间的法律关系也是不一致的况且由于各国国内法的区别,这些关系在不一致的法域里,也极有可能是各不相同的关于议付行的法律地位问题特别地引起银行界与法律界的争论,世界范围内的实务界也对统一惯例中有关议付行的地位与追索权产生广泛的争论美国的实务界大概在这个问题上已经接近于解决,即议付行只是受益人在信用证项下权益的受让人,并不享有特别的权利但是中国国内的判例仍存在相互冲突的观点,有几个案件已经上诉到最高法院,因此关于议付行的问题,仍需等待最高法院指导性判例或者有关司法解释的澄清
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5.6银行责任的免除除了开证行与保兑行之外,其他中间行在从事信用证业务过程中关于通常的实务应该免除责任
1.6信用证的国际私法规则
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6.1国际商会的态度国际商会在信用证的冲突法规则问题上完全将问题留给各国的国内法处理由于在这个问题上各国的法律与判例完全无法统一或者相互作出妥协
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6.2英国与美国的规则
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2.1管辖权的确定律师应该注意在普通法上信用证纠纷的法院管辖权有的时候会十分复杂通常而言,英国法院关于信用证案件具有广泛的管辖权关于中国从事信用证业务的银行机构而言,英国法院具有广泛的管辖权有的时候会造成严重后果比如一张被中国法院冻结付款的信用证,有可能被英国的受益人在英国起诉,从而导致中国金融机构在英国的资产或者账户被冻结或者扣押而处于不利的境地美国的信用证纠纷案件的法院管辖权比英国更复杂比如美国法院信用证纠纷涉及的纠纷各方都是国内一方时,与假如一方涉及国外,其管辖权是不一样的后者将可能由联邦法院进行审理律师应该注意美国的长臂法导致对信用证案件具有广泛的管辖权比如中国国内企业在美国法院常常提起管辖权异议,但是绝大部分的案件都被驳回最高法院有一宗重点判例涉及信用证的管辖权,除非另有约定,最高法院对信用证案件的管辖权是广泛的,但是根据独立性原则,基础合同中约定的仲裁条款并不能约束信用证交易假如基础合同中发生实质性的信用证欺诈,法院能够追加开证行为第三人但是假如基础合同中约定适用仲裁解决基础合同纠纷的约定有效,则人民法院不能因基础合同适用仲裁解决而必定对信用证交易无管辖权困难的问题是,假如基础合同约定的仲裁条款有效而且又发生了实质性欺诈,则人民法院是否仍对信用证交易也有管辖权对此并没有明确的判例
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2.2准据法的确定英国目前的判例确定的基本规则是根据信用证纠纷的具体情形确定信用证纠纷的准据法当然当事人明示约定的准据法将优先得到适用在不存在明示约定的情形下,英国法院将根据最密切联系地原则进行适用比如具体来说,根据权威判例,假如信用证纠纷涉及的是议付纠纷,则适用议付行为作出地的法律,假如纠纷是涉及信用证保兑项下各方,则适用保兑行为作出地的法律当然更多的纠纷涉及开证行与受益人之间的纠纷,则开证行营业地与信用证开立地的法律将很可能被当作准据法适用美国没有联邦一级的统一商法典,因此美国法院审理信用证案件通常适用州法1995年统一商法典修改以后,法律同意当事人对信用证交易涉及除信用证交易的基本原则之外的一系列条款能够自行约定但是实际上美国信用证案件的准据法适用的规则远比英国法复杂
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6.3中国的成文法与判例
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3.1通常情形与英国与美国不一致,中国国内没有关于信用证的特别的国际私法规则但是最高法院有明确的判例说,中国法院对信用证项下涉及中国一方的纠纷通常具有管辖权,除非当事人明确约定适用仲裁方式解决纠纷另外在涉及信用证纠纷的案件中,中国法院不但对信用证纠纷具有管辖权,对因此涉及的基础合同关系也具有管辖权
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3.2不方便法院另外有公开报道的案例说,在1993年广东省高级人民法院审理的一宗案件中,由于案件的双方当事人都是香港法人,广东省高级人民法院根据最高法院的指示,适用非方便地法院原则,以纠纷与内地无关为方便双方当事人诉讼,驳回原告的起诉
1.7信用证欺诈与司法救济问题
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7.1信用证欺诈与欺诈例外问题从事信用证业务的律师务必注意,过去数年以来,中国法院最为外界诟病的问题就是信用证欺诈问题本身中国国内生意人与银行家由于对信用证业务不甚熟悉,遭受外方的欺诈,另外由于人民法院对信用证这一特殊的商业支付机制不甚熟悉,在处理信用证欺诈问题上的不当做法,也使中国法院的声誉遭受严重缺失从客观上来说,信用证的欺诈与法律救济问题本身就是一个十分难以解决的问题,法院需要在独立性原则欺诈例外、欺诈例外与欺诈例外的例外、表面单据严格相符与实际发生的欺诈、保护信用证机制与破坏信用证机制设计、信用证项下各方的合理利益的平衡、保护参与信用证交易的善意第三人与打击诈骗分子等诸多因素之间保持平衡法院还要确保信用证的付款的迅捷性确定性与尽可能减少对信用证机制的干预方面保持平衡,还要保持在理性认定信用证欺诈同时提供适宜的司法救济之间保持平衡因此客观上来说,即使对商业与贸易发达国家的法院而言,在其处理信用证欺诈与司法解释问题时,也一样会有难度区分但是该办法中并没有有关信用证的定义
1.L2信用证定义在法律实务上的意义务必注意信用证的定义在某些法域内有的时候会产生严重的法律问题与法律后果比如在美国,一张银行开立的信用证有的时候并不是法律意义上的信用证,而是备用信用证,则其法律后果将截然不一致在某些贸易管制国家,开立的是否是信用证将涉及复杂的国内强制性法律在中国开立的信用证是作为国际或者国内交易的支付方式,其法律后果将会有很大的不一致
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1.3信用证的特殊性信用证就是信用证,信用证具有特殊的特点,先进国家的法院在判决中常常强调信用证的特殊性中国最高人民法院与一些地方法院已经在一些判决中强调信用证机制的特殊设计的特点,但是由于前面所述的原因,由于信用证来自实务,且没有明确的定义,因此实务界在处理信用证纠纷时务必注意这一点
1.2信用证的历史
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2.1英美法与大陆法的进展史
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1.1商人法律师应该注意到信用证实务是在古老的商人法基础上进展起来,是商人的天才制造一直到今天,有关跟单信用证的国际惯例的法律与实务的进展也是由商业与银行实务界推动的
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1.2国际商业与银行标准实务律师应该注意到,信用证的标准实务在20世纪得到很大的进展,特中国大陆遭到无情的信用证诈骗中国的信用证诈骗、欺诈与法律救济问题自改革开放以来逐步增多自中国银行1987年8月1日开始使用UCP在所有开出的信用证上加上“按照国际商会第400号跟单信用证统一惯例的条款”以同意UCP以来,中国目前的国际贸易通过信用证结算的比例超过80%数年来中国内地已经发生过无数起数额巨大震惊中外的信用证诈骗案早在1995年末有报道说,在中国针对银行的犯罪与欺诈类型中,信用证欺诈是民事欺诈的要紧形式之一目前信用证诈骗与欺诈案件被司法机关当作新型金融犯罪,重点打击公开报道的关于信用证诈骗的案件不是很多,但是得到公开报道的信用证诈骗案件数额都很大中国国内近期有一些震惊国内外的重大的刑事犯罪案件也往往与信用证有关问题大概越来越严重由于信用证诈骗导致的一个严重问题是银行往往不愿意兑付信用证,或者拖延信用证的付款,有的时候是银行主动止付,而更多的情况则是被动止付,比如被法院冻结止付人民法院最近公开报道的有关金融犯罪案件审理的消息也从侧面证实了这一严重情形L
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1.1信用证的欺诈例外根据判例,各国在信用证独立性之外设定欺诈例外英美法国家的判例设定的欺诈例外是独立性原则的唯一例外,大陆法国家的设定的欺诈例外有两种欺诈例外与权利的滥用最早的关于欺诈例外的判例出现在美国英国法院一直不愿意干预信用证机制,直到1974年才在一宗判例中承认信用证独立性原则的欺诈例外最高人民法院早在1989年6月12日,在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》这一审判指导性文件中,已经作出了明确的指导意见最高法院向来反对以基础合同项下的纠纷为由冻结信用证项下款项并禁止银行对外兑付最高法院要求各级人民法院在适用欺诈例外时,要特别慎重“根据国内国际的实践经验,如有充分的证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈,且中国银行在合理的时间内尚未对外付款,在这种情况下,人民法院能够根据买方的请求,冻结信用证项下的款项”该《纪要》还说使用这项保全措施一定要慎重要事先与中国银行取得联系,必要时应向上级人民法院请示同时“在远期信用证情况下,如中国银行己承兑了汇票,中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任,人民法院就不应该加以冻结J最高法院在该《纪要》中特别指出“申请冻结信用证的证据务必是充分的证据同时该申请要由申请人提出J目前中国各级人民法院审理信用证欺诈案件或者冻结信用证案件时,基本按照最高人民法院上述指导原则进行各国国内法之因此在信用证独立性与严格相符原则之外设定欺诈例外,其理由不外是当发生受益人或者其他第三人进行信用证欺诈时一方面法院不能被一个不道德的商人利用来进行欺诈,另外,独立性原则不应该被用来保护受益人或者第三人进行信用证欺诈的工具这是另外一个平衡点
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1.2最高法院的最新判决欺诈例外与实质性欺诈最高法院最近判决的一宗有关信用证欺诈的案件中,对信用证独立性的欺诈例外作了明确的说明,尽管那个案件本身是一个程序性的中间上诉判决该判决明确说“信用证尽管是基础交易中的一个结算方式,但它又独立于基础交易,是遵循严格相符原则的单据交易通常情况当事人不得以基础交易中的事由要求止付信用证或者宣告信用证无效对上述原则的例外就是信用证欺诈例外原则所谓‘信用证欺诈例外原则’是在基础交易存在实质性欺诈的情况下,能够构成信用证关系与基础交易相独立的例外由于适用欺诈例外原则是以基础交易的欺诈为前提,而导致信用证项下款项止付这样的后果,也务必将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理由于我国《民事诉讼法》有关于第三人的制度,同时原审原告欧亚公司的诉讼请求包含了对信用证的效力与终止支付的要求假如欧亚公司胜诉,信用证止付的请求得到支持,结果必定涉及到议付行关于开证行履行信用证项下的义务的请求是否成立;假如欧亚公司败诉,则开证行要承担信用证项下的付款责任能够认为本案的判决结果与开证行与议付行有法律上的利害关系,因此一审法院将农行成都市总府支行与农协会列为本案第三人的做法并无不妥但是,正由于本案的审理既包含了基础关系一一买卖合同,又包含了信用证纠纷,因此本案的案由应认定为国际货物买卖信用证付款纠纷」值得注意的是最高法院在欺诈例外中第一次提出欺诈的实质性问题换言之,只有证明欺诈是实质性的欺诈,欺诈例外才能作为独立性原则的例外而得到适用但是对认定信用证是否存在实质性欺诈,与如何认定存在实质性欺诈,法院没有作出严格的说明很大程度上,实质性欺诈的认定依然取决于法院或者法官的自由裁量权美国的立法与司法经验说明,尽管我们能够设定一系列条件规范法院或者法官对实质性欺诈认定的指引,事实上也存在一系列指导性原则,但是在实际操作中,不可避免地将认定信用证实质性欺诈的问题留给法官的自由裁量一直以来,中国国内法院从最高法院到高级法院到地方中级法院,就信用证的欺诈认定问题一直存在很大的争议,最高法院在该案中第一次使用与美国立法基本相似的立场,这是值得实务界密切注意的倾向1995年修改后的美国统一商法典UCC第5编提出了一个实质性欺诈的标准统一商法典的起草人举例说,假如基础交易中买卖的是1000桶油,但是卖方只交付了5桶,这显然是实质性欺诈假如卖方交付了988桶,那么就显然不是实质性欺诈,由于只是数量上的微小差异,买方能够通过向基础合同项下的卖方索赔从而获得足够的救济买方没有必要终止开证行的兑付,由于一旦终止开证行的兑付,卖方将处于钱货两失的严重不利的不公平处境
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1.3欺诈例外也有例外最高法院在前述司法解释中,特别就信用证项下已经开证行承兑的受益人开立的汇票,在发现受益人欺诈后如何处理这一问题作出明确的规定尽管最高法院的司法解释没有对受益人开立的已经开证行承兑并经转让的汇票如何处理作出更全面的规定,特别是对善意受让汇票并付出对价的正当持票人如何处理没有作出明确的规定但是从最高法院的规定本身来看,最高法院的司法解释应该是予以保护的最高法院的司法解释没有将如下几种情况进行明确区分假如受益人开立的汇票经开证行承兑后,在申请人或者开证行发现受益人有进行欺诈的充分证据,并向法院申请冻结令时
1.作出欺诈的受益人正持有该汇票;
2.该汇票被受益人代理银行代受益人持有;
3.该汇票被自由议付或者指定议付信用证项下的议付行持有;
4.该汇票被保兑信用证项下的保兑行持有;
5.该汇票被任何其他开证行或者保兑行授权兑付信用证后的银行持有;
6.该汇票被一家从公开贴现市场上善意的付出对价、不知晓欺诈存在的银行或者其他任何金融机构或者扶额金融机构持有最高法院的司法解释也没有区分如下两种情况L持有该汇票的第三人获得该汇票时是否是善意与是否付出对价;
2.持有该汇票的第三人获得该汇票时是否知晓欺诈的存在美国判例处理信用证下承兑汇票的冻结问题的情形过分复杂判例与学理都曾全面探讨这一问题判例与学理之间有的时候相互对立,学理与判例各自内部也互不一致比如纽约高院与联邦第二巡回法院过去与近期的判例就有些相互矛盾之处在适用欺诈例外问题上,英国法从过去到现在大概比美国判例更严格各国之因此在欺诈例外之外还设定一系列例外,有一个明显的目的,那就是鼓励更多的中间商或者中间银行参与到信用证交易中来,因此开证行或者法院务必注意培养而不是破坏这些信用证交易的中间人或者中间行对信用证机制的信赖由于这些中间商或者中间行对信用证机制来说,是不可或者缺的比如保兑行、议付行、付款行与那些因依靠开证行在信用证中明确的付款保证而善意行事的人,或者者他们不知晓欺诈的发生,或者者他们已经付出对价法院务必明白,没有这些中间行的善意参与与依靠,信用证付款机制就是一句空话当然,假如已经开证行承兑的信用证项下的汇票仍然由进行欺诈的受益人持有,则开证行当然能够根据受益人进行欺诈的抗辩直接针对受益人,但实际上实行了欺诈的受益人仍傻乎乎地持有汇票的情形几乎没有,由于受益人获得开证行承兑汇票之后往往立即以较低的价格直接在票据市场上将该承兑汇票贴现,获得款项后不知去向因此最后要求开证行应付承兑汇票的往往是付出对价的、善意的、在票据市场上以公平价格获得该承兑汇票的正当持票人已经承兑汇票的开证行不得以针对受益人的欺诈抗辩针对正当持票人
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1.4审理基础合同欺诈时如何处理信用证交易对法院的司法程序与实际操作来说,因基础货物买卖交易项下的欺诈而来的诉讼必定会涉及到信用证交易但是信用证交易与基础合同交易的相互独立这一基本原则,又不同意银行或者法院轻易地突破该基本原则法院务必保持平衡一方面不能让欺诈得逞,另一方面又不能损害信用证的基本原则法院在如今会面临两个问题首先是程序上的问题由于法院审理的往往是开证申请人发现受益人欺诈后提起的要求法院冻结甚至撤销信用证项下付款的诉讼但是开证行并不是基础合同项下的当事人,开证行与受益人之间基于信用证开立而来的交单付款关系不能基于基础合同项下的通常纠纷而解除,除非出现受益人欺诈另外一个程序上的问题是,通常来说,基础合同项下开证申请人为原告与受益人为被告之间的诉讼如何将开证行追加进来是一个重要问题在美国通常是开证申请人为原告而被告为开证行,要求后者因受益人欺诈而拒绝兑付受益人汇票但是在中国法院目前所审理的案件中,大概更多的是开证申请人以基础合同项下受益人欺诈为由起诉受益人因此,开证行往往被当作第三人追加到诉讼中来这样就产生一个严重问题由于基础交易与信用证交易是两个不一致的交易,是两个相互独立的不一致的法律关系,在通常的情形下,基础合同项下的法律关系与信用证交易的法律关系在通常的情形下是不应该合并审理的由于原告与被告不一样,诉讼的标的也不一样其次是实体上的问题尽管独立性原则不能被轻易突破,但是由于法院不能违背公正的原则而眼睁睁地看着受益人欺诈得逞,因此法院在何种情形下,在何种条件下,基于何种考虑才能突破独立性原则,根据基础合同项下受益人的欺诈的证据推断,对银行应否兑付信用证作出判决法院务必明白,只有发生基础合同项下的实质性欺诈的情形下,且开证行与中间行与基础合同纠纷案件的判决具有利害关系,法院才能够将开证行与中间行以第三人的身份追加到诉讼中来,那么最后的判决结果才对信用证项下的各方产生约束力,同时也会给予信用证项下各方在诉讼中提出抗辩的机会另外一个问题是,尽管信用证交易与基础合同的相互独立毫无疑问,但是信用证交易与汇票交易是否也相互独立大概受益人与开证行与其他中间行将信用证项下的付款义务转换成汇票项下的付款义务以便自己尽快转让或者再转让,这一当事人的意愿是十分清晰的,另外汇票的文义性与与基础合同的相互独立也是构成汇票流通性的根本原因正是由于这一点,因此一张由银行承兑的汇票会在短期内迅速转移与流通无碍,汇票的再贴现市场也能常常获得参与交易者的充分信赖假如信用证项下的承兑汇票与信用证交易不互相独立,显然,该汇票的充分流通性会遭受灭顶之灾没有人会同意一张随时受到不可知的基础交易即信用证交易或者货物买卖交易欺诈纠纷威胁从而得不到承兑行付款的汇票根据前述最高法院的最近的判例,是否信用证项下汇票的持票人或者正当持票人是否也应该以同样的理由被追加到诉讼中来?目前并没有这样已公布判例的确,中国最高法院没有关于信用证实质性欺诈的司法解释但是最高法院最近判决的韩国新湖商社案中对这一问题作出了明确的判决最高法院在那宗案件中,明确提出信用证欺诈务必是“实质性欺诈”的概念之因此强调认定信用证欺诈的实质性标准,目的就是为了在减少法院干预信用证与打击信用证欺诈之间寻找平衡点实质性标准就是一个合理的、对参与信用证交易各方来说比较公平的、对法院来说操作性也较强的平衡点这个平衡点上,参与信用证交易的开证申请人、受益人、开证行、审理信用证纠纷案件的法院都能获得公平合理的机会欺诈例外的实质性标准还保护了信用证机制的另外一个平衡即信用证是一种国际商业迅捷支付的机制,参与信用证交易的各方不应该因基础合同项下大量发生的日常的微小瑕疵就拖延不付,甚至要求法院干预信用证项下的付款
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7.2信用证欺诈的司法救济
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2.1中国法院审理信用证欺诈案件出现的严重问题国际商会(ICC)将信用证的欺诈与救济问题留给国内法处理而关于信用证的欺诈与相应的民事救济措施,中国大陆没有单立的法律,因此造成很多的问题国际银行与贸易实务界与司法界对中国信用证司法实践中关于信用证的欺诈与救济的一些做法早就存在一些看法但看法最多的却是中国国内的银行界,特别对法院随意冻结信用证支付更是反应强烈中国人民银行1998年给有关部门的报告中说由于近两年来,连续发生了多起我国银行因执行司法机关的冻结止付令而对外国银行拒付信用证项下款项的案件,与银行随意动用经法院止付的信用证项下的款项,导致中国银行界的声誉下降,银行国际业务费用与成本增加,损害了中国的长远利益《人民法院报》最近的报道也进一步证实了这一严重情形该报道说1986年,信用证的司法保全案件开始出现,1993年、1994年这样的案件开始大幅增加这种案件往往是当事人以受国外、港澳台地区当事人欺诈为由,十万火急般申请法院冻结其己开出的信用证当时法院系统对信用证还不太熟悉,一些法院出于对国内当事人的同情,对其申请基本上是“有求必应”,从而在全国掀起了一股冻结信用证的高潮而广东省是一个例外问题的关键在于法院不能够轻易地频繁地干预信用证这一设计精妙的国际贸易付款机制信用证的独立性原则与严格相符原则与单据交易规则阻止了银行或者法院在通常情况下不能超越单据,在单据之上或者之下或者背后去根据基础合同来推断开证行是否应该兑付,除非申请冻结信用证项下款项支付的申请人能及时地向法院举出足够的有说服力的证据,证明受益人或者任何交单人或者任何第三方实行了欺诈这里就产生了一个重要问题比如在何种情况与标准下,开证行或者法院应该越过单据看单据背后的基础交易,才能推断是否正如申请人所说发生了信用证欺诈,与在何种情形下,假如一旦开证行对外付款,将发生对申请人来说不可挽救的不利局面
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2.2信用证欺诈的司法救济措施到目前为止,在信用证欺诈与救济问题上最重要的文件,也是中国各地法院在审理信用证欺诈与救济问题上最权威的文件,是1989年6月12日最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》,在该文件的第四条第2款就信用证欺诈的冻结的问题作了一些规定具体规定如下
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2.1因信用证欺诈而冻结信用证的条件《纪要》说:如有充分的证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈,且中国银行在合理的时间内尚未对外付款冻结申请由申请人提出,根据《纪要》大概法院冻结信用证之前要通知开证行
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2.2各地法院对该司法解释的遵守需要说明的是,该《纪要》是最高人民法院的一个审判指导性文件但是中国的法院对这个指导性文件是严格遵守的各地法院的判决中别是在20世纪的后50年得到很大的进展到目前为止,国际商会银行委员会(ICC)制定的跟单信用证统一惯例(UCP)是目前世界上普遍同意的银行跟单信用证的国际银行标准实务,世界上要紧的国家及其要紧银行均同意该统一惯例中国银行自1989年同意该统一惯例中国的最高法院在其公布的司法解释与公布的指导性判决中均同意统一惯例,并将之作为国际银行实务惯例直接加以适用到目前为止中国的各级法院在审理信用证案件时,这一立场并没有改变
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1.3跟单信用证统一惯例作为国际惯例或者标准合同条款是否将跟单信用证作为国际惯例,或者认定统一惯例为标准合同条款,各国的做法存在很大的不一致比如绝大多数的英国判例将统一惯例作为标准合同条款,并入信用证条款之中,如在信用证中明确说明按照统一惯例开立至今为止,英国的判例在这一点上的地位并不清晰,同时存在一些相互冲突的判例美国绝大多数的判例将统一惯例作为标准合同条款,有少数几个州比如纽约州,直接将统一惯例作为银行国际惯例但是律师务必注意的事实是,在普通法下,在信用证中注明按照统一惯例开立是极为重要的德国则将统一惯例作为国际商业惯例,假如参与信用证交易的双方或者一方是商人们,则统一惯例应该直接得到适用,即使他们在信用证中并没有直接说明按统一惯例开立韩国最高法院的判例大概也有这一倾向L
2.2国际商会的跟单信用证统一惯例的进展史也常常直接引用该文件的规定,作为判决的根据
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2.3最高法院的其他有关内部指示文件最高人民法院给地方法院的明传电报“明传1998321号”文件重申只有“在申请人提供充分证据证明信用证的受益人进行欺诈,且开证银行承兑的汇票尚未转让、贴现的情况下,才能依法裁定止付二否则人民法院应该对止付申请予以驳回随后在最高人民法院1998年11月召开的全国经济审判工作座谈会上,最高人民法院进一步强调处理信用证欺诈与止付问题,
一、坚持信用证的独立性原则,不能以国际货物买卖与他或者者其他基础合同纠纷为由止付信用证项下款项;
二、只有在有较为充分的证据证明卖方或者信用证受益人在利用信用证进行欺诈或者提交假单据的情况下,才能因申请人的要求,在申请人提供担保的情况下予以止付;
三、即使属于上述两种情形,但假如信用证已经承兑并转让、或者信用证已经议付,仍不能裁定止付最高法院进一步强调“关于因错误申请采取冻结措施而造成缺失的,要由申请人依法承担赔偿责任”
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2.3关于人民法院的扣划令与冻结令
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3.1信用证开证保证金与信用证下的资金另外一个有关文件是最高人民法院在1997年9月8日印发并于1997年9月13日生效的一个司法解释但是需要注意的是,该解释仅仅针对人民法院能否扣划或者冻结开证申请人的“开证保证金”问题,没有涉及人民法院扣划与冻结信用证项下的资金问题由于扣划或者冻结开证申请人的开证保证金与扣划或者冻结开证行在信用证项下的有确定偿付义务的资金是完全不一致的开证保证金的所有权属于开证申请人的,是开证申请人交给银行作为对银行开立信用证的备付的具有担保性质的资金因此最高法院的司法解释针对的仅仅是法院扣划与冻结开证申请人的开证保证金
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3.2关于开证保证金该解释对该所谓的开证保证金作了界定“信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外境外方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金”
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3.3冻结信用证开证保证金与冻结信用证项下款项的区别需要特别注意的是,最高法院作出的上述司法解释并不是为信用证的欺诈而作出的,而仅仅是为了法院的审理与执行冻结或者扣划保证金作出的
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3.4关于冻结问题人民法院在审理与执行案件时,依法能够对信用证开证保证金采取冻结措施,但不得扣划这是总的原则,通常来说法院只能冻结信用证开证保证金而不能扣划不仅如此,当事人在冻结与扣划该保证金时还务必提供有关证据予以证明换言之,想要扣划的有关当事人负有举证责任证明该被冻结或者扣划的资金属于开证保证金,而且该举证还需通过人民法院审查在人民法院对该保证金冻结,且有关当事人已经提交有关的证明后,有如下几种不一致的处理结果假如法院审查后确实是属于信用证的开证保证金的,则法院只能冻结而不能扣划该保证金;假如人民法院审查后,认为开证行已经履行了对外支付的义务,则假如开证行申请,人民法院应当立即解除对信用证开证保证金的相应部分的冻结措施;假如开证申请人提供的保证金是外汇,当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时,人民法院应当立即解除冻结措施
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3.5关于扣划问题该司法解释对扣划开证保证金问题规定说
(1)假如银行因信用证无效,
(2)过期,
(3)或者者因单证不符而拒付信用证款项同时免除了对外支付义务,
(4)与在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余,即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下,人民法院能够依法采取扣划措施
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2.4《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》
(1993)特别要提到与信用证冻结问题关系密切的一个规定是,中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院与公安部《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》
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4.1冻结单位的存款人民法院因审理或者执行案件,人民检察院、公安机关因查处经济犯罪案件,需要冻结企事业单位、机关、团体与案件直接有关的一定数额的银行存款,务必出具县级(含)以上人民法院、人民检察院、公安局签发的“协助冻结存款通知书”及本人工作证或者执行公务证,经银行行长(主任)签字后,银行应当立即凭此并按照应冻结资金的性质,冻结当日单位银行账户上的同额存款(只能原账户冻结,不能转户)如遇被冻结单位银行账户的存款不足冻结多数额时,银行应该在六个月的冻结期内冻结该单位银行账户能够冻结的存款,直至达到需要冻结的数额银行在受理冻结单位存款时,应审查“协助冻结通知书”填写的被冻结的单位开户银行名称、户名与账号、大小写金额,发现不符的,应说明原因,退回“通知书”被冻结的款项在冻结期限内如需解冻,应以做出冻结决定的人民法院、人民检察院、公安机关签发的“解除冻结存款通知书”为凭,银行不得自行解冻冻结单位存款的期限不得超过六个月有特殊原因需要延长的,人民法院、人民检察院、公安机关应当在冻结期满前办理继续冻结手续每次续冻期限最长不超过六个月逾期不办理继续冻结手续的,视为自动撤销冻结人民法院、人民检察院、公安机关冻结单位银行存款发生失误,应及时予以纠正,并向被冻结银行存款的单位做出解释被冻结的款项,不属于赃款的,冻结期间应计付利息,在扣划时其利息应付给债权单位;属于赃款的,冻结期间不计付利息,如冻结有误解除冻结时应补计冻结期间利息
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4.2关于扣划单位存款人民法院审理或者执行案件,人民检察院、公安机关对查处的经济犯罪案件作出免予起诉、不予起诉、撤销案件与结案处理的决定,在执行时,需要银行协助扣划企事业单位、机关、团体的银行存款,务必出具县级(含)以上人民法院、人民检察院、公安局签发的“协助扣划存款通知书”(附人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令、制裁决定的副本或者行政机关的行政处罚决定书副本,人民检察院得免予起诉决定书、不起诉决定书、撤销案件决定书的副本,公安机关的处理决定书、刑事案件立案报告表的副本)及本人工作证或者执行公务证,银行应当凭此立即扣划单位的有关存款
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4.3关于异地查询、冻结、扣划作出查询、冻结、扣划决定的人民法院、人民检察院、公安机关与协助执行的银行不在同一辖区的,能够直接到协助执行的银行办理查询、冻结、扣划单位存款,不受辖区范围的限制
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4.4争议的解决两家以上的人民法院、人民检察院、公安机关对同一存款冻结、扣划时,银行应根据最先收取的协助执行通知书办理冻结与扣划在协助执行时,如对具体执行哪个机关的冻结、扣划通知有争议,由争议机关协商解决或者者由其上级机关决定
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4.5银行对执行的配合人民法院、人民检察院、公安机关、银行要依法行使职权与履行协助义务,积极配合遇有问题或者人民法院、人民检察院、公安机关与协助执行的银行意见不一致时,不应拘留银行人员,而应提请双方的上级部门共同协商解决银行人员违反有关法律规定,无故拒绝协助执行、擅自转移或者解冻已冻结的存款,为当事人通风报信、协助其转移财产、隐匿财产的,应依法承担责任
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2.5最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行与金融机构协助执行的通知最高人民法院与人民银行对前述文件作了进一步的有针对性的修改与规范修改后的司法解释明确规定本文件不但适用于金融机构的查询、冻结与扣划,而且“财产保全与先予执行”也“依照上述规定办理”同时假如“此前的规定与本通知有抵触的,以本通知为准”具体规定如下
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5.1该文件的约束力根据该文件所针对的对象,该文件仅仅约束人民法院与中国人民银行及其各地分行,与中国各要紧商业银行与其他金融机构该文件就人民法院针对金融机构执行与金融机构协助人民法院的执行作了具体的规定假如人民法院就两个人民法院或者者人民法院与仲裁、公正等机构就同一法律关系作出的两份或者者多份生效法律文书的过程中,需要金融机构协助执行的,金融机构应当协助最先送达协助执行通知书的法院,予以查询、冻结,但不得扣划有关人民法院应当就两份或者多份生效法律文书报共同上级法院协调解决,金融机构应当按照共同上级法院的最终协调意见办理
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5.2冻结被执行人在金融机构的存款的手续与程序人民法院对查询到的被执行人在金融机构的存款,需要冻结的,执行人员应当出示本人工作证与执行公务证,并出具法院协助冻结裁定书与协助冻结存款通知书金融机构应当立即协助执行对协助执行手续拒不协助冻结的,按照民事诉讼法第102条规定处理
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5.3人民法院扣划被执行人在金融机构存款时的手续与程序人民法院扣划被执行人在金融机构的存款的,执行人员应当出示本人工作证与执行公务证,并出具法院扣划裁定书与协助执行扣划存款通知书,还应当附生效法律文书副本金融机构应当立即协助执行对协助执行手续完备拒不执行协助扣划的,按照民事诉讼法第102条规定处理
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5.4金融机构的上级机构的协助义务人民法院查询、冻结、扣划被执行人在金融机构的存款时,能够根据工作情况要求存款人开户的营业场所的上级机构责令该营业场所做好协助执行工作,但不得要求该上级机构协助执行金融机构作为被执行人时,执行法院到有关人民银行查询其在人民银行的开户、存款情况的,有关人民法院应当协助执行金融机构的分支机构作为被执行人的,执行法院应当向其发出限期履行通知书,期限为15日;逾期未自动履行的依法予以强制执行;对被执行人未能提供可供执行财产的,应当依法裁定逐级变更其上级机构为被执行人,直至其总行、总公司每次变更前,均应当给予被变更主体15日的自动履行期限;逾期未自动履行的,依法予以强制执行
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5.5协助执行通知书的送达人民法院要求金融机构协助冻结、扣划被执行人的存款时,冻结、扣划裁定与协助执行通知书适用留置送达的规定
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5.6金融机构的义务
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6.1立即办理对人民法院依法冻结、扣划被执行人在金融机构的存款,金融机构应当立即予以办理,在接到协助通知书后,不得再扣划应当协助执行的款项用以收贷收息;
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6.2不得隐匿、转移存款、通风报信、指使当事人转移存款,不得为被执行人隐匿、转移存款违反此项规定的,按照民事诉讼法第102条的有关规定处理金融机构在接到人民法院的协助执行通知书后,向当事人通风报信,指使当事人转移存款的,法院有权责令该金融机构限期追回,逾期未追回的,按照民事诉讼法第102条的规定予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任,并建议有关部门给予行政处分
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6.3协助义务只有账户名称没有账号的查询,应该按照中国人民银行《关于贯彻落实中共中央政法委〈关于司法机关冻结、扣划银行存款问题的通知〉》第二条的规定,积极协助查询并书面告知
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6.4对承兑汇票的特别规定人民法院能够对银行承兑汇票保证金采取冻结措施,但不得扣划假如金融机构已对汇票承兑或者者已对外付款,根据金融机构的申请,人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相对部分的冻结措施银行承兑汇票保证金已丧失保证功能时,人民法院能够依法采取扣划措施
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5.7民事责任、刑事责任与行政责任对人民法院依法冻结、扣划被执行人在金融机构的存款,金融机构应当立即予以办理,在接到协助通知书后,不得再扣划应当协助执行的款项用以收贷收息;不得为被执行人隐匿、转移存款违反此项规定的,按照民事诉讼法第102条的有关规定处理金融机构在接到人民法院的协助执行通知书后,向当事人通风报信,指使当事人转移存款的,法院有权责令该金融机构限期追回,逾期未追回的,按照民事诉讼法第102条的规定予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任,并建议有关部门给予行政处分
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7.3人民法院在处理信用证欺诈案件中其他问题
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3.1信用证下已经开证行承兑的汇票问题特别值得一提的是,法院未经追加开证行与信用证项下汇票的正当持票人就撤销了信用证项下开证行的付款义务尽管法院是否在同时也撤销了开证行已经承兑并经转让给第三人的汇票项下的付款义务,通常的懂得是法院也同时撤销了,理由常常是该承兑汇票正是银行的付款方式但是法院没有料到该正当持票人往往是在境外票据市场上善意地付出了对价的买家尽管国内的法院以基础合同发生欺诈行为有撤销了信用证项下开证行的付款义务,但是法院往往在诉讼中没有追加开证行或者该汇票的正当持票人为第三人,因此,单从汇票关系本身来看开证行在承兑汇票项下的付款义务并没有得到完全的解决一旦正当持票人在境外起诉将很难胜诉最终的后果是,开证行因承兑汇票问题被正当持票人在境外起诉,冻结财产,严重损害了银行本身的声誉不说,最后往往是败诉,不但最终要付款,还赔上一大笔律师费与诉讼费另外一个更简单直接的理由是,既然法院的判决未经开证行与正当持票人的参与,法院的判决就无法约束开证行或者正当持票人先进的诉讼法理论告诉我们,法院只是是同意当事人的委托来处理当事人之间的民事或者商业纠纷法院的判决不能约束为参与诉讼的、没有接到法院通知、也没有获得足够的抗辩机会的法院的判决这是明显的强有力的理由信用证项下票据的准据法应该是与该票据的法律行为具有最密切联系地的法律往往是开立票据地的法律信用证项下票据是一种支付手段还是单据,统一惯例已经有明确的结论假如票据的受票人是开证行,则该汇票将是信用证项下单据之一假如受票人是开证申请人,则开证行将对这汇票不予理会另外一个值得注意的问题是,信用证项下汇票除了上述问题之外,还
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2.1国际商会的努力国际商会在跟单信用证的法律与国际标准实务的历史进展过程中起到压倒性的推动作用到目前为止,国际商会每隔10年左右会修订统一惯例最近国际商会有明确的声明说,直到2003年,国际商会将不可能修改目前使用的统一惯例版本
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2.2美国银行界的努力最早的跟单信用证统一惯例产生于美国,早期的跟单信用证统一惯例是在美国银行界的努力与推动下进行制定的随后国际商会采纳了美国银行界的建议,着手制定跟单信用证统一惯例统一惯例的制定与修订与后来影响的逐步扩大,与美国银行界的努力有很大关系
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2.3英国与伦敦实务的影响英国一开始不同意国际商会制定的统一惯例,他们认为伦敦实务很好地反映了全球的信用证业务标准但是随着统一惯例逐步为美国与欧洲大陆国家的广泛同意,英国在1963年国际商会根据英国的意见对统一惯例进行重大修改后,英国与其他共同威尔士国家的加入,统一惯例始成为信用证实务的真正国际性的银行实务标准
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2.4普通法与大陆法的妥协产物务必注意到统一惯例是两个法系下的实务与法律妥协的产物但是在很多问题上普通法与大陆法无法妥协,这一部分问题往往就留给了各国的国内法处理
1.3国际商会跟单信用证统一惯例与国内法
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3.1跟单信用证统一惯例作为国际银行标准实务准则涉及一连串问题比如信用证项下汇票的承兑方式问题,国内法院存在办法的判例,绍兴中院在一宗一审判例中认为根据我国的票据法,票据承兑应该在票据上记载“承兑”字样方能生效,开证行发出承兑不符合票据法的上述强制性规定但是四川省高院的另外一宗判例认为,根据国际银行实务,开证行发出承兑电是银行国际实务,即使国内票据法存在务必记载“承兑”字样的规定,但是在国际银行实务中应该还尊重国际银行惯例,因此开证行发出承兑电应该是有效的目前判决未稳固,不久最高法院将会就这一问题作出判决
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3.2冻结与撤销信用证付款时对银行声誉特别保护没有一个国家的法院会有意去损害自己国家银行的国际声誉,特别关于信用证来说,开证行的声誉与信用是信用证机制赖以存在并发挥其关键作用的基石先进国家的法院明确承认,损害这一基石,将使本国的国家贸易企业与银行在国际贸易中陷于极为不利的境地法院在审理信用证欺诈案件中务必详尽地考虑案件的具体情况,根据先进国家法院的大量判例,法院在以禁令的方式干预信用证支付机制时考虑的因素远不止单单是银行的声誉与“无法挽回的损害”
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3.3法院不当干预信用证支付造成银行实务的混乱与银行的尴尬地位法院在发出冻结信用证的命令时,应该明确知晓自己发出的命令将严重干预商业实务,除非确实发生了严重的欺诈行为假如法院的命令错误,将使信用证的各当事人遭受不可挽回的损害法院应该知晓,在通常情况下,特别是没有明确的充分的有说服力的证据被提交法庭之前,法院不应该轻易去干预国际商业实务由于国际贸易买卖双方相隔遥远,交易双方互不认识与涉及金额巨大生死攸关,交易各方全凭信用证这一精妙的支付机制与对银行付款信誉的依靠,否则国际商业就无从开展儿乎所有先进国家特别是国际贸易发达国家的法院,在处理信用证冻结与撤销时,均战战兢兢,生怕影响了本国的银行家与生意人的生意我们在这一个案件中看不到法院对此有任何考虑法官是那些银行家与生意人交纳的税养活的人,法院没有理由,也不能够因自己的不当行为扰乱银行家与生意人的生意与其他一些案件一样,我们再次看到了基层法院在审理信用证欺诈案件时造成银行实务的严重混乱,本案是最典型的案件之一法院的不当做法会造成银行界尴尬处境至少有两个其一,法院审理的是案件的基础合同,却处分了信用证交易项下当事人即开证行汇票关系项下持票人的权利由于实行欺诈的卖方不可能来参加诉讼,因此对这样一个被告缺席的判决,一审判决自然无人会上诉,而信用证项下的当事人由于不是案件的当事人就无权上诉,案件判决出来后银行作为协助执行人又只能执行,假如银行想要对这一已经产生既判力的不公判决要求撤销,又极其困难开证行的国际声誉受到严重损害但是开证行只好干瞪眼开证行面临的另外一个更大的尴尬是,开证行由于已经承兑受益人开立的汇票,该汇票又被第三人在国外的公开市场上以公平价格购得,因此该持票人显然是正当持票人假如该持票人在国外提起诉讼,显然开证行最后仍需支付,不但本金利息要支付,而且还要赔上一大笔律师费,银行声誉上的缺失更是无法计算这正是国内法院为了保护国内企业的利益的好心一不小心就变成了一件大坏事
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3.4在处理信用证案件时法院与法官自由裁量权的滥用由于在处理因信用证欺诈而产生的冻结信用证甚至撤销信用证问题上,必定涉及法院甚至法官个人的自由裁量权,比如美国的法院在处理这一问题上往往特别作出实体上与程序的安排首先,在实体上,设置种种法官务必考虑在内的因素其次,在上诉程序上,美国的法院反对一审认定事实部分不予审查的惯例,对是否给予冻结信用证付款的事实与证据进行详尽无遗的审查审查法院是否错误认定了事实与证据,是否滥用了自由裁量权即使存在最高法院关于认定信用证欺诈的实质性标准,在具体认定信用证欺诈与是否给予司法救济的问题上,不可避免地将要涉及法院与法官的自由裁量权由于什么是信用证的实质性欺诈仍然不是一个客观的标准相当的程度上,实质性标准是一个主观的标准之因此务必限制法院或者法官在信用证欺诈与法例救济问题上的自由裁量权,其理由很明显,就是尽可能地减少法院对信用证机制的干预,增强信用证机制付款的确定性与迅捷性普通法国家的法院使用的就是“利益平衡”的方法甚至日本的法院给予这样的禁令都使用利益平衡的方法给予信用证欺诈以法律救济务必小心,由于法院具有很大的自由裁量权,因此要尽量适用客观的标准,到目前为止,都只是主观标准,比如实质性欺诈的认定,证据是否足够的考虑,法院给予信用证欺诈以法律救济是否会造成不公平的结果的考虑,都涉及一系列主观标准如何设计出一套客观的标准将是审理此类案件能否客观公正的关键
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3.5证明信用证欺诈与务必给予法律救济的举证标准与举证责任最高法院的座谈会纪要中说,因基础合同欺诈而向法院申请冻结信用证项下的款项支付的人务必提供“充分的证据”英美法关于这一点的证据要求比中国法要高得多综合国内大部分判例,我们很少看到人民法院对这一举证责任与举证要求曾经给予过充分的考虑
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3.6审理信用证欺诈案件时的程序问题目前还有一个比较大的问题是法院审理信用证欺诈案件时涉及到程序性问题比如法院在审理基础合同欺诈案件时,能否追加信用证项下的当事人作为第三人,反过来,假如审理信用证欺诈案件时,能否追加基础合同项下的当事人作为第三人最高法院的判例已经明确,假如发生信用证实质性欺诈时,法院能够追加基础合同项下的当事人作为第三人参与诉讼另外一个问题是现在有些法院特别是还有一些海事法院在审理信用证欺诈案件时,将该类案件当作海事案件受理在审理海事欺诈案案件时不追加开证行作为案件的第三人,直接解除开证行在信用证项下的付款义务,导致开证行的国际声誉受到严重缺失更为严重的是,前述儿个案件中,有儿个案件涉及信用证项下开证行已经承兑的汇票海事法院未经追加开证行与承兑汇票的正当持票人为诉讼的第三人,直接作出终止信用证项下付款义务法院的判决一方面导致开证行的声誉受损,同时也使开证行面临正当持票人在海外起诉开证行的不利局面法院的做法也进一步损害了中国司法机构的声誉
1.8信托收据
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8.1信托收据来自普通法的衡平法严格上讲,信托收据业务也是银行国际业务中的一项信托的概念来自于衡平法但是由于中国没有衡平法传统,因此关于信托收据的业务尽管有一些银行仍在操作,但是在法律上与在实际的司法实践中仍面临严重的问题信托法上的核心问题是普通法下的所有权与衡平法上的所有权的分离,这一设计有利于受托人迅速将货物转卖回收货款,并对信托人的债务尽速偿还但是实务上,由于受托人常常违反信托义务,而信托人又无法行使追及权,导致信托人原先在信托物上设定的信托权落空
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8.2中国已经有了信托法业界务必注意到原先中国没有信托法立法的现实没有信托法在信托收据上造成的严重后果是开证行无法在开证申请人违反信托义务时行使追及权最高法院的判例已经清晰说明,既是开证行利用信托收据放单给受益人,受益人将货物卖出后,开证行无法以自己在货物上设定的信托权对抗善意的已经付出对价从而占有货物的第三人尽管信托法可望在不久获得通过,但是通过后的信托法条款在信托收据问题上仍将产生一些实务上与法律上的问题最近全国人大常委会通过的《信托法》将使进口押汇制度的完善成为可能信托法第2条规定信托是指“委托人基于受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”信托法第7条规定设立信托,务必有确定的信托财产,同时该信托财产务必是委托人合法所有的财产该条还规定“本法所称财产包含合法的财产权利”具体到进口押汇项下,开证行能够在自己具有质押权的进口单据上即质押权设立信托,与开证申请人签订信托契约,即信托收据,将进口单据以信托的方式委托交付给受托人,信托财产的受益人能够根据信托法第四十三条设定开证行为受益人受托人就能够在信托契约下以自己的名义按照信托契约中约定的委托人的意愿或者特定目的,将进口单据或者单据代表的货物卖出收回货款后,将货款偿还开证行的垫款开证行能够放心地去做进口押汇,而不用担心自己放单给开证申请人会使自己的垫款得不到偿还由于信托法提供了一系列的制度保证委托人的利益比如第16条规定,信托财产与属于受托人的所有财产相区别,不得归入受托人的固有财产或者者成为固有财产的一部分第十八条规定,受托人管理运用的信托财产不得与其固有财产产生的债权债务相抵消信托法另外提供了一系列制度加强对委托人利益的保护比如第22条规定,假如受托人违反信托的目的处分信托财产或者者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到缺失,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而同意该财产的,应当予以返还或者者予以赔偿除了前述制度外,受托人将受到一系列信托义务的严格约束比如第二十五条规定,受托人应当遵守信托文件,为受益人的最大利益处理信托事务受托人管理信托财产,务必恪尽职守,履行诚实、信用、慎重、有效管理的义务第二十六条规定,受托人不得利用信托财产为自己谋取利益,否则该谋取的利益将归入信托财产第27条规定受托人不得将信托财产转为自己的财产第二十八条规定,受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易,除非通过委托人或者受益人同意,并付出公平的市场价格
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8.3当事人在信托收据中的约定对开证担保效力的影响现在仅有的少数地方法院作出的几个判例说明,法院在审理涉及信托收据案件时,往往会尊重当事人在契约中的明确约定,除非这种约定与中国国内的强制性法律规定发生冲突比如,有些银行在信托收据条款中约定,一旦开证申请人无法付款赎单,开证行将拥有信用证项下单据与单据代表货物的所有权这一约定由于直接违反担保法的有关禁止性规定将无效其后果将导致开证行在担保上的设定落空而产生巨大的风险许多判例说明,在信托收据业务中,比较大的问题是开证申请人与开证行转做信托收据业务之时与之后没有通知原先的开证担保人,导致担保人脱保的情形,这一情形常常发生L9信用证的让渡与转让
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9.1信用证的让渡(assignment)根据UCP500第四十九条的规定,即使跟单信用证并未规定可转让,也不可能影响受益人根据适用的法律而将该信用证项下应得的款项让渡给其他人的权利UCP500只涉及款项的让渡不涉及信用证本身的转让UCP500将信用证项下权利的让渡文体留给国内法处理比如受益人死亡,其在信用证项下的权利能够根据国内法遗产继承法的具体程序进行让渡,或者者比如公司合并或者重组,则根据公司法有关财产转移的程序进行让渡
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9.2信用证的转让(transfer)可转让信用证是指根据该信用证,受益人(第一受益人)能够要求授权进行支付、延期付款、承兑或者议付的银行(转让行)或者者是在自由议付信用证项下,在信用证中特别授权的转让行将该信用证全部或者部分转让给一个或者多个其他受益人(第二受益人)使用若第一受益人将信用证转让给一个或者多个受益人,若一个或者多个受益人中拒绝同意修改,并不影响其他受益人同意修改关于同意修改的第二受益人,信用证将作出相应的修改,而对拒绝修改的第二受益人则该信用证未被修改另外根据UCP500第四十八条d款,除非另有约定,可转让信用证只能转让一次,因此第二受益人不能将信用证转让给第三受益人,但是第二受益人能够将信用证转让回给第一受益人信用证项下的权利的转让应当以特别的明示授权,但是有的时候根据各国的法律,即使信用证没有明确的授权,但是根据国内法,跟单信用证也能够进行转让比如受益人陷于破产或者不能支付,公司清算或者重组
9.3信用证让渡与转让的区别信用证让渡与转让的区别如下让渡是受益人根据适用的法律,将自己根据跟单信用证对收益的可能享有的权利让与或者转让给第三方转让则是受益人将其在跟单信用证项下的履行的权利让渡或者转让第三方最高法院到目前为止并没有关于信用证让渡与转让的判例地方的判例也很少见银行实务中,转让信用证颇为常见,但是信用证的让渡并不多见L10银行在信用证交易中的担保利益
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10.1银行在信用证交易中的担保利益问题的重要性律师在从事信用证业务时应该注意银行在信用证交易中银行的担保权益由于信用证是单据交易,银行在单据上比如无记名提单与货物保险单据上具有的担保权益关于保护银行参与信用证交易与降低或者减少银行面临的风险,关于信用证机制的完善并降低各方的交易成本具有压倒性的影响另外整个信用证交易也是靠这所谓的“完整的担保链”才得以完成另外,信用证项下单据作为银行能够直接操纵的附属性担保品,是银行在开证申请人甚至开证担保人发生财务困难甚至清盘破产时保全自己避免风险的最后的手段
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10.2案件的多发性与对银行的特殊意义由于目前国内涉及的信用证案件绝大部分发生在开证行与开证申请人之间,绝大部分的纠纷涉及开证申请人偿还开证行对外垫款的问题如今银行在单据上的担保利益关于银行债务能否获得偿还就万分重要银行在开立信用证之前慎重设置的担保能否在事后得到完全落实,将是银行能否保护自己利益,减少甚至避免自己缺失的关键一旦事先设定的担保落空,其后果对银行来说就将是灾难性的
10.3法律不清晰律师与实务界务必明白,关于银行在信用证项下单据上的担保权益问题,最高法院并没有明确的司法解释与司法判例因此法律并不清晰最高法院已经受理了数个信用证案件,因此关于银行在信用证项下的单据上具有何种权利问题,最高法院将会作出澄清但是有一些地方法院已经进展出一套比较成熟的判例,比如深圳,在认定开证行在信用证项下单据上具有何种权利上,深圳法院将该担保权利定性为质押权这是合理的解释,也符合国际贸易实务与银行标准实务的通常看法4银行在信用证交易中的担保的设定在目前法律与判例不甚清晰的情形下,从事信用证交易的各方务必小心签订协议并作出尽可能慎重全面的约定双方应该在现有的法律比律师应该注意到,目前为止,统一惯例作为国际银行标准实务在国际上具有压倒性的影响统一惯例明确说,本惯例的规定就是国际银行标准实务至今为止,国际商会的意见均被各国法院重视最近韩国法院一宗涉及中国银行的关于单据是否相符的案例中,国际商会的意见得到韩国汉城上诉法院的尊重务必说明的是,国际商会中国委员会无权解释UCP500但是他们能够就中国国内的实务标准出具意见
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3.2跟单信用证统一惯例在各国国内法上的地位如前所述,跟单信用证在各国国内法的地位有的时候会直接影响案件处理的结果但是目前成文法的进展方向大概更强调当事人之间的约定,比如1995年修改后的美国统一商法典第5编规定,除信用证交易的基本原则不得通过约定改变外,其他方面均可根据当事人的约定
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3.3国内法与跟单信用证统一惯例之关系律师应该注意到,国际商会制定的统一惯例将很多问题留给国内法处理比如信用证欺诈与法律救济问题,追索权等问题因此在处理信用证纠纷时,要注意国内法与统一惯例之间的关系比如纽约州的成文法就明确规定,在信用证没有明确说明准据法的时候,统一惯例将优先得到适用,其次是纽约州的统一商法典在统一惯例与统一商法典没有规定的时候,将适用判例另外要特别注意到,除了国际商会跟单信用证统一惯例之外,各国国内尚存在一些本地的信用证实务标准这些本地的信用证实务标准能够通过双方的明示约定而得到适用比如美国统一商法典规定,信用如担保法的框架内对银行的担保权益作出约定现有的地方法院的判例说明,该约定将对银行的权利保护起到完全意想不到的保护综合国内的判例与银行实务,我们能够看出,本来信用证这一业务属于低风险行业,是银行的中间业务之一,但是从各银行发生的事实来看,信用证业务已经在实际上演变成了高风险的业务假如一旦不小心,甚至很可能威胁到银行的生死存亡从这个角度而言,银行应该根据现有的法律框架,慎重设计信用证业务中的各类保证与担保措施,降低甚至杜绝缺失与风险的发生
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4.1明示的担保设定担保能够明示约定律师为银行提供法律服务时,应该尽可能全面地慎重地为银行设计一套信用证业务的保证或者担保协议文本通过开证行与开证申请人与开证保证人之间的明示约定,保护银行的担保权在发生开证申请人无法付款赎单时能得到落实
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4.2默示的担保设定担保也能够由默示设定,比如银行操纵了代表进口货物货权的单据尽管国内的判例对银行操纵的信用证项下的单据上是否具有默示的质押权并不清晰,但是银行凭操纵在手的信用证项下的单据就能够要求开证申请人或者付款赎单,或者者要求开证担保人履行付款担保责任
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4.3人的保证开证行设定的担保能够是人的保证实务界务必明白在信用证业务中开证保证人的重要性几乎所有的信用证业务中,关于银行权益的保护,人的保证是十分重要的因素务必注意在现有担保法的范围内设计标准合同,落实开证行的权益律师应该注意到,现有担保法承认独立担保,因此应该使用独立担保制度,在银行获得物的担保的同时获得人的担保,同时又不可能因与物的担保发生冲突而落空
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4.4物的担保开证行也能够在物上设定担保,比如在开证申请人或者者开证担保人的不动产上设定抵押,也能够在进口单据代表的进口货物上设定动产担保担保的方式能够很灵活,比如抵押或者质押值得慎重的是,在设计物的担保制度时,务必注意在现有担保法的框架内尽可能地落实物的担保,但是要注意不要使物的担保与人的担保发生冲突综合国内的判例,银行因放弃了物的担保,或者者不小心放弃了担保物而导致人的保证落空的情形多有发生
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4.5付款赎单问题一个务必澄清的问题是,开证行在受益人或者交单人提交合格单据以后,除非有相反的约定,开证申请人就有义务付款赎单最高法院的最新判例承认开证行有权要求开证申请人付款赎单开证行应该利用这一制度要求开证申请人付款赎单,或者者要求开证担保人履行连带付款担保责任否则银行能够处理操纵的信用证项下的单据或者其代表的货物
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4.6银行之间的恶性竞争导致开证行担保的落空目前信用证业务界较为担心的是,由于银行间竞争的加剧,为了争夺客户,各银行之间在为客户开立信用证时竞相降低在开证担保上的要求,这种恶性竞争使银行在从事信用证业务时产生缺失与酿成风险的可能大大增加11信用证交易中的单据
11.1信用证是单据交易对信用证交易而言,信用证业务的核心就是单据交易各方特别是银行关心的只是单据统一惯例规定统一惯例中规定单据要求就是国际银行标准实务统一惯例中全面规定对各类单据的要求律师应该熟知统一惯例中对各类单据的要求银行信用证实务中发生的绝大部分纠纷首先涉及到单据是否相符国内外法院审理的很大一部分案件也涉及信用证单据是否相符问题
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1.1银行只关心单据没有义务知晓基础交易与特殊贸易惯例银行没有义务也没有办法关心基础合同与基础合同涉及的特殊贸易惯例银行没有义务知晓特殊贸易惯例新疆高院曾经有一个错误的判决,判决议付行与开证行应该去熟悉中俄两国之间的多式联运单据的特殊惯例
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1.2信用证交易中单据的核心地位在信用证交易中,单据处于核心的地位跟单信用证项下的单据通过受益人向中间行的交单,通过中间行向保兑行以至于开证行的逐步交单构成信用证的完整的担保链,是信用证机制得以完成期作为国际商业支付机制的关键因素在信用证交易中所有参与信用证交易的各方只凭单据表面是否与信用证规定的条件与条款作出是否付款或者是否拒绝单据的决定只有在欺诈例外的情况下,开证行才能够越过单据根据基础合同是否发生欺诈来决定是否付款
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1.3单据是银行开证的附属担保物信用证交易中的单据是银行能够操纵的附属担保品比如,目前广东省有一些法院支持单据是银行的附属担保物的观点天津市高级人民法院的判例不支持这一观点最高法院目前的观点尚不清晰
1.H.2信用证业务中的要紧单据
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2.1海运提单可自由转让的信用证项下的不记名海运提单是信用证单据交易的最重要单据海运界将提单分成不一致的种类,不一致种类的海运提单导致不一致的转让性与物权特性比如,记名提单就不具有可自由转让性,因而也就不具有物权特性而指示提单则需要通过背书进行转让,指示提单是物权证券关于开证行或者其他参与信用证交易的各方来说,海运提单,特别是能够自由转让的不记名提单是银行操纵货物,保证自己利益与减少风险的核心单据但是关于提单到底是物权证券,还是债权证券,或者者两者兼具,目前众说纷纭关于银行在自己的提单上到底具有何种权利,实务界说法众多
1.H.
2.2空运与陆运单据航空运单仅仅说明承运人收到货物,而不是货物已经装上飞机另外航空运单不是货物权利凭证,不可流通转让关于银行来说,开证行通常要求将航空运单收货人做成是开证行自己以便操纵货物陆运单据包含公路运输与铁路运输单据铁路运单不是权利凭证,仅仅代表运输合同与货物收据的作用,不可自由转让公路运输性质相同但是承运货物收据的性质却与海运提单相似,能够自由转让
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2.3保险单实务界务必注意在信用证项下的保险单是信用证交易中的另外一个核心单据在货物灭失或者受损同时开证申请人又无法付款赎单的情形下,开证行在保险单据上的权利关于保全自身权益来说是关键的因素由于保险单是一种权利凭证,与提单一样是能够自由转让圈里转移通常使用在保单上背书的方式,通过背书投保人能够将保单上的利益转让给被背书人
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2.4跟单汇票在通常情形下,信用证项下的跟单汇票不是信用证项下的单据,根据UCP500的规定,只有在汇票的受票人是开证申请人的情形下,汇票才是信用证项下的附属单据但是就国际商会的意见而言,信用证项下汇票的地位仍不清晰,由于信用证项下汇票的法律性质在很大程度上取决于汇票所适用的本地法的适用的适用结果
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2.5多式联运单据世界航运技术的进展产生了多式联运单据多式联运单据的出现带来了一系列实务与法律问题律师务必注意多式联运单据在中国法上适用的结果到目前为止,最高法院还没有在信用证案件中涉及多式联运单据的法律问题的判例多式联运的特点是多式联运经营人全程单一负责货物全程运输并收取全程费用多式联运经营人对货主负全程运输责任但是费率却是单一的多式联运使用多式联运提单假如多式联运提单做成凭证指示交付,则是能够转让的,与海运提单一样也能够做成记名单据,则是不可转让
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2.6商业发票商业发票是信用证项下单据的核心单据之一,由于受益人是否提交与信用证要求相一致的单据与货物的记载,基本上要靠发票证实,另外开证申请人要靠发票证明受益人是否严格遵守信用证要求其他单据的记载是否与发票一致是一个关键的因素,由于往往只有发票是受益人自己出具的,而其他单据是其他独立的第三方出具的有的时候发票甚至代替汇票发票是办理保险的根据也是卖方点收货物的凭据发票金额不能超过信用证金额,但是在信用证金额内能够上下浮动一定比例
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11.3开证行审单中应注意的几个问题
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3.1开证行遗失单据的责任中间行关于遗失单据的免责豁免并不适用于开证行与保兑行最高法院最近的判例说明,开证行要对遗失信用证项下受益人交单后予以兑付的单据向开证申请人承担责任
1.H.
3.2开证行审单的合理时间最高法院在最近的判决中明确遵守UCP500关于审单时间的规定,但是关于审单的合理时间,目前银行界并没有进展出一套实务标准,法律界也没有澄清如何确定合理时间的方法但是7个银行工作日的最长时间被中国国内法院审理信用证案件中普遍同意实务界应该知晓,在不一致的地区,关于合理时间的确定是各不相同,比如在香港与伦敦是不一致的根据不一致国家的判例,各个国家的法院对合理时间的懂得也是根据个案而长短不一,比如从24小时到数周不等
1.H.
3.3UCP500的排除原则被最高法院的新判例同意LCP500第十四条根据普通法不可反悔原则进展而来的排除原则,即假如开证行在合理时间内或者者最晚在7个银行工作日之内不提出不符点或者者提出不符点以后没有为交单人持有单据听候处理而将单据交付给开证申请人,则开证行将被排除主张单据不符的权利该条规定被最高法院的判例同意
1.H.
3.4不符点通知的完善根据统一惯例,开证行在不符点通知中应该将所有的不符点一次全部提出,并说明将保留单据听候交单人的指示目前国内银行界在这一点上往往做得不完善,比如没有一次提出不符点;没有明确向交单人明确表示因单据不符而拒付;只说明将持有单据听候交单人通知,同时又说将联系开证申请人放弃不符点最新美国得克萨斯州的涉及中国银行的判例说明,由于开证行没有明确在不符点通知单中说明拒绝兑付单据将不构成拒付通知,开证行最后将被排除主张不符的权利
1.12律师在从事信用证业务中应该注意的要紧问题L
12.1中国国内信用证法律实务的状况
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1.1没有成文法一个明显的特点是中国没有像美国统一商法典那样的信用证的立法在最近一段时间以内,立法机关好像也不太可能有信用证方面的立法计划况且即使有信用证的立法计划也不太可能在近期着手起草因此中国没有信用证立法的状况仍将在很长一段时间内保持空白就实务界来说,他们从事实务时有国际商会跟单信用证国际银行标准实务,就通常的实务操作应该不可能有什么问题但是,假如纠纷涉及一些统一惯例留给国内法处理的问题时,这种没有国内法的状况就将产生问题由于这些问题无法像其他一些问题那样向国际商会专家小组咨询
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1.2没有判例法更糟糕的是中国没有判例法比如美国,即使统一商法典关于信用证的法律规定只有很少的17条,但是他们有详尽的官方评论对法院审判信用证案件帮助更大的是,他们有一百年以来成千上万的公开的系统的信用证判决,有一百年以来普通法国家的法官与律师与专家的系统的思考与研究的纪录另外,信用证的国际标准实务实际上是对判例成文法化的后果而中国的信用证审判可资参照的东西就很有限
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1.3很少的司法解释与公布的指导性判例最高法院到目前为止,与信用证案件审理有关的司法解释一共只有两个简短的专门文件一个正在起草,但是近期好像通过审判委员会的可能性不大与信用证有关的公布的指导性判决不可能超过5个,而且还比较分散这进一步导致了中国的法院与实务界在从事信用证业务中的无所适从律师办理信用证案件常常没有有力的可资参考的材料
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1.4同一法院的不一致做法与不一致法官的不一致懂得目前的现实是,即使在最高法院内部就某些问题也存在见仁见智的看法,有的时候这些看法还存在尖锐的冲突这种情况也存在在中国国内各地方法院就目前的审判实践来看,最高法院的多数意见基本上还是一致的但是中国国内各地方高院与中级人民法院的判决往往是不一致的,甚至是相互冲突的
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1.5各地的不一致做法与各级法院的不一致做法这既有主观上的原因,也有客观上的原因主观上的原因是中国国内对外开放的时间不长,有些地方的法院从来没有接触过信用证案件的审理,因此审判经验有限同时由于国内法院司法审判人员的知识结构的缺陷,对国际经贸法律与实务不甚熟悉,这也是要紧原因另外客观上的原因是,由于中国没有信用证立法,信用证的司法解释也很少,公布的指导性判例也不多,因此客观上导致各地法院基本上是在探索阶段
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1.6法院与银行实务界缺少沟通与极少使用专家证人与专家意见导致上述情况的另外一个重要原因是,最高法院与中国国内各级法院在审理信用证案件时很少与银行实务界或者专家证人沟通据说上海高院已经有这样的一个制度,但是从总体上看,中国国内法院还没有形成这样的一个成熟的明智的制度这与先进国家在审理信用证案件中大量使用专家证人形成鲜明的对比由于信用证法律与实务基本是一个不断变化的实务,假如不与实务界的人接触,就很难熟悉真正的实务况且法院根本无法适用原先的一些民法典或者商法典上的基本概念来套用信用证这一特殊的商业机制
12.2律师从事信用证业务中一些实际问题
2.1律师的素养要求办理信用证案件显然要求律师有较高的素养,由于目前为止,几乎所有的信用证案件都是涉外案件,通常由中级人民法院以上的法院审理另外由于案件涉及的材料往往都是涉及国家经济贸易中的外文材料,因此对律师的素养要求比较高
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2.2律师对国际经贸实务的熟悉从事信用证业务的律师务必对国际经贸实务有比较深入的熟悉,比如应该知晓国际货物买卖的基本常识,他务必有海商海事的基本知识,另外至少应该对银行实务有基本的熟悉这几样缺一不可因此对从事信用证业务的要求比较高
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2.3国内与国外法院审理信用证案件的差距特别要提到的是,中国国内的法院自改革开放以来才开始审理有关信用证方面的案件,整个时间加起来也只是十来年,而先进国家至少有一百多年的审判信用证案件的经验积存,这两者之间的差距是能够想象的但是,最近几年以来,最高法院审理信用证案件的水平明显提高,判决书的水平也在明显提高,判决也愈加合理这说明至少在最高法院与在各个信用证案件发生比较多的地区,由于法院审理的信用证案件增多,显然逐步积存了一些成熟的经验,因此审判水平也提高证交易各方当事人能够约定适用各州本地的信用证实务标准这是一个事实问题,不是法律问题
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3.4备用信用证问题统一惯例与本地法的冲突问题应该特别引起银行界与实务界的注意特别是关于备用信用证的问题,由于国内法只在国际交易中承认独立担保与备用信用证与基础交易相互独立的特点,不承认国内交易中的独立担保关系,因此根据国内交易中备用信用证交易是不被法院的实务同意的但是这样的交易又很多,而且当事人都以备用信用证作为一项国内基础交易的担保手段,而当事人又在备用信用证中约定适用统一惯例这样一来,就产生一个严重的问题第一,统一惯例中关于基础交易与信用证交易相互独立的约定是否有效;第二,该备用信用证是否有效假如开证行是一家外国公司在中国的分支机构,它开立备用信用证为一项中国国内的金融机构对一家外资企业贷款担保,首先涉及的问题是,该备用信用证交易是一项国内交易还是一项国际交易、该备用信用证是否有效与是否务必通过外管局批准,对此福建高院有争议很大的判例
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3.5eUCP最近电子技术与因特网技术的迅猛进展,对统一惯例与银行标准实务带来了一些深刻的影响与冲击跟单信用证实务与法律也相应有很大的变化估计这一影响将会是深远的国际商会银行委员会已经提出一个关于eUCP的条文草案,交各成员国讨论,估计在2001年冬天将差不多会通过未来修改的统一惯例将涵括这一领域的最新技术较快另外一个特点是国外很早就开始对信用证实务与法律进行了深入的研究,有的信用证法律的书一版再版,连续将近100年,而中国国内甚至很少这一方面的专门著作
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12.3WTO以后对律师现有银行国际业务的影响
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3.1中资银行在国外从事信用证业务对一个在中国执业的律师来说,明白中国的信用证法律与实务将是一个重要方面,但是我国加入WT0以后,中国的金融机构将在外国设立分支机构,一旦发生纠纷,就必定要涉及处理所在国的信用证的实务与法律问题,因此那时候必定要求知己知彼
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3.2外资银行能够在国内从事信用证业务目前,外国银行在华分支机构不能开立信用证但是我国加入WTO以后一个明显的变化将是,外资银行的中国分支机构将能够在中国开立信用证信用证的受益人将可能是一个中国国内的企业,也有可能是一家外国企业开证人在信用证中可能规定信用证不适用中国法,或者者直接适用某一国法律那样一来,对法院与律师要求会更高,案件也将更复杂中国的律师将既为中国的金融机构服务,也将为外资的金融机构服务与法律概念的巨大变化
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3.6研究各国判例的重要性应该注意到,到目前为止,国际商会制定的统一惯例在世界上的影响最大,其次是美国的成文法,再其次是各国的判例,比如美国与英国的判例应该承认,到目前为止,有信用证成文法的国家很少,各国司法机构基本上追随国际商会制定的统一惯例这一实务标准但是要处理不一致国之间发生的信用证纠纷,就务必研究各国的实际判例只有研究各国的实际判例,才能知晓各国在信用证法律领域的真实做法关于统一惯例留给各国国内法处理的那些问题来说,研究各国的国内法与判例特别重要
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3.7信用证的准据法与管辖权问题到目前为止信用证并没有明确的准据法与管辖权原则,尽管英国有判例与美国有很多判例探讨这一问题英国也有一系列判例涉及信用证纠纷的管辖权与准据法问题,通常的原则是假如当事人有约定按照约定,假如没有约定,则按照最密切联系地原则,确定准据法与管辖权而最密切联系地则通常是交单付款地美国目前的成文法给予当事人几乎完全的自由去选择信用证的管辖法院与适用的准据法,但是美国有一套比较成熟的有关信用证管辖权的判例关于信用证纠纷的准据法通常按照有约定按照约定,没有约定按照最密切联系地原则进行确定最密切联系地则通常是交单付款地中国最高法院有一个最近的判例涉及信用证案件的管辖权假如因基础合同项下发生欺诈而牵连到信用证交易,则人民法院对信用证交易也有管辖权反过来也一样但是最高法院早先公布的指导判例指出,假如基础合同项下的通常纠纷与信用证交易相互独立,人民法院在基础合同项下的管辖权并不当然扩展到信用证纠纷之中反过来也一样,对一个信用证项下的纠纷的管辖权并不当然地扩展到另一个信用证由于一个信用证与另一个是相互独立的在一宗案件中,最高法院试图阻止将信用证与基础合同混淆的倾向也有广东高院的一宗案例涉及不方便地法院的管辖权问题另外假如当事人在信用证中约定适用统一惯例,则几乎所有的法院都会尊重当事人的选择
1.4信用证机制的基本原则
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4.1信用证的独立性原则独立性原则是构成信用证实务与法律机制的基石之一信用证交易与基础合同交易是两个不一致的法律关系,信用证的开证人不能用基础合同项下的开证申请人针对受益人的抗辩来针对受益人信用证关系与所有的基础交易关系完全完全独立律师务必注意到,因信用证的独立性原则的适用带来一系列重要的实务与法律后果,根据判例的研究,独立性原则具有的内涵远远比原则本身的笼统描述更为丰富美国的判例说明随独立性原则而来的诸多法律关系上的相互独立的形式是多种多样这种多样的独立性几乎涵盖了信用证实务与法律涉及的几乎所有的法律关系的相互独立显然这种做法保护了信用证机制作为国际商业交易中付款的可预见性与确定性,从而保护了信用证交易参加人对信用证机制的法律上的足够信心中国的法院特别是最高法院在其过去的司法解释与最近公布的重点判例中明确支持信用证的独立性原则这是值得注意的重大变化但是另外一个值得注意的问题是,到目前为止,最高法院并没有就信用证与其他基础关系与法律关系如何适用独立性原则作出全面解释由于正是这些各类各样判例才将独立性原则真正落到实处
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4.2信用证的单据交易原则信用证是单据交易,银行不关心基础交易,银行只关心单据这是信用证实务与法律机制的另外一个基石银行不应该也不可能去熟悉基础交易中涉及的千百种商品贸易与服务贸易与其他特种贸易的特殊惯例与行业习惯况且银行无法对基础交易的双方在基础交易中的履行情况进行监控银行的专长是处理单据,是为货物的买方提供付款保证,向货物的卖方提供只要卖方提交了相符单据即获付款的保证不记名提单的出现与随之进展而来的实务与法律上的象征性交货形式使这一保证得到落实最高法院最近的判例说明最高法院对这一基本原则持有坚定的立场国内其他法院的早期与近期的判决也支持这一根本原则但是在信用证欺诈案件的审理中,法院常常很轻易地频繁地越过单据本身而根据基础合同的通常纠纷冻结信用证甚至终止信用证的支付这种情况仍常有发生,这说明中国国内法院对信用证是单据交易这一特殊的特点仍有懂得上的严重问题
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4.3信用证的表面严格相符原则信用证是有条件的付款保证,只要交单人提交的单据与信用证的条件。