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对刑事诉讼法的些许感想本文从新近的一种人格刑法的有力主见入手,首先给出了对于当下刑事法网是“厉而不严而非又严又厉”的基本推断,在此基础上,认为破除刑法危机、实现刑法机制的良性运转应当以严而不厉为基本保障,从而主见在刑罚轻缓化的同时,还必要强调刑法调控范围的适度扩张即犯罪化,并且,为这样的一种主见与时下的宽严相济的刑事政策在刑事立法意义上找到了某种契合
一、一种新近的有力主见近年来,北京高校张文教授等著书指出当前的刑法过度膨胀、监狱人满为患、刑法效能降低、刑不压罪严峻、犯罪浪潮席卷全球,一句话,消失了刑法危机因此,为了度过危机,连续扩大刑法圈、增加刑罚量即进行所谓严打只能是扬汤止沸不能从根本上解决问题论者认为从刑法(不但是“刑罚)轻缓化和缩小犯罪圈的初衷动身,需要重新通过界定犯罪概念划定犯罪圈,并从敬重人性的角度动身,引入了颇为人性化的犯罪危急性人格”的概念,认为应受惩处的,只能是那些具有犯罪危急性人格、又实施了刑法规定的危害行为的人只有这样,才能把犯罪圈缩小,才能使刑法资源有效采用,才能够真正抑制犯罪{1}无疑,敬重人性、提倡所谓的“以人格度人〃等等都是“政治正确的,是一个立场鲜亮的崇高命题,单就此来说就很简单为这一主见赢得感情分问题在于,即便论者所赖以立论的问题意识(即其所描述的所谓刑法危机〃)是存在的,亦即便其重视人、体恤人性、敬重人格之初衷是值得欣赏的,但是,其开出的通过将犯罪人格引入定罪、量刑和行刑的所谓刑事法人格化以实现缩小犯罪圈的药方真正找准了问题的症结吗?
二、一个关于当下刑事法网的基本推断是“又严又厉,还是厉而不严?实际上,就我们我国当下犯罪圈之实然大小及其应然变动趋势(犯罪化还是非犯罪化)问题,我们与以上论者是存在不同熟悉的张文教授等认为现在是犯罪标签处处乱贴”,因此可以说法网是过严的,所以要缩小犯罪圈依据这样的熟悉前提,我们我国当下的刑法结构(即才EW圈与刑罚量的配置,犯罪圈大小体现为刑事法网严密程度、刑罚量轻重即为法定刑的苛厉程度)或许就是又严又厉”的但是,正像评论者指出的那样「假如一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用,低估刑罚的功能和乐观作用,而把不法行为犯罪化的标准定得过高,使很多严峻危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网,犯罪圈过于狭窄,表面上维持了社会的低犯罪率,使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究,实际上却可能导致纵容犯罪、损害社会整体利益的后果实施比较严峻的危害行为而不受刑事惩处使行为人尝到的甜头将强化行为人的不法动机,驱使行为人反复实施不法行为甚至将不法行为升级集中刑事司法力气打击重点犯罪以提高刑罚效益的初衷可能导致犯罪不被遏制的实际结果」[1]在我们看来,我们我国当前的刑法结构基本上不是“又严又厉,而是厉而不严{2}详细说来,所谓我们我国刑法结构之厉/是指在我们我国刑法之中死刑罪名仍旧过多,刑罚整体位阶随之提高,同时全部的罪都被挂上了徒刑,没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金口]就刑罚量的配置这一点来说,我们与人格刑法论者在结论上可能并无实质差别(即都认为是厉)而我们所理解的我们我国刑法结构之不严,一是指整体刑事法网(整体犯罪圈)不严密,二是个罪法网(罪状)不严密就整体法网来说,一些匕H交严峻的具有法益侵害的行为,比如恶意赖账、见死不救、恐吓、背信等,即一些所谓的轻罪,刑法之中却没有规定为犯罪,而此类行为仅依靠所谓的“第一次法在救济力度上又明显有欠缺就个罪的法网来说,则是一些已经在刑法中有所规定的危害行为之犯罪构成设计不够严密,形成了法网的漏洞典型的比如受贿罪,其犯罪对象仅限于财物,对于财产性的利益特殊是非财产性利益,对于所谓的单纯受贿(”只拿钱不办事〃)、事前受贿以及事后受贿等,在很多状况下还很难动用受贿罪来加以规制;再比如不少犯罪的罪状设计都附加了相应的目的要件,立法者的目的是缩小打击面,诚有可取,但查证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率提升的局面」{3}对于这两方面的行为,都存在着法网不严的问题从刑事政策的立场分析,假如对这样的社会公共危害行为长期和普遍地不进行必要的刑罚调整,一方面势必消失法律调整的真空和功能不足,另一方面也无助于有效地遏制和预防犯罪圈范围内的更为严峻的犯罪行为可以说,正是刑法结构的厉而不严⑵是刑法机制(刑法运作方式与过程)不畅(人格刑法论者所谓之刑法危机)的内生性缘由
[3]
三、刑法机制良性运行的基本保障——严而不厉严密刑事法网,同时与建设社会主义法治我国和建立社会主义和谐社会相适应JII耐潮流实现刑罚轻缓化
[4]在犯罪圈大小与刑罚量配置上同时转变我们我国刑法机制的运作现状作反向变革,即在严密法网(由目前的不严到严’,亦即相应扩大犯罪圈)的同时轻缓刑罚(由目前的厉到不厉,亦即相应缩减刑罚量),进行由〃厉而不严到“严而不厉”的结构性优化,应当是我们在面对刑法机制运作不畅(“刑法危机)时所面临的选择这里,严密刑事法网同样能起到刑法的威慑作用,以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿严而不厉这种刑法结构能较好地同时发挥刑法打击犯罪爱护社会与保障犯罪人合法权益两种功能,简单协调司法实践中可能消失的情与法的冲突严而不厉是人类迄今为止探究寻找到的利于刑法运作(刑法机制)顺畅的刑法结构{4}
[5]在这里,需要面对的一个基本的现实是,我们我国学界现在关于犯罪化与非犯罪化问题的争论,不但更多地是局限在对于个别事案类型的解决方向上(就是否需要犯罪化的问题,学界的争论主要包括婚内强奸、同性强奸、性贿赂、见危不救、恶意逃废债务行为、一般赌博行为、科学不端行为、违反环保义务行为、过失危急行为、劳动侵权行为问题等等而就是否需要非犯罪化的问题,学界的争论则主要包括安乐死的非犯罪化、证人拒绝出庭作证行为、公司董事行为、重婚行为问题等等),相应争论总体上是个案式的,宏观的、高屋建令瓦”的争论还相对较少;而且,总体的倾向好像是侧重于对于非犯罪化(以及与此相关的非刑罚化)问题的关注,并且主见在我们我国现阶段相宜非犯罪化
[6]而对于犯罪化的问题则是关注不够在本文看来,将刑法结构从“厉而不严变动为严而不厉”,就犯罪圈的划定来说,尽管也存在着在一些问题上的非犯罪化”问题,但是,就总体的趋势而言,仍是一个严密刑事法网(整体法网、个体法网)的过程,是渐次的犯罪化过程
[7]这一点,是应当确定的但是,这里有一些问题还需要做些澄清这至少包括第一,首先有必要明确的,是我们争论问题的现实背景在确定在总体趋势上我们我国是应当犯罪化还是应当非犯罪化的问题上,应当看到,我们我国的犯罪概念与其他一些西方我国的犯罪概念不同,我们我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有定量因素,在其他我国被作为犯罪处理的,在我们我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方我国对于这些“犯罪实行非犯罪化的时候,我们我国则根本不存在相对应的问题所以,尽管非犯罪化也是个不容回避的问题,但是在我们我国应当特殊留意其相应的语境切不行盲目照搬国外的做法我们我国对于成立犯罪的条件已经限定过严(成立犯罪要兼具定性因素与定量因素),在这样的现实之下强调非犯罪化未必符合中国的国情其次,也是需要强调的是我们所说的〃犯罪化的整体趋势”「是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化〃{5}换言之,是一种理性的犯罪化,而非心情的犯罪化,是面对问题而言的犯罪化,而不是为了犯罪化而犯罪化所以,在确立刑法的调控范围的时候,要充分考虑到刑法调控本身所具有的补充性、不完整性、最终手段性的特点,适应社会的情势、依据抗制犯罪的需要来打算是否予以犯罪化这里所说的“适度的犯罪化,还是此外的一层意思,那就是这里的犯罪化并不意味我国刑罚资源投入总量的增加,而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景的这是由于,与这里的“犯罪化”相对应的是“轻开I」化,是通过开I」罚的确定性来保亚刊法的威慑效用的
[8]也正是由于如此,我们说这里的犯罪化是适度”的第三我们所强调的犯罪化的整体趋势,与刑法谦抑的精神并不冲突往往,一提至U刑法谦抑就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化
[9]e但是,在我看来,主见(就我们我国的现实而言)在整体趋势上我们我国现阶段的主要任务仍旧是犯罪化与刑法谦抑的总体精神并不冲突这是由于,第一,所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化,也就是说并非是指刑法的无所作为,而是意在强调刑法的最终手段性”、强调刑法的有所为有所不为,实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效的组织对犯罪的反应因此,刑法谦抑精神尽管是总的原则,但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化面对我们我国现有的刑罚结构厉而不严”的现状,相应地严密法网并不否定刑法的最终手段的特征,也不否定刑法合理而有效的组织对犯罪的反应的要求,从而,也就不否定刑法谦抑的整体追求第四,就犯罪化的详细方式、途径而言,是多样的既包括立法上的犯罪化(包括增设新的罪名,比如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪
[10];也包括转变已有犯罪的犯罪构成,比如转变受贿罪对象的规定方式){6}也包括在司法上通过法官适用解释法律的犯罪化(比如将组织同性卖淫解释为组织他人卖淫、比如将婚内强奸解释为一般的强奸)等等立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较简单,而司法上的犯罪化则更为敏捷当然,这既不意味着立法上的犯罪化不重要,也不意味着司法上应当追求犯罪化,而是试图强调,无论是哪种形式的犯罪化,都应当是理性的,有实质理由的总体说来,就中国当下的犯罪圈的划定的动态趋势来说,主见缩小犯罪圈的人格刑法论者与主见严密法网的本文作者在方向上是不同的,而这也正是我认为其没有找准刑法危机之症结的缘由所在可以说,尽管我们也承认我们我国对于一些现实问题也存在着非犯罪化[11]、非刑罚化的必要性以至紧迫性,但是我们我国也同时在相反的方面上存在着一些问题上的犯罪化的需要并且,在这两种要求的共同作用之下,综合说来,我们我国目前的刑法结构仍旧存在一种从厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中,在这样的一种整体趋势之下,人格刑法论者面对所谓的刑法危机(即刑法机制运作不畅)提出的通过引入3巳罪危急性人格的方式缩小3巳罪圈的初衷,尽管也属可以理解,却未必符合我们我国时下的潮流这里,在我看来,尽管未必是张老师等的初衷,但在客观上人格刑法论者将犯罪危急性人格引入定罪领域以试图缩小犯罪圈的努力,不过是为传统的法不责众这一法网不严的正面提法披上了一件人性化的风光外衣只是却可能使原本就已不严的刑事法网漏出一个更大的窟窿
四、结语犯罪化与非犯罪化的变动过程——在“宽严相济”的语境下当前「宽严相济”的提法火热,并且被作为一项“刑事司法政策而被我国司法机关加以强调、推行但是,我赞成这样的一种论断一仅将宽严相济定位为一种刑事司法政策并且在司法机关之中加以大肆渲染是不够的仅仅如此的话,则宽严相济的政策即使较之以往的惩办与宽大相结合的政策〃,也是一种倒退,由于惩办与宽大相结合不但包括司法层面的相结合,也包括立法层面的相结合口2]如此说来,宽严相济也应当具有立法层面和司法层面的双重含义司法层面上的宽严相济是当下所争论的意义上的,而立法层面上的宽严相济则是需要重视的在刑法领域,立法层面上的宽,主要是非犯罪化,是轻刑化,而立法层面上的严,则主要是犯罪化,是重刑化由此,依据本文前面的观点,结合宽严相济的时髦表述,就本文的主题来说,应当说我们我国目前的总体形势在立法的层面上也应当是宽严相济”的这样的一种理解应当说与“严而不厉”的思想合拍,是否妥当,还有待进一步的论证以及读者的热心批判。