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合同纠纷与处理授课课件今天很高兴能与大家共同学习合同纠纷与处理,有人说如今全世界,有三分之二的塔吊都在中国但与此同时,因建设工程而引起的各类矛盾与纠纷也呈逐年上升趋势现在在人民法院受理的各类民事案件中,建设工程纠纷所占比例极高而我公司正处于建设高峰期,应当从建筑招投标开始的各个阶段都应建立有效的纠纷预防机制,预防纠纷、避免诉讼、防患于未然即使发生合同纠纷,也应把握能与解则与解,不能与解再通过调解方式调解最不利的解决方式是通过诉讼即通过国家公权力解决下列我们从建设工程招投标及合同签订、合同签订后施工前及施工过程中、诉讼证据准备等三个方面结合部分案例,来共同学习建设工程各环节应该注意什么事项、常见的纠纷与索赔有什么,处理方法有什么在学习过程中需频繁引用下列法律法规中的条款,《中化人民共与国建筑法》简称《建筑法》、《中华人民共与国招投标法》简称《招投标法》、《中华人民共与国建设工程质量管理条例》简称《条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》简称最高人民法院《解释》
一、工程招投标及合同签订方面常见纠纷及处理
一、建设工程招投标及合同签订阶段
1、常见违法招标投标行为及处理建筑市场中比较常见的几种违法行为1务必进行招标的项目而不招标项目转给他人,首先破坏了双方之间的信赖关系,并有可能损害发包人的利益,对此《建筑法》与《条例》等法律法规中均有明确规定,严禁违法转分包,同时最高院司法解释也明确规定,通过非法转包与违法分包签订的合同为无效合同5其他合同无效的情形在建设工程领域,除以上无效情形,其他无效情形也并很多见,比如,以假项目、假批文、假资质证明、假担保或者者以虚假的、不可能兑现的承诺骗取他人签订合同等情况,人民法院同样有可能认定无效
2、合同被确定无效后的处理原则1建设工程施工合同被确认无效后的通常处理原则根据《合同法》第56条规定,我们能够归纳出合同被确认无效后的通常处理原则如下
①合同被确认无效后,合同内容将对双方当事人失去法律约束力,合同尚未履行的,不得履行
②假如合同已经履行,则应将取得的财产予以返还,不能返还或者者没有必要返还的,应当折价补偿
③关于合同的无效,假如是单方过错,则应由过错方赔偿无过错方因此受到的缺失2建设工程施工合同无效,但已经履行且工程竣工验收合格的处理原则最高人民法院《解释》第2条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持最高人民法院的这一司法解释的实质就是,只要建设工程竣工验收合格,无效合同中的价格条款就能够按有效内容处理,因此在司法实践中即使合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,只要承包人要求支付工程价款的诉讼请求参照的是工程施工合同约定的价款,人民法院就会予以支持
(3)建设工程施工合同无效,建设工程合同验收不合格的处理原则按照最高人民法院《解释》第3条的规定,建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的,分两种情况给予不一致的处理
①是不合格的建设工程经修复并验收合格的,发包人仍应参照合同约定支付工程价款,但发包人有权要求承包人支付修复费用
②经修复后的建设工程经竣工验收不合格的,则对承包人请求支付工程价款的主张不予支持同时,该条款还规定,如因建设工程不合格造成的缺失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任
(4)建设工程合同无效,工程尚未竣工验收的处理原则最高人民法院《解释》尚没有规定此种情况,通常认为,建设工程未经整体竣工验收,但承包人就已经完成的且经单项验收合格的工程要求支付工程款的,也应予以支持此种情况如不能双方协商确定工程量,只能委托鉴定机构进行造价鉴定,工程造价确认后法院通常会判决支付相应工程款
(5)建设工程施工合同因无效终止履行的后续责任由谁承担建设工程施工合同被确认无效后,假如工程验收合格,发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程款;但是,在支付工程价款以后,关于建设工程的后继责任,要紧就是质量保修及建筑质量引发的赔偿责任由谁承担呢?建设工程竣工以后,在一定期限内,施工单位要对建设工程承担保修责任对此,《建筑法》第62条第1款规定”建筑工程实行质量保修制度”第75条规定“建筑施工企业违反本法规定,不履行保修义务或者者拖延履行保修义务的,责令改正,能够处以罚款,并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的缺失,承担赔偿责任”《条例》第39条规定“建设工程实行质量保修制度建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限与保修责任等”因此说保修书方面应注意完善,以便工程竣工验收后,作为要求对方履行维修义务的根据之一第40条规定“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为
(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程与主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
(二)、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间与外墙面渗漏为5年;
(三)、供热与供冷系统,为2个采暖、供冷期;
(四)电气管线、给排水管道、设备安装与装修工程为2年其他项目的保修期限由发包方与承包方约定建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算”从以上规定能够看出,在保修范围与保修期限内发生质量问题的,施工单位要履行免费的保修义务,并对造成的缺失承担赔偿责任合同被确认无效的后果之一就是合同未履行完毕的终止履行,因此建设工程施工合同被确认无效后,建设工程的后继保修义务不应由承包人继续履行实践中此类问题,法院通常会在判决时支持承包人要求参照合同约定支付工程价款,同时会根据发包方要求,考虑从应付价款中扣除足够的工程保修费用,对该费用的数额双方合同有约定的,参照约定,没有约定的参照行业标准
二、合同签订后施工前及施工过程中常见纠纷及处理
(一)建设工程施工合同常见违约情形及预防
1、建设工程施工合同常见违约情形及责任承担形式
(1)建设工程施工合同的常见违约情形建设工程施工合同签订后,不管是发包人还是承包人都有可能发生各类各样的违约行为1发包人(建设单位)的要紧违约情形学习这方面要紧是为了让大家掌握建设单位的要紧义务,在发生下列情形时,预见到其风险并尽可能想办法规避
①按照合同约定的期限及时支付工程价款(包含工程预付款、进度款与工程竣工后的结算价款)是发包单位最要紧的合同义务,如超出一定期限施工单位有权暂停施工
②不按合同约定的时间与标准提供建筑材料与设备
③不按合同约定履行有关的协助义务比如,按照合同《示范文本》通用条款的约定,发包人应负责办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地、使施工场地具备施工条件,保证水电供应及电讯、道路的畅通,提供施工场地的地质与地下管线资料,办理各项许可手续,组织承包人与设计单位进行图纸会审与设计交底等发包人不按约定完成上述工作的,通常会导致工期的延误,发包人应当为此承担赔偿缺失等违约责任2承包人(施工单位)的要紧违约情形
①因承包人自身的原因导致的工期延误工期延误是建设工程施工合同履行承包人最常见的违约情形之一,但在确定承包人违约责任时要注意查明导致工期延误的原因,如因建设单位不及时支付工程价款、不按时提供符合标准的建筑材料与设备、设计的变更、不履行必要的协助义务等造成的延误不仅能够顺延工期,而且不构成承包人违约,同时应注意保留开工令、施工计划、监理通知等证明对方工期违约的书面资料
②完成的建设工程存在质量缺陷或者者不符合约定的质量标准保证建设工程的质量合格,不仅是承包人的合同义务,同时也是其法定义务按照有关法律规定,经验收不合格的建设工程不能交付使用假如不合格工程不能修复的,则构成承包人根本违约实践当中,比较多见的是建设工程虽整体验收合格但局部存在某些质量缺陷,或者者不符合当事人在合同中对质量标准的特殊约定,假如承包人不能按照约定加以修复,则构成违约此外,承包人有的时候会在履行合同时还会存在诸如偷工减料、擅自更换工程设计等违约行为,但最终均可表现为建设工程质量不合格或者者不符合约定的质量标准
③非法转包或者者违法分包建设工程承包人以自己的人员与技术等完成承包工程既是合同义务也是法定义务未经发包人同意,将承包的工程擅自转包或者者分包给他人,即构成违约,同时也是一种违法行为发包人可在要求确认非法转包、违法分包行为无效的同时追究承包人责任2建设工程施工合同违约责任承担形式建设工程施工合同的违约责任承担形式要紧有四种1继续履约继续履行也被称之实际履行、强制履行、依约履行也就是指一方当事人违约后,另一方当事人有权要求违约方按照合同规定继续履行义务,当继续履行遭拒后,均可提起诉讼,由法院作出裁决,强制义务人继续履行2采取其他补救措施要紧是指,违约行为发生后,为防止缺失的发生与扩大,而由违约方按照法律规定或者者非违约方要求采取修理、更换、重作、退货、减少价款等救济措施最高人民法院《解释》第11条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持”根据这一规定,减少工程价款的补救措施应当是在承包人拒绝履行修理、返工或者者改建的补救措施时的替代措施,发包人将不得不自己或者者委托他人完成修复工作,如今必定产生额外的修复费用在此种情况下,假如工程价款尚未支付,发包人能够直接从应付款项中减少工程款支付如已经完成支付,也能够要求承包人支付修理费用采取以上措施时应特别注意,首先应书面告知对方违约事实,当对方明确拒绝或者合理期限内不予回复之后才能采取,也就是说当我们发现施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位,在合同履行过程中有质量等违约情形时,首先应书面通知有关单位违约情形,限期要求其履行整改、维修义务,如期限之内不能处理完成或者不处理,再另行委托其他单位采取维修、补勘等补救措施,然后再扣除其有关费用,而不能维修完成后再告知对方,同时后期单位应通过招标方式确定3赔偿缺失通常而言承包人会考虑下列缺失
①因逾期支付工程款而给承包人造成的缺失
②因未合同约定向承包人提供原材料、构配件、设备、场地、技术资料等给承包人造成的缺失发包人要紧考虑的缺失为
①因承包人逾期竣工而增加的缺失
②因建设工程存在质量瑕疵而给发包人造成的缺失4支付违约金违约金是由当事人在合同中预先约定的当一方当事人违约时由违约方向对方支付的一定数额的货币根据《合同法》第114条规定当事人就拖延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当继续履行我公司大部分合同中明确约定了施工单位有工期、质量、民工工资等问题时的违约金支付方式,如施工单位发生合同中约定的违约情形,现场完全能够根据约定对其进行违约处罚
2、建设工程施工合同常见违约行为的预防
(1)工期延误违约行为的预防预防工期延误,要紧应注意下列几方面工作
①把好施工企业的选择关现在,绝大多数建设工程都是通过招标方式确定施工单位的,应注意下列两点一是招标程序务必公开、公平、公正,避免暗箱操作,在建筑市场,许多不符合条件的施工企业最终中标,往往是通过不公开的私下交易,如串通报价、泄露标底等这样的招标程序,不可能实现择优选用的招标目的二是中标条件的确定务必合理建设工程招标并不使用“低价者得”的原则,即投标人的工程报价并不应是确定中标的唯一标准其是否能够“最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”,是否能够“满足招标文件的实质性要求”(即《招标投标法》第41条),才是确定中标的要紧条件
②防止建设工程的非法转包与违法分包在建筑市场,一些大中型施工企业在自身施工任务已经饱与的情况下常常将自己揽到的工程再通过各类方式转包给他人,建设工程的实际施工者往往并非当初的中标人事实上,许多工期的延误就是工程被层层转包、分包所导致的,把好工程的转包、分包的操纵、审查关,关于工程的按期完成关系重大
③严格界定工期延误责任工期延误能够由多种原因造成,发包人与承包人都有可能由于自身的过错而导致工期延误但是,许多工期延误到后来根本说不清是谁的责任通常情况下,作为工程的承包人(施工单位),对按期完工负有更大的责任,但发包人(建设单位)也应对工程款拨付不及时、不按时提交图纸、未及时办理各类许可手续、频繁变更设计、不按合同履行提供材料设备义务等自己的违约行为记录清晰从而做到心中有数工期延误毕竟是什么原因造成的?各类原因导致的工期延误时间有多长?在因工期延误而发生争议时,往往难以举证证明,这就是漏洞当因承包方的原因导致工期延误而对方又不能加以证明时,责任人就能够蒙混过关,规避责任,按期完工的意识也会淡化相反,假如任何延误行为及其原因都能准确的加以记录与证明,即任何延期行为都会被追究责任,必定会强化当事人按期履约的守信意识,如在工期延误时经常出现的未下开工令、未制定施工进度计划、停电、甲供材设备影响时间记录不清、施工日志、会议记录记录不清、工期滞后时不及时告知施工单位违约行为等导致施工单位在出现工期违约时可能蒙混过关,甚至混水摸鱼进行反索赔的情况
④发包人应当严格履行相应的协助义务为了让承包方更好的按约定履行工期约定,发包方通常应注意下列几点按期支付工程款,别频繁修改设计,按期提供施工图纸,及时办理有关的许可手续,按期组织中间验收,按合同约定提供原材料、设备
(2)工程质量不符合约定标准违约行为的预防建设工程质量不符合约定标准的原因也是多方面的,既有可能是勘察、设计方面的原因,也有可能是原材料等不合格的原因;但在实践中,大部分的工程质量问题还是承包人违约造成的,即使是发包人或者者其他第三方所供原材料质量不合格导致的工程质量不符合标准,承包人也难逃干系由于承包人在使用这些材料前有检验、验收义务因此,关于工程质量承包单位负有更大的责任预防工程质量不符合约定标准违约行为的发生,应当更多地从承包人的角度加以考虑
①把好承包人的资质审查关根据国家有关规定,施工企业在其资质等级许可的范围内从事建筑活动通常来说,资质等级越高,说明建筑企业的综合实力越强,关于工程质量达标更有把握但要注意的是,审查承包人的资质条件时,不能仅看他的资质证书,仅凭资质等级就确信他的综合实力在建筑市场,名不副实甚至伪造资质证书的情形绝非个别现象因此,审查承包人的资质,还是要注重对事实上际能力、以往成果的考察,不能轻信其资质证书特别要注意防止资质条件虽好但承接工程后却将工程转包、分包给资质条件差的施工企业的行为关于分包后的实际承包人的资质条件更应当严加审查,条件不合格的,则应坚决拒绝承包人的分包要求
②建设工程质量应当尽可能明确具体建设工程的质量标准有国家标准、行业标准与地方性标准而国家标准又分为强制性标准与推荐性标准国家强制性标准,是当事人务必遵照执行的标准,不同意当事人协商变更,也无须在合同中加以具体约定在验收时,国家强制性标准是自动适用的,不符合国家强制性标准的工程将被认定为不合格工程关于,推荐性标准、行业标准与其他标准比如说“鲁班奖”、“泰山杯”等,则需当事人在合同中加以明确约定,但以上标准会造成造价成本提高,因此通常不宜提高工程质量标准
③建立严格的全过程质量验收体系预防与减少质量不符合标准的违约责任,务必从工程建设的初始抓起,建立严格的验收程序与规范材料、设备采购与检验、各个工序的衔接、隐蔽工程的验收等每一个环节都应当严格把关,发现问题及时返工、整改国家与地方均制定了许多规范性文件,但重要的是严格遵守与执行许多质量问题事实上都表现为当事人对程序与规范的漠视,假如这样再严格、细致的文件也只能是一纸空文
(二)建设工程施工合同的解除
1、合同解除的通常原理我们从合同的解除方式与条件、合同解除程序、合同解除的法律后果三方面,并重点就建设工程施工合同的解除进行全面讲解1合同解除的方式与条件1合同解除方式根据我国《合同法》的有关规定,合同解除有三种方式协议解除、约定解除与法定解除
①协议解除协议解除,就是在合同成立后,当事人经协商一致,同意将已签订的合同解除而使合同关系消灭
②约定解除约定解除,是指当事人在合同中约定某种能够解除合同的条件,当该条件成就时合同一方或者者双方当事人有权解除合同在利用有关解除合同条款时,一定要注意对方违约证据资料的搜集,不能光自己心里清晰,经常缺少的资料与工作漏洞有施工单位未制定进度计划、未储存质量违约证据如监理公司下发的整改通知、质量问题影像资料、甚至未下开工令,这样就很难利用合同中的约定解除条款,相反假如以上资料齐全,对方违约后即使我公司解除合同,对方也不敢轻言诉讼,即使诉讼也必败,如连开工令还没下,这种情况下轻言解除只会让对方据此抓住我公司违约的证据
③法定解除法定解除是指当事人依照法律规定的条件与程序行使解除权而使合同关系消灭法定解除与协议解除方式不一致,法定解除务必履行法定的程序,如通知、催告、异议、送达2合同解除的条件常见的规避方法要紧有三种<1>绕开招标环节,将应当招标的项目直接发包<2〉将建设项目化整为零规避招标<3>将本应招标的项目通过弄虚作假的方式证明存在能够不招标的情形
(2)限制或者者排斥潜在投标人《招标投标法实施条例(征求意见稿)》列举了八中情形<1>不向潜在投标人或者者投标人提供与招标项目有关信息的<2>不根据招标项目的具体特点与实际需要设定资格、技术、商务条件的;〈3〉以获得特定区域、行业或者者部门奖项为加分条件或者中标条件的<4>对不一致的潜在投标人或者者投标人使用不一致审查或者者评审标准的<5>要求提供与投标或者者订立合同无关的证明材料的
⑥限定或者者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者者生产供应者的<6>限制投标人所有制形式或者者组织形式的
⑧以其他不合理条件限制或者者排斥潜在投标人或者者投标人的
(3)投标人之间的串通投标行为该行为是指,在建设工程投标时,数个投标人通过事先通谋,采取通谋或者者抬高报价等手段,操纵中标价格,继而排斥其他投标人,并保证由串标人预定的某一投标人中标的行为由于这种串通行为都是在暗中进行的,要想找到投标人串通行为的直接证据非常困难但对如下事实的分析与推断能够作为认定投标人串通投标的初步证据<1>总报价相近,但其中分项报价不合理且没有合懂得释的<2>总报价相近,且其中款项报价雷同,又提不出计算根据的<3>总报价相近,数项子目单价完全相同,且提不出合理单价构成的<4>总报价相近,要紧材料、设备价格极其相近的<5>总报价相近,没有成本分析,分项乱调的<6>数个投标人技术标准雷同的前面我们提到过合同解除并不是一方当事人想解除就解除的,务必具备一定的条件,否则解除方就可能承担由此造成的违约责任约定解除中的条件是,出现或者满足合同约定的情形当事人即可解除而法定解除条件则是由法律明确加以规定的,任何合同在签订后,如出现法律规定的情形当事人均有权解除合同根据《合同法》第94条规定,法定解除条件可分为三类
①因客观原因形成的解除条件因客观原因形成的合同解除条件要紧是指不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况(详见《合同法》第117条第二款)不可抗力要紧有两种表现形式一是自然灾害,如地震、水灾、旱灾、风灾;二是社会事件,如战争、暴乱、政府禁令当发生不可抗力事件时,法律同意当事人行使合同解除权但要注意三点第一并非在合同履行中一发生不可抗力就能够解除合同,只有当发生的不可抗力对当事人履行合同义务形成严重阻碍已经无法继续履行且合同目的已无法实现时才可解除合同;第二,当不可抗力事件仅对合同部分履行形成阻碍但并不影响合同要紧目的实现时,能够免除合同义务人的部分违约责任,但不应解除合同;第三,不可抗力事件务必与合同目的能否实现存在因果关系尽管发生了不可抗力事件,但该事件对合同目的的实现并不产生影响,则不能解除合同此外,情势变更也是对合同履行及合同目的实现产生影响的客观因素,最高人民法院《关于适用〈中华人民共与国合同法〉若干问题的解释
(二)》第26条规定”合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对一方当事人明显不公平或者者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者者解除”
②因乙方当事人违约形成的解除条件因乙方当事人违约而另一方当事人要求解除合同在实践中占了绝大多数,此类问题在我们公司也较为常见此类合同解除情形要紧有如下两种第一,逾期违约《合同法》第94条第2项规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确或者者以自己的行为说明不履行要紧债务的,构成预期违约,另一方当事人能够解除合同逾期违约又称之毁约,包含明示毁约与漠视毁约明示毁约是指以明确的意思表示通知对方不在履行合同义务或者在对方要求其履行时明确表示拒绝履行;默视毁约是指以自己的行为说明不再履行合同义务该行为能够是积极的作为,如撤出施工人员与设备,也能够是消极的不作为,如承担给付义务的一方在给付期限届满后仍不履行给付义务需注意的是,这里所指的逾期违约务必是重大违约、根本性违约,如债务人不履行的是合同的次要义务,则不能成为解除合同的理由,同时此种解除方式通常应进行催告,并给债务人留出合理履行期限,否则不能解除合同
(2)合同解除程序合同的解除是一种后果严重的法律行为,正由于如此,法律关于合同解除权的行使规定了较为严格的程序
①协议解除合同的程序协议解除合同并无特别的程序要求,只要双方当事人就解除合同达成一致即可解除
②约定及法定解除的程序根据《合同法》第96条的规定,约定解除与法定解除的程序是一致的,都要通过通知、异议与确认等程序<1>通知并非具备了约定解除或者者法定解除的条件后合同就自动解除当出现了约定的或者者法定的解除条件后,有权行使合同解除权的当事人务必向对方做出解除合同的意思表示,通常为解除合同通知书,合同才被解除解除合同,只需要一方当事人做出单方意思表示即可,无须征得对方当事人的同意至于通知方式,法律虽未规定具体形式,但解除合同事关重大,因此,实践中大多使用书面形式,并通过可靠的、能够有效证明的方式(通常为快递EMS方式,应保留好回执)送达对方当事人,自通知送达对方当事人之时解除合同通知生效
③异议及确认在通常情况下,当一方当事人提出解除合同时,另一方当事人假如不一致意解除合同,都会直接向对方提出异议,要求对方撤回解约通知并继续履行合同但这样的异议并不具有阻止合同解除的效力异议人要想使提出的异议具有阻止合同解除的法律效力,只能向人民法院或者仲裁机构提出确认之诉或者仲裁申请,要求确认对方解除合同的行为无效
2、建设工程施工合同的解除
(1)发包人合同解除权的行使根据最高院《解释》第8条规定与《合同法》的有关规定,发包人能够行使合同解除权的情形要紧有四种1承包人明确表示或者者以行为说明不履行合同的要紧义务的在实践中,常见的是承包人无故擅自停工、撤出施工人员与设备等只要这种行为足以说明承包人不再履行合同要紧义务,即使其没有口头或者者书面等形式的明确意思表示,发包人也可解除合同但是,认定“以行为不履行合同要紧义务”时,要注意一下两个问题第一,要审查停工的原因假如停工是由于发包人不按时支付工程款,不提供施工务必的图纸、设备、资料,不履行必要协助义务等原因造成的,则发包人不能解除合同第二,要审查停工的程度只是短时间的停工,不管何种原因造成的,均不能轻率行使合同解除权建设工程施工合同标的大、履行周期长、工程复杂,一旦解除合同,会对双方当事人造成重大缺失,不能轻言解除合同只有这种停工行为足以说明承包人已经不能或者者不愿继续履行合同时,发包人才可解除合同〈2〉承包人在合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的本条解除权源自《合同法》第94条第3项的规定没有按时完工即为没有按约履行合同的要紧义务,如在催告的合理期限内仍不能完成的则发包人有权解除合同但要注意如下三个问题第一,要对是否完工进行客观界定建设工程所说完工是指建设工程已通过竣工验收同时达到合格第二,要对约定完工期限进行准确界定因发包人责任或者不可抗力等因素超过合同约定工期的,也就是说合同履行过程中非承包人原因引起的完工拖延不能作为解除合同的根据第三,承包人已经没有按期完工的情况下,发包人不能直接行使合同解除权,而应当首先向承包人发出履行催告通知比方说催工函,要求其在一定期限内完成建设合同;同时,该期限应当具有合理性,期限的合理性应当根据未完工部分的合理工期确定3承包人已经完成的建设工程不合格,并拒绝修复的保证建设工程质量合格是承包人最要紧的合同义务之一当承包人已经完成的工程质量不合格同时拒绝修复时,则说明承包人已经构成根本性违约,如今,应当准许发包人解除合同而减少工程价款与支付违约金等救济方式在合同解除时能够同时适用4承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的根据合同法第253条及第287条规定,承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的同意发包人行使合同解除权需要注意的是,当发包人发现承包人非法转包、违法分包建设工程时,既能够要求直接解除承包合同,也能够在确认非法转包、违法分包行为后要求承包人继续履行原承包合同根据最高人民法院《解释》第九条规定,承包人能够行使合同解除权的情形要紧有如下三种
(1)发包人未按照约定支付工程价款,致使承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行付款义务的
(2)发包人提供的要紧建筑材料、建筑构配件不符合强制性标准,且经承包人催告在合理期限内仍不能提供的
(3)发包人不履行合同约定的协助义务致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行的
(三)建设工程的转包、分包纠纷
1、建设工程转包、分包的概念及相互区别
(1)建设工程转包与分包的区别转包是法律所禁止的行为,认定为转包行为也就意味着转包合同归于无效;而分包则是法律所同意的,合法的分包具有法律效力二者的要紧区别有如下几点<1>合同涉及的工程范围不一致转包合同大多数是总承包人将承包的全部工程项目或者者主体工程项目转包给他人,而分包合同则是将总承包合同中非主体、非关键性工程发包给他人<2>合同的权利、义务内容与履行方式不一致转包合同中的转让人在建设工程项目转包后即退出原承包关系,不再对转包的工程项目承担任何责任,也不再派项目管理班子对工程质量、安全、进度等进行监督与管理而建设工程分包后,总承包人关于分包的建设工程仍负有责任,并应在施工现场派驻管理机构与管理人员,对工程建设过程进行监督与管理此方面施工单位往往做的比较隐蔽,往往以作业队、分公司等进行掩盖<3>法律后果不一致转包行为是法律所明确禁止的转包行为均为无效而分包则是法律所同意的,因而分包合同受法律保护
(4)发包人的意思表示不一致转包行为通常不可能得到发包人的同意,而分包合同则是在取得发包人同意或者者总承包合同中已有约定的情况下签订的2专业工程分包与劳务作业分包的区别
2、对非法转包、违法分包的处理原则建筑质量问题、工期延误、安全事故与许多的纠纷与诉讼等均直接或者间接由非法转包与违法分包所致故在准确认定非法分包、违法转包行为的前提下,掌握正确的处理方法与原则,则非法转包与违法分包行为有可能得到有效遏制1对非法转包、违法分包合同应作无效处理按照《合同法》第52条第5项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的的合同无效显然,确认非法转包、违法分包合同为无效合同有着充分的法律根据最高人民法院《解释》第四条也规定,承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效2对当事人根据无效合同取得的利益,应作为非法所得予以收缴《民法通则》第134条第2款规定,人民法院审理民事案件,能够收缴进行违法活动的财务与非法所得最高院《解释》4条也规定,关于非法转包、违法分包等无效合同,人民法院能够根据《民法通则》第134条规定收缴进行违法活动的财务与违法所得3承包人非法转包、违法分包建设工程,发包人有权解除合同发包人在承包人未经发包人同意的情况下,将建设工程转包或者分包给他人,破坏了双方的信赖关系,有可能损害发包人的利益为此,最高院《解释》第8条明确规定,如承包人非法转包、违法分包的,发包人能够行使合同解除权4非法转包、违法分包合同无效,但建设工程验收合格,工程价款请求权仍可得到支持最高院《解释》第2条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”也就是说关于工程价款中的劳务与材料、设备款等成本费用,即使合同无效,发包人也应支付对价
3、非法转包、违法分包的防治违法的层层转包与分包必定导致层层压价而最终的实际施工人为了在低价承包时仍能有利可图,偷工减料几乎成了他们唯一的手段,由此导致的工程事故与质量缺陷也是层出不穷关于工程非法转包与违法分包,事先预防比事后制裁更为重要,有效预防与治理建筑市场的非法转包、违法分包顽疾,要紧应从三个方面入手1打击建筑市场的垄断行为建筑市场的垄断行为在全国具有普遍性一些大型施工企业凭借其综合实力、高资质等级与规模以上的优势,在建设项目特别是一些利润高的大型建设项目的招标活动中总是能够轻易中标发包人应该认识到选择施工单位时并不是国企或者者资质越高越好,而应根据工程实际情况,让承包资质符合要求的小施工企业也能够通过招标程序直接获得建设工程的承包权,发包方也能避免一味追求高资质而增加不必要的费用支出2强化发包单位的监管责任根据有关法律的规定,发包人关于承包人对外转包、分包具有否决权比如《建筑法》第29条第1款规定“建筑工程总承包单位能够将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包单位合同中约定的分包外,务必经建设单位认可施工总承包的,建筑工程主体结构的施工务必由总承包单位自行完成”《招标投标法》第48条第2款也有类似规定,从以上这些规定能够看出,法律同意总承包单位将承包人的工程分包给具备相应资质的企业,但前提条件有三一是分包工程要经发包人同意或者认可;二是分包项目只能是非主体、非关键性工作;三是同意分包的人不得再次分包这里指的是专业分包,劳务分包则不受此限制,当然应该是有劳务资质的单位3加强合同管理加强合同管理要紧从两个方面入手一是建筑工程承包合同的签约环节;二是建设工程承包合同的履约环节加强签约环节的管理重点是要在合同中明确规定什么项目能够分包与分包的程序、分包合同承包人的资质条件等内容;同时还应规定,除合同中约定的可分包项目外,未经发包人同意,其他任何项目不得擅自分包,假如违反,发包人可随时解除承包合同并追究承包人的违约责任,我们现在的合同相应条款中也包含了该部分内容但需要注意的是,关于转包与不符合合同约定的分包认定标准要加以细化,以防止发生分包行为后对其是否符合约定而争吵不下同时,可在合同中约定,任何分包在签订分包合同时应由发包人(建设单位)、总承包人及分包合同的承包人三方共同签署这样可有效威慑并遏制施工单位的随意转分包行为,同时也便于对施工单位私下转包(分包)行为的认定合同履约环节的管理重点应把好如下两个关口一是工程款的拨付与使用关于工程款的拨付与使用,发包人应当要求承包人设置专款账户,不得随意变更二是对施工队伍的现场管理发包方管理人员及监理单位在合同开始履行之前都应该严格审查现场施工队伍的构成及隶属关系假如现场施工队伍负责人与要紧技术与管理人员与总承包单位没有正式的劳动合同关系,则有可能是非法的挂靠或者者以内部承包为名的变相转包与分包合同开始履行之后,对施工队伍特别是工地负责人及要紧技术管理人员的变更也要多加注意,许多违法的转包与分包就是与施工队伍与管理人员的更换同时进行的,对此严格加以监督能够有效预防与制止违法的转包、分包行为,在现场可能遇到一开始施工单位或者者监理公司人员都很齐全,开工不久就出现大量的管理人员更换甚至减少的情况,这很可能就是施工单位在更换分包单位的管理人员
(四)建设工程质量纠纷
1、建设工程质量责任的承担
(1)发包人(建设单位)承担质量责任的情形根据《建设工程质量管理条例》第2章及最高院《解释》第12条的规定发包人对建设工程承担责任的情形要紧有五种1提供的设计本身有缺陷实践工程中,施工图的设计通常是由建设单位(发包人)委托具有相应资质的设计单位完成的,因此如因建设单位向施工单位提交的设计图纸本身有缺陷而造成工程质量瑕疵或者者发生工程质量事故,首先应当由建设单位承担赔偿责任在建设单位赔偿责任后,能够根据其与设计单位签订的委托合同追究设计单位责任对此,《合同法》第280条对勘察、设计单位方面责任均作出了明确规定应当特别强调的是,按照最高人民法院《解释》第12条的规定,关于建设工程的质量缺陷,建设单位有过错的,应当承担过错责任通常情况下,建设单位容易出现下列三方面的主观错误一是对设计单位的设计工作进行不当的干预;二是擅自修改设计单位提交的设计文件;三是对明显违反国家法律、法规、技术标准与规范的设计未尽审查义务或者者存在严重疏忽等因此,建设单位不要由于赶工期、扩大建筑面积、提高容积率,随意强令设计单位修改设计或者者自己直接修改设计图纸,否则由此引发的质量问题,法院很可能推定为建设单位主观上存在过错〈2>提供或者者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准最高人民法院《解释》第12条规定”发包人提供或者者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任”当然,与设计缺陷的追责一样,发包人承担赔偿责任后,可根据供货合同追究材料、设备生产者或者销售者的责任此外,需要注意的是,根据《条例》第29条规定”施工单位务必按照工程设计要求、施工技术标准与合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备与商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录与专人签字;未经检验或者者检验不合格的,不得使用”假如承包人没有履行检验义务或者明知建材或者设备不合格仍然使用造成工程质量缺陷或者者质量事故的,也应承担一定责任在司法实践中遏制投标人的串通行为能够视情况考虑采取下列措施<1>最接近平均标价中标公开标底或者者进行无标底招标,由有效投标报价计算出平均报价将投标报价与平均报价对比,最接近着中标〈2〉综合评分法评标招标人可使用综合评分法,评标时综合考察投标单位的报价、管理能力、工作业绩、设备水平、人员配备、财务状况、施工组织设计等各方面因素,并按一定的规则评定打分,最后评分最高者中标<3>资格后审法招标人通过采取某种措施消除可能产生串通投标的条件在开标前将投标人身份、数量等信息不予公开取消资格预审,改为资格后审,将投标人的投标资格审查后移至开标、唱标之后进行使用这种方法,使潜在投标人的信息在开标前无人熟悉从而割断投标人相互串通的基本信息联系,无法串标为达到这一目的,在招标程序中还应当采取一些技术手段,如不组织投标人集中踏勘现场、答辩、在开标前避免投标人聚集,招标文件使用网上答疑方式
2、招标投标行为的法律性质及责任后果分析在招标投标过程中,由于种种原因,参与招投标的各方当事人也常常发生争议与纠纷,比较常见的就是招标人擅自废标或者者在中标通知书发出后招标人或者投标人拒绝签合同与由此引发的责任承担纠纷招投标过程要紧包含招标、投标与中标三个阶段现根据《合同法》通常原理对招投标工程中不一致阶段的法律性质分别加以论述
(1)招标行为的法律性质及责任后果招标行为仅为邀约邀请,投标人投标后并不必定要订立合同,但需注意的是,招标行为不仅仅是发出招标公告或者者投标邀请书招标行为还应包含发送招标文件,对投标人进行资格审查,组织投标人踏勘项目现场等一系关于此种情况,通常会判令发包人承担要紧责任,承包人承担次要责任,承担比例法官根据案情自由裁定3肢解发包工程《建筑法》第24条第1款规定“提倡对建筑工程施工总承包,禁止将建筑工程肢解发包”假如因肢解发包而发生质量缺陷或者质量事故,则发包人应当承担过错责任4直接指定分包人分包专业工程分包单位选择总承包单位具有自主决定权,建设单位不应加以干预假如建设单位直接指定分包单位,则说明建设单位对分包单位选择有过错,一旦出现质量缺陷建设单位应承担相应责任5将建设工程发包给不具有相应资质等级的单位《条例》第7条规定”建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”《建筑法》第22条也有基本相同的规定建设单位关于承包人的资质等级负有审查义务,将工程发包给不具有相应资质等级的单位或者个人承包,均可认定建设单位存在过错,当发包的建设工程发生质量缺陷或者质量事故时,建设单位应承当相应的过错责任2承包人承担工程质量责任的情形《建筑法》第58条第1款规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责责”施工企业是建设工程的承包人与建设者,是建设工程的直接责任人因此,在大多数情况下,工程质量缺陷都应由承包人承担要紧的责任即使如前文所述发包人有过错责任,承包人的责任也难以全部免除比如”即使加工材料、设备等为甲方指定或者购买,如承包人为经检验或者经检验不合格仍然使用的,承包人也应承担相应的过错责任”即关于承包人来说,工程质量实行过错推定原则,如承包人不能证明质量缺陷是由于发包人、勘察设计人或者其他人的过错造成的,也无不可抗力因素,即可推定承包人有过错并由承包人承担全部的工程质量缺陷⑶勘察、设计人承担的责任情形勘察、设计单位关于质量缺陷承担的形式较为简单,即假如质量缺陷是由于勘察资料及设计文件的错误而导致的,则勘察或者设计单位应当承担过错责任此外,还有一种情形设计单位有可能承担过错责任按照《条例》第23条的规定”设计单位应当就审查合同的施工图设计文件向施工单位作出说明“这就是所谓设计单位应当履行的设计交底义务,同时这也是设计单位的法定义务在施工前与施工过程中,设计单位均有义务对提交的设计文件向施工单位作出全面解释或者说明,并回答施工单位就设计文件提出的问题如因未履行此项义务或者者解释说明错误而导致错误施工,设计人也要承担相应的责任关于勘察、设计人承担责任的方式与范围,按照《合同法》第280条的规定,勘察、设计的质量不符合要求或者者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人缺失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者者免收勘察、设计费并赔偿缺失关于勘察、设计人的过错赔偿责任及具体比例,通常会在当事人双方签订的合同中加以约定
2、建设工程竣工验收中的法律问题1竣工验收的条件根据建设部与一些地方建设行政主管部门的规定,申请竣工验收应当符合下列条件完成工程设计文件与合同约定的各项工作内容;<2>施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查,确认工程质量符合有关法律、法规与工程建设强制性标准,符合设计文件及合同要求,并作出工程竣工报告工程竣工报告经项目经理与施工单位有关负责人审核签字<3>关于委托监理的工程项目,监理单位对工程进行了质量评估,具有完整的监理资料,并提出工程质量评估报告工程质量评估报告经总监理工程师与监理单位有关负责人审核签字;<4>勘察、设计单位出具相应的工程质量检查报告,并对设计变更进行了书面确认;〈5〉有完整的技术档案与施工管理资料;<6〉有工程使用的要紧建筑材料、建筑构配件与设备的进场试验报告;<7>建设单位已按合同约定支付工程款〈8〉有施工单位已签署的工程质量保修书;<9>城乡规划部门对工程是否符合规划设计要求进行检查,并出具认可文件;<10>有公安、消防、环保、规划等部门出具的认可文件或者准许使用文件;<11>建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构等有关部门责令整改的问题全部整改完毕我们基建办根据公司实际情况下发了工程竣工验收程序,应认真执行2未经竣工验收提早使用承包人责任的承担最高人民法院《解释》第13条规定”建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程与主体结构质量承担民事责任”懂得这一规定应当注意下列几个问题<1>发包人只对已使用部分出现的质量问题承担相应责任也就是说,关于发包人未使用的部分,承包人仍应当承担相应的质量责任<2>发包人擅自使用未经验收的工程,并不因此而全部免除承包人的工程质量责任发包人擅自使用丧失的是一种抗辩权,这种抗辩权具体表达为
①要求承包人承担质量不符合约定的违约责任;
②以质量不符合约定为由拒付工程款的权利;
③以质量不符合约定为由追究承包人逾期交付工程的违约责任等<3>即使发包人擅自使用了未经竣工验收的工程,也不能因此免除承包人在合理使用寿命内对该建设工程地基基础工程与主体结构质量的民事责任
3、建设工程的质量保修
(1)质量保修期限与起算时间如何确定根据《条例》第40条第1款的规定“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为
(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程与主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间与外墙面的防渗漏,为5年;
(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
(四)电气管线、给排水管道、设备安装与装修工程,为2年其他项目的保修期限由发包方与承包方约定这一规定是对建设工程特定部位的法定最低保修期限,不管当事人有无保修期限的约定,承包单位均应在该期限内承担保修责任当然,国家法律并不禁止当事人做出延长该期限的约定关于包修期的起算时间《条例》第40条第3款规定“建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算”
(2)保修责任的免除<1>因保修期届满而免除保修责任<2〉因非正常使用而免除保修责任<3〉因第三方责任造成的质量缺陷而免除保修责任<4>因不可抗力造成的缺失3保修义务履行的基本程序建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位或者者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予以保修发生涉及结构安全或者者严重影响使用功能的紧急抢修事故,施工单位接到保修通知后,应当立即到达现场抢修”根据这一规定,当在保修期内发现建筑工程质量问题缺陷时,建设单位应当首先通知施工单位,施工单位进行现场确认核查后予以保修假如施工单位在接到保修通知后,不及时予以修复,则因此造成的缺失也应当由其赔偿
三、诉讼证据的准备
一、建设工程施工合同纠纷证据的要紧种类
①招标文件招投标文件既是双方当事人权利与义务关系的基础,也是合同订立的基础当就合同的内容产生争议时,招投标文件就成为最为原始的证据材料之O
②建设工程施工合同及有关补充文件当事人对此类文件一要注意整理与保管,二要注意其与主合同的关系通常来说,主合同通过补充协议修改之后,被修改的部分就失去效力,而补充协议则对当事人具有约束力
③工程签证材料有效的签证材料能够直接作为工程索赔、工程结算与价款审计的根据,在诉讼过程中也是证明价款调整原因、工程量变化、工期延误与质量责任等方面的重要证据但是,要想使签证材料成为有效的证据材料并被法庭认可务必特别注意其形式要件是否合乎要求,要紧是签章是否真实、签字人是否通过特别授权等
④施工过程中的各类记录性文件施工过程中的各类记录性文件,包含会议纪要、施工日志、验收记录等只要这些记录能够证明合同的履行情况均可作为证据使用,但能否得到法庭的确认也要看其形式要件是否合法要紧的推断根据是这样的记录要通过双方当事人认可
⑤有关施工图纸与设计方案等有关施工图纸与设计方案等文件也往往作为合同附件,成为合同的构成部分之一在因设计变更、质量责任产生争议时,这些文件能够作为直接的根据
⑥鉴定材料鉴定材料要紧是指专门的鉴定机构对当事人争议事项出具的书面鉴定报告,要紧有工程量计量鉴定、工程质量鉴定、造价审计等鉴定机构能够由当事人双方协商一致委托,也能够由人民法院指定所出具的报告能够作为认定事实的直接根据
⑦其他证据材料其他证据材料指能够证明案件事实的其他所有证据,要紧有当事人陈述、第三方证言、视听资料、物证等物证在建设工程施工合同纠纷处理中是经常使用的重要证据如因工程质量产生的争议,工程本身及其使用的原材料就是有效的证据之一当然,建设工程中的物证往往要集合其他证据如鉴定报告共同使用合同纠纷与处理案例分析案例8某市越江隧道工程全部由政府投资该项目为该市建设规划的要紧项目之一,且已列入地方固定资产计划,概算已经主管部门批准,施工图及有关技术资料齐全现决定对该项目进行施工招标因估计除本市施工企业参加外,还可能有外省施工企业参加投标,故业主委托咨询单位编制了两个标的,准备分别用于本市与外省市施工企业投标的评定业主对投标单位就招标文件所提出的所有问题统一做了书面答复,并以备忘录的形式分发给各投标单位,为简明起见,使用表格形式招标文件答疑备忘录在书面答复投标单位的提问后,业主组织各投标单位进行了施工现场踏勘在投标截止日前期10日,业主书面通知各投标单位,由于某种原因,决定将收费站工程从原招标范围内删除问题:
1、该项目施工招标在什么方面存在问题或者不当之处?请逐一说明
2、假如在评标工程中才决定删除收费站工程,应如何处理?案例分析
1、该项目施工招标存在5方面问题(或者不当之处)
(1)不应编制两个标底,由于根据规定,一个工程只能编制一个标底,不能对不一致的招标单位使用不一致的标底进行评标“两个标底分别用于对本市与外省施工企业投标价的评定”不妥,由于招标人不得对投标人实行歧视待遇,不得以不合理的条件限制与排斥潜在投标人,不得对不一致的投标单位使用不一致的标底评标“业主对投标单位所有问题的答复以备忘录的形式发给各投标单位“不妥,由于招标人对投标人的提问只能针对具体问题作出明确答复,但不应提及具体的提问单位(投标人),也不必提及提问的时间,由于按《招标投标法》规定,招标人不得向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量与可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况
(4)现场踏勘应安排在书面答复投标单位提问之前,由于投标人对施工现场条件也可能提出问题
(5)根据《招标投标法》的规定,若招标人需要改变招标范围或者变更招标文件,应在投标截止日期至少15天(而不是10天)前以书面形式通知所有招标文件收受人若迟于这一时限发出变更招标文件的通知,则应将原定的投标截止日期适当延长,以便投标单位有足够的时间充分考虑这种变更对报价的影响,并将其在招标文件中反映出来本案例背景资料未说明投标截止日期已相应延长
2、假如在评标过程中才决定删除收费站工程,则在对招标报价的评审中,应征得各投标人书面同意后,将各投标人的总报价减去其收费站工程报价后再按原定的评标方法与标准进行评标;而在对技术标等其他评审中,应将所有与收费站工程有关因素的评分除去后再进行评审假如部分投标人要求撤回招标文件,招标人应予许可,并退还其投标保证金赔偿其相应缺失假如所有投标人均要求撤回投标文件,则招标人应宣告招标无效,并依法重新招标,给招标人造成的缺失应予赔偿案例9某公路路基工程具备招标条件,决定进行公开招标招标人委托某招标代理机构K进行招标代理招标方案由K招标代理机构编制,招标人同意后实施招标文件规定项目使用公开招标、资格后审方式选择承包单位,同时规定投标有效期为90日2007年10月12日下午4:00点整为投标截止时间,2007年10月14日下午2:00点在某某会议室召开开标会议2007年9月15日,K招标代理机构在国家指定媒介上公布招标公告招标公告内容如下
①招标人的名称与地址;
②招标代理机构的名称与地址;
③招标项目的内容、规定及标段的划分情况;
④招标项目的实施地点与工期;
⑤对招标文件收取的费用2007年9月18日,招标人开始出售招标文件2007年9月22日,有两家外省单位前来购买招标文件,被告知招标文件已经停止出售.截止2007年10月12日下午400即投标文件递交截止时间,共有48家投标单位提交了投标文件在招标文件规定的时间进行开标,经招标人代表检查投标文件的密封情况后,由招标代理机构当众拆封,宣读投标人名称、投标价格、工期等内容,并由投标人代表对开标结果进行了签字确认随后,招标人依法组建的评标委员会对招标人的投标文件进行了评审,最后确定了A、B、C三家分别为某合同段第
一、第
二、第三招标候选人招标人于2007年10月28日向A投标人发出中标通知书,A中标人于当日确认收到了此中标通知书此后,自10月30日至H月30日招标人与A投标人就合同价格进行了多次谈判,因此A投标人将价格在正式报价的基础上下浮了
0.5%最终双方于12月13日签订了书面合同问题办案招标程序有那些不妥之处?为什么?案例分析存在下列6项不妥之处
①开标时间2007年10月14日下午200与提交投标文件的截止时间2007年10月12日下午400不一致不妥《招标投标法》第三十四条规定,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行
②招标公告的内容不全《工程建设项目施工招标投标办法》第十四条规定,除已明确的内容外,还应载明下列事项招标项目的资金来源、获取招标文件的时间与地点、对投标人的资质等级要求等列行为,这些行为均属于邀约邀请的范畴招标行为是邀约邀请,依照《合同法》通常原理,邀约邀请并无务必与响应者签订合同的法律效力,通常认为,假如招标人废标符合法律规定的条件,同时选定投标人的过程没有违法倾向,对其他未中标的投标人无须赔偿;反之,对未中标人所遭受的缺失要承担民事赔偿责任
(2)投标行为的法律性质及责任后果投标行为即为《合同法》中的邀约行为,与招标行为不一致的是,从投标行为开始已进入合同的订立阶段,假如投标人在投标文件生效后至开标之前擅自撤回投标或者者在投标过程中有其他过错行为而给招标人造成缺失的,则应当承担缔约过失责任《合同法》第42条规定了三种缔约过失行为假借订立合同,恶意进行磋商;<2>有意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者者提供虚假情况<3>有其他违背诚实信用原则的行为在实践中,具体表现形式要紧有如下三种
①在投标文件生效即招标文件要求的提交投标文件的期限届满后撤回投标文件或者者不参加竞标活动的,撤回投标文件也应当包含对投标文件的实质性修改投标人撤回投标文件或者者退出投标竞争有可能打乱招标人的招标计划,减弱招标活动的竞争性,有的时候还会由于个别投标人单方撤出投标而使投标人数低于法定标准而不得不重新组织招标,从而给招标人造成缺失
②投标人之间相互串通投标、串通报价这种行为在招标活动中普遍存在《招标投标法实施条例》第三十九条列举了五种情形,有
(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;
(二)投标人之间约定中标人;
(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者者中标;
(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;
(五)投标人之间为谋取中标或者者排斥特定投标人而采取的
③招标文件停止出售的时间不妥《工程建设项目施工招标投标办法》第十五条规定,自招标文件开始出售之日起至停止出售止,最短不得少于5个工作日
④由招标人代表检查投标文件的密封情况不妥《招标投标法》第三十六条规定,由投标人或者者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也能够由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封宣读投标人名称、投标价格与投标文件的其他要紧内容招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读
⑤中标通知书发出后,招标人与投标人A就合同价格进行谈判不妥《招标投标法》第四十六条规定,招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件与中标人的投标文件订立书面合同招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议这里的合同价格属于《招标投标法》第四十六条界定的实质性内容
⑥招标人与投标人签订书面合同的期限与合同价格不妥《招标投标法》第四十六条规定,招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件与中标人的投标文件订立书面合同招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议本案例中通知书于10月28日发出,直至12月3日才签订了书面合同,已超过了法律规定的30日期限招标人的招标价格属于合同实质性内容,其中标价就是签约价格本案中将下浮
0.5%后作为签约合同价,违反了《招标投标法》案例10承包方的质量责任承担:
一、案例简介2000年4月,某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼合同规定:第一中学提供建筑材料指标,教学楼的主体工程内外承重墙一律使用国家标准红机豉,竣工交付验收合格后交付第一中学使用合同还约定,若验收后6个月内发生较大质量问题,由建筑公司修复2001年5月,教学楼竣工,双方进行验收,第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多,要求修复建筑公司认为此问题不存在安全隐患,以不影响使用为由拒绝修复双方协商不成未进行验收两个月后,第一中学发现裂缝越来越多,并认为此工程质量低劣,系危险用房不能使用,要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题与施工技术无关因双方分歧较大,第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由,向法院提起诉讼,要求教学楼
三、四层拆了重建,并赔偿相应的缺失
二、案例分析本案例中,施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的第一中学有充分的法律根据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层与第四层,并进行重建《合同法》第二百八十一条规定”因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者者返工、改建通过修理或者者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任”根据本条规定,因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提务必是因施工人自己的原因造成质量不符合约定由于建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的责任,也可能是不可抗力,也可能是发包人的责任只有当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承担相应的违约责任此外,建筑公司返工重建后逾期交付的,还应承担违约责任在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时,发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者者返工、改建至于这种违约责任的内容,要根据当事人的具体约定假如当事人之间约定了逾期违约金,则施工人应当支付违约金同时根据《中华人民共与国建筑法》第七十四条规定”建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件与设备的,或者者有其他不按照工程设计图纸或者者施工技术标准施工的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者者吊销资质证书”承包人还要承担相应的行政责任案例11:设计失误应承担责任甲公司与乙勘察设计单位签订了一份勘察设计合同,合同约定;乙单位为甲公司筹建中的商业大厦进行勘察、设计,按照国家颁布的收费标准支付勘察设计费;乙单位应按甲公司的设计标准、技术规范等提出勘察设计要求进行测量与工程地质、水文地质等勘察设计工作,并在XXXX年5月1日前向甲公司提交勘察成果与设计文件合同还约定了双方的违约责任、争议的解决方式甲公司同时与丙建筑公司签订了建设工程承包合同,在合同中规定了开工日期但是,不料后来乙单位迟迟不能提交出勘察设计文件丙建筑公司按建设工程承包合同的约定做好了开工准备,如期进驻施工场地在甲公司的再三催促下,乙单位拖延36天提交勘察设计文件如今,丙公司已窝工18天在施工期间,丙公司又发现设计图纸中的多处错误,不得不停工等候甲公司请乙单位对设计图纸进行修改丙公司由于窝工、停工要求甲公司赔偿缺失,否则不再继续施工甲公司将乙单位起诉到法院,要求乙单位赔偿缺失法院认定乙单位应承担违约责任
二、案例分析:该案中乙单位不仅没有按照合同的约定提交勘察设计文件,致使甲公司的建设工期受到延误,造成丙公司的窝工,而且勘察设计的质量也不符合要求,致使承建单位丙公司因修改设计图纸而停工、窝工根据《合同法》“勘察、设计的质量不符合要求或者者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期造成发包人缺失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者者免收勘察、设计费并赔偿缺失”乙单位的上述违约行为已给甲公司造成缺失,应负赔偿甲公司缺失的责任案例12发包方对结算资料不回复将视为认可2003年3月18日,XX省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在XX市首个景观道路X标段工程的投标中竞标成功,并在当日与该工程的项目业主XX置业公司签订了标的达
1386.48万元的承建合同该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》GF-1991-0210合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建,开工当年给付500万元,其余由承包方自筹,建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日,建成并验收合格后,由发包方向承包方支付剩余的全部工程款2003年11月28日,该工程通过置业公司多次变更设计,提早竣工,并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用2004年11月28日,由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司根据设计变更有置业公司工程师的签证为据调升后的结算报告,置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元,扣除已支付的500万元,还应给付1967万元但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复,双方因此产生了纠纷
二、案例分析这起纠纷中涉及到一个症结问题就是在承包方如约递交了工程结算资料,发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时,工程款该如何界定?承包方认为,发包方收到结算报告后未予答复,可视为认可,应以结算报告确定工程款数额而发包方认为,合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可,这时应委托第三方审价确定工程款数额在处理这类纠纷时,法院会根据不一致的情况,根据不一致法律规定进行判定假如双方当事人所签订合同中有具体约定的,只要根据该约定即可;假如双方没有就此事约定的,根据《建设工程发包与承包计价管理办法》与《建设工程价款结算暂行办法》中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或者法定期限内予以答复,逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可”的规定,与最高人民法院《解释》第二十条规定”当事人约定,发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的,按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”本案中,置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复,能够视为其已经予以认可假如其不支付工程款,那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务并承担相应的违约责任本次讲课完毕谢谢大家!其他联合行动串通投标、串通报价既损害了招标人的利益,使招标人通过公平竞争择优确定中标人、降低工程成本的目的落空,而且也会损害其他投标人的合法权益
③投标人以他人名义投标或者者以其他方式弄虚作假骗取中标的关于此种行为,《招标投标法实施条例》第四十二条使用通过受让或者者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为
①使用伪造、变造的许可证件;
②提供虚假的财务状况或者者业绩;
③提供虚假的项目负责人或者者要紧技术人员简历、劳动关系证明;
④提供虚假的信用状况;
⑤其他弄虚作假的行为《招标投标法实施条例》所列举的串通投标、弄虚作假骗取中标等各类情形确实是我国招投标领域投标人所惯用的手段,这些情形均可认定为《合同法》第42条所列缔约过失行为的具体表现形式(投标人中标后放弃中标项目拒签书面合同的,也属缔约过失的表现形式之一)按照《招标投标法》第53条、54条规定,即使投标人获得中标,也可认定中标无效当然,在确定中标前,如发现投标人存在以上违法情形,将被取消投标资格因投标人违法投标给招标人或者者其他投标人造成缺失的,投标人还应当承担赔偿责任缺失的范围要紧为组织招标而直接支出的费用,需注意的是,我国《招标投标法》没有投标保证金的规定,只规定了履约保证金,只在该法第60条规定:“中标人不履行与招标人订立合同的,履约保证金不予退还”而以上所列投标人在投标过承中的过错行为,只规定了缺失赔偿与行政、刑事责任但是,一些地方性法规或者者招标人设定的招标条件则往往要求投标人参与投标时务必交纳投标保证金,假如违反有关规定则其缴纳的投标保证金不予退还通常认为,投标保证金属于缔约担保,尽管合同没有成立(或者者已经成立而被确认无效),但只要投标人自愿缴纳了投标保证金,当其在缔约过程中违反有关规定时,招标人就有权扣留其投标保证金我公司通常在合同签订后将投标保证金转换成履约保证金,也就是说施工单位假如在合同签订前有缔约过失责任,我公司能够以投标保证金的形式予以扣除,如合同签订后拒不履行的能够以履约保证金的形式予以扣除3中标通知书的法律性质及拒签合同的法律责任1中标通知书发出的法律性质及效力招标行为是邀约邀请,投标行为是要约,而中标通知则为承诺,但通常认为,发出的中标通知书虽为承诺但不具有合同成立的效力由于《合同法》第270条规定“建设工程合同应当使用书面形式”同时,该法第32条规定”当事人使用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者者盖章时合同成立”也就是说,中标通知书并非合同法意义上的具有合同依法成立效力的承诺,而是一种“缔约承诺“也就是说,招标人一旦发出中标通知书,对招标人与投标人均具有约束力,但其约束力仅表现为双方应当在规定的期限内签订合同中标通知书也是证明对方违约扣除其投标保证金及追究违约责任的重要证据,同时由于中标通知书通常是送达给中标单位法人,假如存在伪造资质、私刻公章等情形,中标单位会给予反馈,可与时发现以上违法情形,避免由此造成进一步缺失2中标通知书发出后拒签合同的责任性质及责任范围中标通知书发出后当事人拒签合同的情形有两种一是招标人在中标通知书发出后改变中标结果不与中标人签订书面合同;二是中标人在中标后放弃投标项目,拒绝与招标人签订书面合同两种行为都被认定是毁标行为此种行为通常认定为为缔约过失责任建设部公布的《房屋建筑与市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条第
2、3款规定“中标人不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还并取消其中标资格,给招标人造成的缺失超过投标保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的缺失承担赔偿责任招标人无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成缺失的,招标人应当给予赔偿”这一规定关于招标人毁标是否应当承担双倍返还投标保证金的问题未加明确,但通常认为此种情况应双倍返还投标保证金即中标人放弃中标项目拒绝签订书面合同,其所缴纳的投标保证金招标人可不予退还,给招标人造成缺失超过投标保证金的,还应进行赔偿;假如招标人改变中标结果不与中标人签订书面合同,则应向中标人双倍返还投标保证金,给中标人造成的缺失超过投标保证金的,关于超过部分也应进行赔偿-、建设工程施工合同的常见无效情形及处理
1、建设工程施工合同的常见无效情形在司法实践中,建设工程施工合同经常发生的是如下几种,最高人民法院有关司法解释对此也有具体规定,下面分别加以论述1承包人未取得建筑工程企业资质或者者超越资质等级签订的建设工程施工合同此类合同因承包人的主体资格不符合法律的强制性规定而无效根据《建筑法》第26条规定”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”这一规定应当属于法律禁止性规范,违反这一规定的,就可也认定其所签合同无效最高人民法院《解释》第1条也明确规定,此类建设工程施工合同应当认定无效
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同借用资质也是《建筑法》明确禁止的行为之一该法第26条第2款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式同意其他单位或者者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程“同时,最高人民法院有关司法解释也明确规定借用他人资质所签订的合同无效这种借用资质的行为也是造成建筑工程领域层层转包、质量事故、拖欠民工工资等各类纠纷与矛盾的重要原因最常见的有挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等等在实践中关于借用资质的行为,应当要紧从下列几方面加以推断与认定
(1)看实际施工人是否进行独立的经济核算,即看材料款、设备费与工人工资是否由名义承包人直接拨付
(2)看利润获得者是谁在除去材料款、设备费、管理费、人工费等各项成本后,剩余部分就应当属于企业利润假如这部分利润名义承包人并未获取,而是由包工头等实际施工人获得,则可认定为出借资质
(3)看包工头及施工队工人与名义承包人之间是否有合法的劳动(聘用)关系假如是借用资质,名义承包人不可能与包工头及其施工队的工人建立劳动关系,更不可能为他们发工资、办保险
(4)看施工机械设备的产权归属借用他人资质的实际施工人大多是临时拼揍的,所需设备也常常是临时租用的因此查一查实际施工人所使用的设备的产权与来源,对是否属于借用资质也能有个基本的推断
(5)假如实际施工人是以“内部承包”的名义进行施工则还应看该内部机构是否通过了合法的登记实际施工人通常会以名义承包人的内部机构如施工一队、施工二队名义承揽工程,假如实际施工人并未作为名义承包人的内部机构进行登记,则有可能就是非法借用资质3务必进行招标而未招标或者者根据无效中标结果签订的建设工程施工合同《招标投标法》在“法律责任”一章中明确规定,有下列六种违法情形的,其中标结果无效
1、招标代理机构违反《招标投标法》规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况与资料的,或者者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者者他人合法权益的;
2、依法务必进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者者泄露标底的;
3、投标人相互串通投标或者者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效;
4、投标人以他人名义投标或者者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效;
5、依法务必进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的;
6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法务必进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效需注意关于以上
1、
2、5条,根据《招标投标法》规定,其情节应达到足以影响中标结果才能确定中标无效4非法转包、违法分包建设工程施工合同发包人之因此将工程项目发包给特定的承包人,要紧是基于对该承包人信誉、实力、履约能力的推断与信赖,假如承包人未经发包人同意就将工程序号问题提问单位提问时间答复1•••n。