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合同签订注意事项——合同法讲解法是人类文明与社会进步的象征,它已经渗透到现代社会生活的每一个角落人们在日常生活中经常会遇到法律问题,而我们的营销工作更离不开法律的帮助作为企业的营销人员,我们不但要懂法、知法,更为重要的是要善于运用法律武器来保护自己的合法权益,保护企业利益不受非法侵害为此,特向大家介绍一些营销工作中经常遇到的法律知识,希望对大家的工作有所帮助合同法是1999年10月1日施行的,它由三部法律合为一部经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法,共分三编总则、分则、附则,共428条,其中总则部分129条,原经济合同法只有57条
一、合同?合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议合同总类行政法上的行政合同、劳动法上劳动合同、民法上的合同等民法中的合同也很多,如债权合同、商品房买卖合同、借款合同、担保合同等合同的特征
1、合同是平等主体之间的民事法律行为行政合同不在此列,如上级机关与企业签订的保稳固合同,主体是不平等的,不属合同法调整的范围合同是发生、变更、消灭民事法律关系的法律事实例有一张名片,写的是XXX厂长、法人,将个人与团体划等号它应是法定代表人即法律规其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明这就是提示义务企业销售产品,通常都会有免责条款如何提示呢?可将免责条款用大的字体、黑体字印在合同中比较显眼的地方,或者者是用显眼的文字要对方注意合同中第几条的免责条款,没有履行提示义务,该免责条款无效第
二、在格式合同中,提供格式合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方要紧权利的条款无效排除对方要紧权利已直接违反了公平原则,当然无效,由于对方的要紧权利都没有了,加重对方责任,这样权利义务不对等,也违反了公平原则,也应无效,免除其责任,应懂得是免除其全部责任,而不是通常的免责条款第
三、对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释格式合同与合同示范文本不一致,示范文本完备,可协商但当事人没有义务务必使用示范合同文本订立合同,只是参照,有些机关要求务必按示范合同文本签订合同,这是违法的
3、其他形式它又分为默示形式与视听资料形式,默示前面已介绍视听资料要紧为录象与录音,依最高人民法院关于民事证据有关方面的规定,对方对视听资料没有异议,则能够认定如一方有异议,则要具备三个条件才能认定第
一、要以合法方式取得,偷录电话中的通话;第
二、要有其他证据佐证;第
三、要没有疑点
四、合同的效力
1、合同生效的时间
(1)、合同成立时生效,这是原则规定
(2)、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定,如外商投资企业的设立合同要通过招商局批准这里的法律、法规不包含部门规章过去有关政府部门规定租赁房屋要办理登记手续,这样的规定不影响合同的效力比如在合同中约定要公证后生效,假如未办公证手续,则合同不生效
(3)、条件成就时生效,有可分为生效条件与解除条件
(4)、期限界至时合同生效,即附期限的合同,有可分为生效期限与终止期限
2、合同无效合同法第五十二条有下列情形之一的,合同无效
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者者第三人利益;(代朋友卖产品恶意串通低价出售,善意取得除外,上下百分之三十幅度)
(三)以合法形式掩盖非法目的;(公司间名为联营实为借贷)
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定(赌债)无效合同是指没有法律效力的合同,合同无效与合同没有生效是两个不一致的概念合同无效的情形有5种第
一、欺诈、胁迫且损害国家利益的合同欺诈是一方有意欺骗对方,而使对方陷入错误认识比如建德中林水泥有限公司与更楼的三狮水泥有限公司购销500万的水泥熟料,约定建德中林公司自带500万元的银行承兑汇票三狮公司付款提贷,三狮公司开出500万元水泥熟料提单,由中林水泥分另提取,此后不久,三狮公司将银行承兑汇票交银行验证,确定是克隆的假汇票胁迫是一方以将要发生的损害或者直接施加损害相威胁,使对方产生恐惧而与之订立合同的行为,比如李某欠张某60万元,对方委托黑社会收债一年的利息是30万,逼迫其写了一份还款协议,并以此起诉第
二、恶意串通,损害国家、集体或者者第三人利益的合同比如甲将土地转让给乙,乙又将土地转让给丙,为少交契税甲与丙签订一份假的土地转让合同,将土地使用权直接过户至丙名下第
三、以合法形式掩盖非法目的的合同比如有些效益不好的企业,为躲避债务,将优良资产低价卖给有利益关系的个人与单位,然后破产请债权人吃吨饭,清偿比例为零第
四、损害社会公共利益的合同即有损社会公共秩序与善良风俗的合同,如牟取暴利、滥用权力、不正当竞争比如非典时期高价药品的买卖、欠赌债的协议等第
五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同在法律、法规中的规则有两类,一类叫任意性的规定,如合同法上规定的合同条款一类叫强制性规定,如有应当如何做、务必如何做、不得如何做、禁止怎么做等文字的,只有违反了强制性规定的合同才无效
3、可撤销的合同合同法第五十四条、五十五条规定它是指因意思表示不真实、由有撤销权的一方当事人向法院或者仲裁机关申请行使撤消权,而使已生效的合同归于无效它有三种类型:第一重大误解的合同,误解通常是基于当事人缺乏必要的知识、技术、信息或者经验而造成的,比如他人送一只金牛给你,你误认为是镀金的,将其按废铜低价卖给他人第二显失公平的合同显失公平的合同通常是在一方缺乏经验或者紧迫的情况下订立的,比如:我家装修时买一块装饰板,说要400多元,还价为380元,后来发现100元就能买到依合同法规定,显失公平是指在订立合同时显示公平第三采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同欺诈、胁迫前面已讲这里与无效合同的区别就在因此否损害国家利益乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或者紧迫需要,使他人违背其真实意思而作出的行为如某处遭水灾,一些人趁机高价售矿泉水上述撤销权的行使人为重大误解合同中的误解人,显示公平合同中的受害人、欺诈、胁迫、乘人之危行为的受害人撤销权应当自明白或者者应当明白撤销事由之日起一年内行使即须在一年内向人民法院起诉或者申请仲裁比如2007年杨村桥一起两车相撞事故,在事故认定书出来前,一方受伤者死亡,一车主与死者家属协商达成赔28万元的协议,支付20万元后,余款未付,起诉法院,对方抗辩胁迫手段,要求撤销
4、合同无效与被撤销的法律后果第
一、合同自始无效第
二、合同部分无效的,不影响其他部分的效力第
三、合同无效不影响解决争议方法条款的效力,如仲裁条款第
四、不再履行第
五、返还财产、折价补偿与赔偿缺失返还财产是恢复原状、不能恢复原状或者没有必要恢复原状的,折价补偿,如财产已灭失无法返还,或者者财产已被使用几年等赔偿缺失,有过错的一方应赔偿对方所受的缺失,双方都有过错的,各自承当相应的责任第
六、收归国有或者返还集体、第三人关于恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同,由此取得的财产收归国有或者返还给集体或者第三人
5、代理效力
1、没有代理权、超越代理权、代理权已终止后,还以被代理人名义签订合同这样的合同未经代理人追认,对被代理人不发生效力,而由代理人承担责任,即这个合同对代理人有效
2、表见代理行为人没有代理权、超越代理权,代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理人行为有效,从字面上看即表面能够看见的代理比如2007年建德法院办理一起房屋买卖合同撤销案件,原告认为房屋是丈夫签字出卖的,妻子没有签字,要求撤销买卖合同,后来经查,妻子明知,判决有效比如我公司与另一个公司谈一笔业务,与我方联系的,是一位副总经理,合同谈了近半年,最后才谈成,对方的副总经理签了名,后来合同没有履行我方去找对方,对方说合同没有签订,签名的副总经理在签合同前已调走但我方认为我方一直是与这位副总经理谈,对方又没有通知我方他己调走故我方有理由相信该副总经理有代理权为什么设立这一制度呢?由于很多合同都是代理人去签的假如大家都不一致代理人签合同,市场经济就受到阻碍当然,假如当时对方盖了章,也就不存在代理问题
3、法定代表人超越权限订立的合同这实际上指的是超越经营范围的问题,80年代凡超越经营范围的合同都是无效的,90年代中期后,只有超越法律规定须要有权部门特别许可的合同才无效现行合同法规定,法定代表人超越权限订立的合同,除对方明白或者者应当明白其超越权限的以外,该代表行为有效这一制度的目的,是防止超越经营范围一方随意让合同无效
五、合同的履行
1、同时履行抗辩权当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,即我们通常所说的一手交钱、一手交货,但有两个条件,一是基于同一合同所产生的两项债务,二是两项债务之间要有对价关系,比如上海某公司发往长沙某公司60多万元的电脑设备,因设备包装拆开过,长沙公司不要货,要求退17万元预付款后来双方因谁应先退货或者先退款争吵不下,产生纠纷,这里就有一个对价问题
2、先履行抗辩权当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求此抗辩权也是基于同一合同产生的有对价关系的两项债务,同时先履行一方没有履行要紧义务假如先履行一方交了设备,但没有交说明书,后履行一方以此为由不付款,那就是违约
3、不安抗辩权应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,能够终止履行,具体情形为第
一、经营状况严重恶化;第
二、转移资产、抽逃资金以躲避债务;第
三、丧失商业信誉;第
四、有丧失或者者可能丧失履行债务能力的其他情形当事人中止履行的,应及时通知对方中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力同时未提供适当担保的,中止履行一方能够解除合同
4、代位权它是指债权人代替债务人行使债务人的到期债权要紧是为熟悉决三角债务问题代位权成立的条件为第
一、债务人享有到期债权;第
二、债务人怠于行使债权,对债权人造成了损害;第
三、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权,如劳动报酬、退休金、人身伤害赔偿等
六、合同的变更与转让合同的变更,当事人协商一致,能够变更合同,这实际上是双方签一个新的合同合同的转让
(1)转让合同权利的,应通知债务人,未通知的该转让对债务人不发生法律效力;
(2)转让合同义务,应当经债权人同意;
(3)合同权利义务一并转让的,要通过对方同意银行或者者其它金融部门将资产包打包处理,就是将权利转让
七、合同权利义务的终止
1、双方协商一致,能够解除合同
2、一方在下列情况下,能够解除合同第
一、因不可抗力致使不能实现合同目的;第
二、在履行期限界满之前,当事人一方明确表示或者者以自己的行为说明不履行要紧债务;第
三、当事人一方拖延履行要紧债务,经催告后在合理期限内仍未履行,原先的经济合同法规定,履行期限一超过,就构成违约,就能够解除合同原规定不符合情理,一家大的企业,合同可能非常多,稍不留意,合同就可能超过期限,对方假如马上解除合同,供方的缺失可能非常大,故经催告再解除,法律更有人情味;第
四、当事人一方拖延履行债务或者者有其它违约行为致使不能实现合同目的有些合同只要超过期限,合同的目的就不能实现,比如生产月饼的企业,它务必在中秋节前将月饼交付给商场故这样的合同不能催告,守约方有权在对方违约的情况下,立即解除合同
3、债务的抵销,分两种情况第
一、当事人互负到期债务,标的物种类、品质相同的,通知对方后能够抵销;第
二、标明物种类、品质不相同的,经协商一致,也能够抵销
八、违约责任违约责任的具体形式有5个方面最高人民法院关于适用〈中华人民共与国民事诉讼法〉若干问题的意见》第20条规定“加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地”但该条同时还规定“合同中对履行地有约定的除外”也就是说,通常情况下,加工承揽合同以加工行为地为合同履行地的,但假如双方对履行地点有约定的,以约定的履行地为准
3、协议管辖,当事人可协议约定被告住所地,原告住所地、合同履行地、合同签定地,标的物所在地法院管辖,但不得违反级别管辖与专属管辖4专属管辖,第
一、不动产案件,第
二、港口作业案件由港口所在地法院管辖,第
三、继承遗产纠纷,由被继承人死亡时住所地或者者要紧遗产所在地法院管辖适用法律比如横山工贸与香港公司签订合同,未说明适用的哪国法律+-关于担保条款的设置在合同中要善于设置担保条款来保护自己的合法权益,特别是对那些有欠款或者铺底的销售合同及经销合同实践中常用的担保方式有两种,一是保证,二是抵押,两者能够单独使用,也能够结合起来十二营销人员应自律,否则可能触犯法律,受到法律的制裁
(一)挪用公司资金罪根据我国《刑法》第二百七十二条的规定,挪用公司资金罪是指公司或者企事业单位的工作人员,利用职务便利,挪用本单位的资金归个人使用或者者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者者进行非法活动的行为《刑法》第二百七十二条对挪用资金罪构成的规定,区分了三种情况
(1)挪用资金归个人使用借货给他人,数额超过3万元,同时超过三个月未还;
(2)挪用资金进行营利活动,如炒股、做生意等,数额超过3万元;
(3)挪用资金进行非法活动,如用于赌博等,则不管挪用数额多少、三个月内是否归还,均构成此罪关于上述三种情况,依法应判处三年下列有期徒刑或者者拘役假如挪用资金数额超过20万元,或者者数额在3万元以上不退还的,则依法可判处三年以上十年下列的有期徒刑
(二)职务侵占罪我国《刑法》第二百七十一条规定,公司、企业或者者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年下列有期徒刑或者者拘役,数额巨大的,处5年以上有期徒刑,能够并处没收财产这里所指的数额较大,是指数额超过L5万元,超过10万元则视为数额巨大
(二)合同内容
1、当事人名称或者姓名与住所;
2、标的(全称、具体品种、规格、型号、等级、花色);
3、数量(具体明确);
4、质量(标准或者双方特殊性要求的标准);
5、价款或者报酬;
6、履行期限、地点、方式;
7、违约责任(定金、违约金);
8、解决争议方法(仲裁、诉讼);还有包装方式、检验标准与方法、结算方式、合同的份数、使用文字及其效力,签订地点、签订时间、签名
9、其它约定事项如不可抗力、责任的免除条件等
(三)签订买卖合同注意事项
1、要看签订合同的主体有无资格如企业法人营业执照、有无年检、对方当事人的资金、诚信度情况如何?签订合同的人员有无授权(包含有权定的不经授权就能够代表单位的人,法人代表既包含法定代表人,又包含委托代理人合同的当事人是平等主体的自然人、法人、其它组织,在法律上地位平等,无高低优劣之别行政法上的合同就不相同,主体是管理者与被管理者之间,法律地位不平等
2、合同是两方以上的当事人意思表示一致的民事法律行为单方民事法律行为是指仅由一方当事人的意思表示即可成立的法律行为如债务的免除、遗嘱、设立财产捐助等
3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为任何民事法律行为都以发生一定的法律上效果为目的
4、合同是非身份关系的合同如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其它法律,不适用合同法
5、合同是各方当事人自愿发生的民事法律行为不存在一方依势压人、依权压人、将自己的意志强加给他人的情形
6、合同双方当事人选择法律适用的自由度较大关于合同法中强行性规范,当事人不能约定排斥其适用
二、如何签订合同、合同的内容?签订合同注意事项?一如何签订买卖合同?
1、审查订立合同当事人的资格1民事权利能力能够享有民事权利、承担民事义务的法律资格自然人民事权利能力始于出生,终于死亡,法人或者其它组织民事权利能力基于法律规定2民事行为能力独立实施民事法律行为的能力如结婚能力、收养能力如10周岁以上的未成年人代理、无权代理、表见代理)自己履行合同的可能性?所签订的合同有无附生效条件?如何时生效、何时解除、何时失效
2、举例
(2)工贸公司与江苏天华公司的合同,尽管对方欠货款,但我们的法院没有管辖权
(3)业务员没有及时的向公司通报对方公司的基本信息、对方公司的基本情况变化未掌握如新晃法院到江苏天华采取保全措施时,对方公司名称早已于7月11日作变更,造成我公司被动对方收货后,有关收货凭证不全(如收据、磅单)
(4)连云港合同中,有关产品质量的约定,在哪一种质量下拒收货物、哪一种情况下价格要变动等
(5)增值税发票的开据、交接
(6)业务员、财务人员与业务单位的对帐情况
三、无效民事行为i.无民事行为能力人实施的,
2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的,
3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使以对方在违背真实意思的情况下所为的,
4、恶意串通,损害国家、集体、或者第三人合法利益的,
5、违反法律或者社会公共利益的,
6、违反国家指令性计划
7、以合法形式掩盖非法目的企业风险种类
1、企业投资风险投资风险是企业以现金、实物、无形资产方式或者者以购买股票、债券等有价证券方式向其所选定的特定对象进行投资,由此遭受经济缺失的可能性,或者者说不能获得预期投资收益的可能性
2、企业财务风险财务风险是指企业无法偿还到期本金与偿付资本成本的可能性;无法取得到期投资报酬的可能性;无法卖出产品并收回垫支本金的可能性;无法取得收益而对资本价值产生影响的可能性
3、企业法律风险法律风险是企业在经营过程中由于有意或者过失违反法律义务或者约定义务可能承担的责任与缺失企业没有遵循法律规则,就存在着要承担不利法律后果的可能性企业风险的成因企业风险产生的原因错综复杂,既有企业内部原因,也有企业外部原因从企业内部来看,要紧有三个原因一是企业法人治理结构不完善,经营管理中权利、义务与责任不明确;二是内部风险操纵体系不健全,决策缺乏必要的财务、法律论证、审核;三是企业管理层级多、资产监管链条长,关联交易不规范如何防范企业风险
(一)健全组织,构建风险防范体系构建业务部门、法律部门与审计部门风险管理防线,在风险的潜在阶段、实际出现阶段与风险发生造成缺失后果阶段,分别采取措施,防范与操纵风险
1、强化业务流程操纵
2、加强内部操纵建设
3、健全内部审计监督
4、建立总法律顾问制度
(二)规范改制,实行产权主体多元化加快公司制股份制改革步伐,引进各类所有制经济参与国有企业改制,具备条件的企业实现整体上市
1、周密制定改制方案
2、严格审批改制方案
3、规范改制工作程序
4、企业国有产权转让须进场竞价
(三)加强制衡,完善公司法人治理结构公司治理结构是一个有法律保障、公司章程与合同约束、制度严谨的分权、分责、制衡体制完善公司法人治理结构,形成权力机构、决策机构、监督机构与经营管理者之间的制衡机制,是从机制与制度上防范风险的保障
(四)建章立制,实现管理的制度化、规范化与程序化
1、规范化管理务必要有制度
2、制定制度要抓住关键
3、制度规定要可操作
4、制度内容要适时修改完善
5、制度要认真执行与落实
(五)强化责任,形成层层传递各负其责的工作机制
1、责任是一种承诺
2、责任是干好份内的事
3、责任须层层传递
4、承担责任要付出代价
(六)做强主业,实施并购与产品结构调整
(七)构建与谐,凝聚抵御各类风险的合力增强企业风险防范能力,务必增强企业内部的与谐,增强企业的凝聚力躲开诉讼风险六项注意第一,涉诉前要合理选择解决冲突的途径利益冲突各方的自行协商与解、中立第三方出面调解、提请仲裁、提起诉讼等都是当事主体能够选择的冲突解决方法这几种方法各有利弊自行与解与第三方调解成本较低、周期短,通过与解或者调解所形成的方案或者协议如得到各方的自愿执行还可能从根本上化解矛盾,但是这些方案或者协议对当事方欠缺强制执行效力;而诉诸仲裁与诉讼则能够从裁判机构获得具有强制执行效力的裁判文书,但成本较高、周期较长,裁判结果具有一定的不可预测性通常情况下,仲裁与诉讼应该是企业家最后使用的救济手段假如选择诉讼作为救济手段或者被迫进行应诉,则应该明确本方的诉讼目标与实现该目标的可行性,并合理估算本方为诉讼而应支出的合理成本(含诉讼费用、律师代理费、其他人力物力的投入等),同时还应考虑诉讼行为本身可能对企业(企业家)的形象、声誉及企业的生产、经营管理等带来的有利或者不利的影响,而不能意气用事第二,涉诉后要合理的评估与预测诉讼中的各类风险通常而言,诉讼中的风险要紧表达在如下方面起诉阶段的风险如诉讼主体不适合的风险;受诉法院选择不当的风险;不按时缴纳诉讼费用的风险;起诉超过诉讼时效期限的风险等案件审理阶段的风险如诉讼请求不当的风险;对方当事人反诉或者第三人起诉的风险;不据实提出诉讼请求的风险;不能充分提供证据的风险;不能提供原始证据的风险;提供证据超过举证时限的风险;当事人对代理人授权不明、监督不力的风险;诉讼代理人能力不足、工作不力的风险;对方当事人下落不明的风险;诉讼代表人或者代理人不按时出庭的风险;当事人申请评估、鉴定的风险;申请法院调查收集证据的风险;申请财产、证举保全的风险等二审阶段的风险不在法定期间内提起上诉的风险;不在法定期限内提交上诉材料的风险;不按时缴纳上诉费用的风险等执行阶段的风险超期申请执行的风险;被执行人无财产供执行或者财产不足以执行判决或者调解书确定的数额的风险;案外人对执行标的异议的风险;被执行人申请再审引起执行中止或者终结的风险;败诉方还应面临财产被查封、冻结无法进行正常生产经营的风险第三,针对诉讼中的风险积极采取防范与应对措施在合理地预测与评估诉讼中的各类风险之后,企业应该同诉讼代理人积极依法采取防范与应对各类潜在风险的措施,而不应该消极应对,坐失良机第四,积极评估与防范诉讼后的风险在生效判决执行完毕之后,也存在因诉讼而带来的风险,如被执行人申请再审或者司法机关决定再审的风险、因执行错误而执行回转的风险等,对这些跟诉讼密切有关的风险,企业家们也不应忽视第五,败诉后慎重选择申诉在各类诉讼中,企业及其诉讼代理人尽管竭尽全力,有的时候也难免在终审中败诉尽管各类诉讼法都规定了再审程序(审判监督程序),但在我国目前的司法体制下,再审立案的标准较高、立案率低、再审周期长、诉讼成本更高,企业在作出申诉决策时还是应该慎重从事在作出决策前应聘请有经验的律师就申诉的可行性进行周密论证(要紧就证据与事实认定问题、法律适用问题)并就申诉中可能存在的各类风险作出评估与预测第六,合理预测与评估诉讼行为本身对企业或者企业家所带来的机遇或者风险,积极采取各类应对措施诉讼行为本身对企业而言,从某种程度上讲事实上就是一把双刃剑它能够让该企业的客户、消费者、股民等认真审视企业的经营理念与服务理念,对他们而言,企业在生产经营中出点小的偏差是难免的,关键是企业是否勇于承担责任,并以此为标准来决定该企业与品牌是否值得信赖面临诉讼,企业应对失当,能够使企业的品牌形象与声誉一落千丈(上市公司一旦涉诉更会严重影响其股价);应对得当,则会博得更多客户与消费者的信赖合同履行中防范风险的一些法律技巧
(一)商业秘密保密责任、缔约过失
(二)管辖权约定
(三)附条件或者期限生效的合同
(四)充分运用定金、抵押、保证人等担保手段
(五)代位求偿权、撤销权加强合同管理
(一)委托书明确人员、权限、时间,处理事项
(二)介绍信编号、不给空白
(三)公章使用登记,专人管理合同法(提纲)概论合同的概念平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议合同的要件主体合格、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益合同订立前的注意事项
(一)资信调查对拟签约对象进行资信调查包含工商登记全面情况、公司实际经营现状、已往的与现在存在的涉诉情况、公司高管的信用状况(包含有无刑事处罚记录)等
(二)合同的担保即由交易对方提供财产或者保证人来保证合同的履行,前者称之物的担保,后者称之信用担保合同签订时的注意事项
(一)合同的要紧权利义务条款需约定清晰,具有可操作性不一致的合同要紧条款可能不一样,但基本都应具备标的、数量、质量、价格、履行时间、履行地点几个要件
(二)合同中的违约责任条款承担违约责任的方式包含实际履行;修理、重作、更换、减少价款等;赔偿缺失;支付违约金;定金;
(1)、违约责任最好在合同条款中规定明确,否则要求对方承担违约责任时需对产生的缺失承担举证责任
(2)违约责任中的定金条款注意区别“定金”与“订金”
(三)合同中的解除条款解除合同就是令双方的关系回归到签订合同之前的状态分法定的解除条件与约定的解除条件在合同订立时可约定一些合同解除条款,规定在什么情况下能够解除合同,以便掌握主动权
(四)合同中的争议解决条款
(1)能够约定仲裁条款;
(2)能够约定管辖法院注意尽量争取约定在己方所在地仲裁或者诉讼
(五)关于格式合同的问题关于大量发生的,基本类似的交易,能够预先制作好统一的合同版本,这样便于重复使用,也能够减少出错的机会但应注意法律对格式条款的一些限制条件
(六)合同的附件一些复杂的合同往往需要订立附件,合同的附件通常与合同具有同等效力注意合同的附件也应该有双方的盖章确认
(七)合同的补充协议补充协议是对原合同的补充或者变更,补充合同的当事人应与原合同一致在有担保的合同中要特别注意,由于主合同没有通过担保人同意而变更的,担保人可能不再承担担保责任
(八)与公司签约时需注意是否为公司公章或者合同专用章,与自然人签约需注意确认其真实身份、住址,留有身份证号码或者身份证复印件
(九)代理人签约需确认代理人的代理权限注意授权的范围与期限,特别是借款合同及担保合同
(十)表见代理的问题
三、合同履行中的注意事项
(一)合同履行中往来函件的签收与储存
(二)合同内容约定不明确的应按《合同法》第61条与62的有关规定履行
(三)合同履行中的向第三人履行与由第三人履行注意在有书面根据的情况下才可同意
(四)同时履行抗辩权负有同时履行义务的,在对方没有履行时,我方能够暂不履行如出现双方互不信任的情况,可约定将履行标的交由第三方操纵
(五)不安抗辩权在有证据证明对方可能无法履行合同时,能够中止履行
(六)对可撤销合同要及时行使撤销权包含下列情形
1、合同是因重大误解而订立的
2、在订立合同时显失公平的
3、一方以欺诈、胁迫的手段或者者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
(七)债务抵消权及其行使当事人互相负有到期的债务,而且债务的品种相同,任何一方都能够将自己的债务与对方的债务抵消
四、合同纠纷的处理对方违约时
(一)及时向对方指出,并给予对方一定的期限自行改正;
(二)对方不改正的,自行采取适当措施防止缺失进一步扩大;
(三)及时主张权利
(四)注意行使解除合同权的程序
(五)注意诉讼时效诉讼时效为两年,及时提起诉讼或者通过定期催收行为中断诉讼时效最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释为正确审理人身损害赔偿案件,依法保护当事人的合法权益,根据《中华人民共与国民法通则》、《中华人民共与国民事诉讼法》等有关法律规定,结合审判实践,就有关适用法律的问题作出的有关解释于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过,2003年12月28日颁布,2004年5月1日起实施共计三十六条第一条因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产缺失与精神损害的,人民法院应予受理木条所称“赔偿权利人”,是指因侵权行为或者者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人与死亡受害人的近亲属本条所称“赔偿义务人”,是指因自己或者者他人的侵权行为与其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者者其他组织第二条受害人对同一损害的发生或者者扩大有有意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,能够减轻或者者免除赔偿义务人的赔偿责任但侵权人因有意或者者重大过失致人损害,受害人只有通常过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,能够减轻赔偿义务人的赔偿责任第三条二人以上共同有意或者者共同过失致人损害,或者者虽无共同有意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任二人以上没有共同有意或者者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者者原因力比例各自承担相应的赔偿责任第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第•百三十条规定承担连带责任共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任安全保障义务人承担责任后,能够向第三人追偿赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外第七条对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者者其他教育机构,未尽职责范围内的有关义务致使未成年人遭受人身损害,或者者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任第八条法人或者者其他组织的法定代表人、负责人与工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二I•一条的规定,由该法人或者者其他组织承担民事责任上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因有意或者者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任雇主承担连带赔偿责任的,能够向雇员追偿前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者者指示范围内的生产经营活动或者者其他劳务活动雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任但定作人对定作、指示或者者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任第十一•条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人能够请求第三人承担赔偿责任,也能够请求雇主承担赔偿责任雇主承担赔偿责任后,能够向第三人追偿雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人明白或者者应当明白同意发包或者者分包业务的雇主没有相应资质或者者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任属于《工伤保险条例》调整的劳动关系与工伤保险范围的,不适用本条规定第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任被楮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任帮工人存在有意或者者重大过失,赔偿权利人请求帮工人与被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但能够在受益范围内予以适当补偿帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任第三人不能确定或者者没有赔偿能力的,能够由被帮工人予以适当补偿第十五条为保护国家、集体或者者他人的合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权人、不能确定侵权人或者者侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的,人民法院应予支持第十六条下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外
(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因保护、管理瑕疵致人损害的;
(二)堆放物品滚落、滑落或者者堆放物倒塌致人损害的;
(三)树木倾倒、折断或者者果实坠落致人损害的前款第
(一)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任第十七条受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用与因误工减少的收入,包含医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用与因丧失劳动能力导致的收入缺失,包含残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,与因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第•款规定的有关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费与受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费与误工缺失等其他合理费用第十八条受害人或者者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者者继承但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外0与不能辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力的人,其民事行为能力就受到限制法人的行为能力是特殊的行为能力,要根据其核准的生产经营与业务范围活动还有领有《营业执照》的法人的分支机构,能够以自己的名义独立从事民事活动,无《营业执照》的则不能独立从事民事活动法人重点审查履约能力、注册资本、商业信誉、法人资格同时应审查经营范围与法人的权利能力与行为能力是否一致比如在建德洋溪的源房地产开发有限公司当时注册资金为1000万,后增加注册资金,要求会计师事务所进行增资验资,由律师所出具报告关于法人主体,应重点审查的基本经营文件有
(1)工商营业执照;
(2)组织机构代码证;
(3)税务登记证;
(4)法定代表人授权委托书;
(5)有关的代理合作授权证明;
(6)法人或者代理人身份证明文件,包含法定代表人证书、身份证等
(7)有关资质证明履约能力、注册资本、商业信誉、法人资格经营范围与法人的权利能力与行为能力一致比如去年某银行对一客户进行贷款的发放,银行有关部门均进行调查、核实,领导为保资金安全,委托律师进行调查,出具律师的资信调查报告比如今年建德石屏的一企业,将一窑体工程发包给没有资质的人进行施工,在施工中分包的人雇用一雇员发生事故,法院判发包企业承担连带责任第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人能够请求第三人承担赔偿责任,也能够请求雇主承担赔偿责任雇主承担赔偿责任后,能够向第三人追偿雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人明白或者者应当明白同意发包或者者分包务的雇主没有相应资质或者者安全生产条件的,应当第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历与诊断证明等有关证据确定赔偿义务人对治疗的必要性与合理性有异议的,应当承担相应的举证责任医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费与其他后续治疗费,赔偿权利人能够待实际发生后另行起诉但根据医疗证明或者者鉴定结论确定必定发生的费用,能够与已经发生的医疗费一并予以赔偿第二十条误工费根据受害人的误工时间与收入状况确定误工时间根据受害人同意治疗的医疗机构出具的证明确定受害人因伤致残持续误工的,误工时间能够计算至定残日前一天受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,能够参照受诉法院所在地相同或者者相近行业上一年度职工的平均工资计算第二十一条护理费根据护理人员的收入状况与护理人数、护理期限确定护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理人员原则上为一人,但医疗机构或者者鉴定机构有明确意见的,能够参照确定护理人员人数护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,能够根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年受害人定残后的护理,应当根据其护理依靠程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者者转院治疗实际发生的费用计算交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合第二十三条住院伙食补助费能够参照当地国家机关通常工作人员的出差伙食补助标准予以确定受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费与伙食费,其合理部分应予赔偿第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者者农村居民人均纯收入标准,自定残之口起按二十年计算但六十周岁以上的年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,能够对残疾赔偿金作相应调整第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算伤情有特殊需要的,能够参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准辅助器具的更换周期与赔偿期限参照配制机构的意见确定第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出与农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁被扶养人无劳动能力乂无其他生活来源的,计算二十年但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者者农村居民人均年生活消费支出额第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者者死亡赔偿金能够按照其住所地或者者经常居住地的相关标准计算被扶养人生活费的有关计算标准,依照前款原则确定第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条与本解释第二条的规定,确定第十九条至第二十九条各项财产缺失的实际赔偿金额前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付第三十二条超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者者残疾赔偿金的,人民法院应予受理赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者者没有劳动能力与生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付有关费用五至十年第三十三条赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的,应当提供相应的担保人民法院能够根据赔偿义务人的给付能力与提供担保的情况,确定以定期金方式给付有关费用但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金与精神损害抚慰金,应当一次性给付第三十四条人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式与每期给付标准执行期间有关统计数据发生变化的,给付金额应当适时进行相应调整定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付不受本解释有关赔偿期限的限制第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”,按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市与经济特区与计划单列市上一年度有关统计数据确定“上一年度”,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度第三十六条本解释自2004年5月1日起施行2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,适用本解释的规定已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的,不适用本解释的规定在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容与本解释不一致的,以本解释为准最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行根据《中华人民共与国民法通则》、《中华人民共与国合同法》、《中华人民共与国招标投标法》、《中华人民共与国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第
(五)项的规定,认定无效一承包人未取得建筑施工企业资质或者者超越资质等级的;二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
(三)建设工程务必进行招标而未招标或者者中标无效的第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照下列情形分别处理(■)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(-)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持因建设工程不合格造成的缺失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院能够根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持第六条当事人对垫资与垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行公布的同期同类贷款利率的部分除外当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持
(一)明确表示或者者以行为说明不履行合同要紧义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的第九条发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持
(一)未按约定支付工程价款的;
(二)提供的要紧建筑材料、建筑构配件与设备不符合强制性标准的;三不履行合同约定的协助义务的第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的缺失第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任(-)提供的设计有缺陷;
(二)提供或者者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
(三)直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程与主体结构质最承担民事责任第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照下列情形分别处理(-)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之口为竣工口期第十五条建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间第十六条当事人对建设工程的计价标准或者者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款因设计变更导致建设工程的工程量或者者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,能够参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者者计价标准结算工程价款建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息第十八条利息从应付工程价款之日计付当事人应付款时间没有约定或者者约定不明的,下列时间视为应付款时间
(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之口;
(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日第十九条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发牛•的,能够按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量第二十条当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与通过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持第二十三条当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地.第二十五条因建设工程质量发生争议的,发包人能够以总承包人、分包人与实际施工人为共同被告提起诉讼第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院能够追加转包人或者者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任.第二十七条因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任保修人与建筑物所有人或者者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任第二十八条本解释自二五年一月一日起施行施行后受理的第一审案件适用本解释施行前最高人民法院公布的司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准第九章买卖合同O第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同第一百三十一条买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外还能够包含包装方式、检验标准与方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款第一百三十二条出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者者出卖人有权处分法律、行政法规禁止或者者限制转让的标的物,依照其规定第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者者当事人另有约定的除外第一百三十四条当事人能够在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务第一百三十六条出卖人应当按照约定或者者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证与资料第一百三十七条出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人第一百三十八条出卖人应当按照约定的期限交付标的物约定交付期间的,出卖人能够在该交付期间内的任何时间交付第一百三十九条当事人没有约定标的物的交付期限或者者约定不明确的,适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定第一百四十条标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间第一百四十一条出卖人应当按照约定的地点交付标的物当事人没有约定交付地点或者者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定
(一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;
(二)标的物不需要运输,出卖人与买受人订立合同时明白标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不明白标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者者当事人另有约定的除外第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者者约定不明确,依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担第一百四十六条出卖人按照约定或者者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担第一百四十七条出卖人按照约定未交付有关标的物的单证与资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人能够拒绝同意标的物或者者解除合同买受人拒绝同意标的物或者者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担第一百四十九条标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利第一百五十条出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外第一百五十一条买受人订立合同时明白或者者应当明白第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务第一百五十二条买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,能够中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求第一百五十四条当事人对标的物的质量要求没有约定或者者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用本法第六十二条第一项的规定第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人能够依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任第一百五十六条出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物对包装方式没有约定或者者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,应当按照通用的方式包装,没有通用方式的,应当采取足以保护标的物的包装方式第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验没有约定检验期间的,应当及时检验第一百五十八条当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者者质量不符合约定的情形通知出卖人买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者者质量符合约定当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者者应当发现标的物的数量或者者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人买受人在合理期间内未通知或者者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定出卖人明白或者者应当明白提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款对价款没有约定或者者约定不明确的,适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定第一百六十条买受人应当按照约定的地点支付价款对支付地点没有约定或者者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人应当在出卖人的营业地支付,但约定支付价款以交付标的物或者者交付提取标的物单证为条件的,在交付标的物或者者交付提取标的物单证的所在地支付第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款对支付时间没有约定或者者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人应当在收到标的物或者者提取标的物单证的同时支付第一百六十二条出卖人多交标的物的,买受人能够接收或者者拒绝接收多交的部分买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的应当及时通知出卖人第一百六十三条标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有第一百六十四条因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物第一百六十五条标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人能够就该物解除,但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的,当事人能够就数物解除合同第一百六十六条出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人能够就该批标的物解除出卖人不交付其中一批标的物或者者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的,买受人能够就该批与今后其他各批标的物解除买受人假如就其中•批标的物解除,该批标的物与其他各批标的物相互依存的,能够就已经交付与未交付的各批标的物解除第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人能够要求买受人支付全部价款或者者解除合同出卖人解除合同的,能够向买受人要求支付该标的物的使用费第一百六十八条凭样品买卖的当事人应当封存样品,并能够对样品质量予以说明出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同第一百六十九条凭样品买卖的买受人不明白样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准第一百七十条试用买卖的当事人能够约定标的物的试用期间对试用期间没有约定或者者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,由出卖人确定第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内能够购买标的物,也能够拒绝购买试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买第一百七十二条招标投标买卖的当事人的权利与义务与招标投标程序等,依照有关法律、行政法规的规定第一百七十三条拍卖的当事人的权利与义务与拍卖程序等,依照有关法律、行政法规的规定第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定第一百七十五条当事人约定易货交易,转移标的物的所有权的,参照买卖合同的有关规定
一、常见法律风险分析
(一)转包、违法分包引起的法律风险与雇主承担连带赔偿责任
2、当事人能够委托代理人订立合同代理包含委托代理、法定代理、指定代理委托代理基于授权而发生的代理如企业的采购员为企业订立买卖合同,就是委托代理如有授权发托书、介绍信就是授权书
3、合同订立的合意合同法第13条规定”当事人订立合同,采取要约、承诺方式”即要约与承诺是合同订立的两个必经阶段,如买卖合同,客户提出买汽车1辆,对方同意,即合同成立,如改变数量或者单价,则为新要约
(一)合同订立部分要紧讲三个内容合同内容
1、当事人名称或者姓名与住所;
2、标的(全称、具体品种、规格、型号、等级、花色);
3、数量(具体明确);
4、质量(标准或者双方特殊性要求的标准);
5、价款或者报酬;
6、履行期限、地点、方式;
7、违约责任(定金、违约金);
8、解决争议方法(仲裁、诉讼);还有包装方式、检验标准与方法、结算方式、合同的份数、使用文字及其效力,签订地点、签订时间、签名
9、其它约定事项如不可抗力、责任的免除条件、发票的开据等
1、要约的含义及有关内容要约一一在《中华人民共与国合同法》第十四条中有明确的定义”要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定在建筑业利润微薄的形势下,建筑企业转包与违法分包的行为屡见不鲜,存在较大法律风险.直接风险建筑法、合同法与招标投标法等法律法规,均禁止工程转包与非法分包,若有此行为,总包方将面临下列法律风险一是被收缴转包与违法分包的违法所得;二是被处以行政罚款;三是被限定市场准入我国的铁路工程信誉评价与公路工程信誉评价标准中明确规定假如发现施工单位存在转包、非法分包行为,总包方的信誉等级直接降至D级.间接风险对总包方而言,转包、非法分包还存在三种间接法律风险一是对分包方发生的大小安全事故承担连带责任;二是对分包方承包工程中发生的经营行为承担连带责任;三是对分包工程的质量事故承担责任而且,在转包、违法分包行为中,关于总包方而言,相对主体为自然人的风险远远大于相对主体为具有独立法人资格的法人原因有四方面一是与自然人签订合同不管在何种情况下皆是无效合同,而根据现行法律法规,假如分包人具有独立法人资格与一定资质等级且经业主同意可进行部分工程分包在实践中,行政执法机关对此违法行为的处罚力度也较小二是自然人与法人相比偿债能力较差一些自然人因实力较弱,在材料采购、设备租赁等方面常常以总承包人名义对外经营,甚至有些未能结清债务一走了之若债权人诉之法院,总承包人往往承担连带责任而承担连带责任后因自然人转移财产或者消失造成行使追偿权困难三是自然人在施工过程中履约能力较差一些自然人施工进度、工程质量屡出问题,被清理出场当清场时,个别分包人不顾自身信誉,纠集闲散人员进行阻工、趁机向总承包人索要清场费四是自然人所使用劳务工人与总承包人之间是否存在事实劳动合同关系,也是总包方不可忽视的风险
(二)先干活后签约引起的法律风险一是在合同签约前分包方对内对外发生的纠纷不好界定如签约前若发生清场,对工程单价、工程量的认定,双方难免扯皮二是合同签订的程序不符合法律规定,造成合同生效时间与履约时间不符三是后期合同谈判陷入被动由于分包方先入为主,在合同单价、工程量、违约条款、管辖条款等重要条款上,总包方陷入被动四是若合同要紧条款未达成共识,存在清场等经营风险
(三)管理不到位引起的法律风险一是项目计量程序不规范二是项目完工后结算不及时,将小矛盾演变成了大矛盾有的项目分包方工程早就完工了,但迟迟不予结算,导致分包方起诉封账,结果是“赔了夫人又折兵”,不但要付工程款,而且还得支付诉讼费、违约金、利息等三是对分包方层层转包的行为听之任之,没有采取有效措施四是履行合同不认真履行合同时务必慎重,否则,就会形成不利的事实与证据有的项目没有意识到这一点,给分包方的材料商批条子、代付款,分不清两者的法律关系五是变更、解除手续不全分包方已退场,但项目没有解除合同,使双方的法律关系处于悬而未决的状态而项目乂组织新的分包方进场,形成新的分包关系,使新旧分包方所完成的工程量不易分清六是印章管理失控有些项目为规避检查与便于统一管理,经常将分包方进行内部编制并为其刻制内部公章由于对刻制公章没有妥善管理,造成分包方以此公章对外从事经营活动,形成了“表见代理”一旦发生法律纠纷,没有授权的被代理人(总包方)就要对善意相对人承担责任七是提供担保有些分包方因经济实力弱,在对外发生业务时,相对人为保障自己债权得以充分实现,往往要求总包方进行担保而总包方的个别办事人员缺乏法律意识,在未充分考虑风险的情况下给对方加盖项目部公章,形成了担保的事实八是代分包方支付债务在项目管理过程中,代外协队伍支付债务而后扣其工程款的行为并不鲜见此种代付行为本身没有错,但往往由于手续不健全,可能引起法律风险九是基础资料不扎实目前.,项目基础资料不扎实的事实大量存在,如对分包方进行的材料供应、税款的扣缴、变更费用的承担等应承担的费用没有其签字,仅有总包方扣款单;甚至与分包方的结算单上也仅有总包方签字假如出现纠纷,按照证据规则,总包方将处于被动另外,由于大多数分包方抗风险能力弱,导致其在没有赚到预期利润时不讲诚信,结算时想尽办法“补救”;还有个别分包方恶意欺诈
(四)合同条款不严谨引起的法律风险一是工程量与收方程序约定不清在分包合同中,双方约定基本都是暂定工程量约定暂定量本来无可厚非,但务必在合同中清晰地约定实际量的收方程序有些项目收方主体随意性大,对分包方施工量确定既有技术负责人的签证,也有技术员的签证,甚至还有领工员与其他人员签证,这样造成的后果是分包方拿着项目任何人的签单都能够要求工程结算二是违约条款约定不利本来,合同中约定违约条款对督促合同履行有促进作用实际操作中,由于一些约定对总包方不利,导致总包方无法充分利用违约条款保护自身利益三是现金履约保证金条款未能充分发挥效能为保证与分包方合作顺利进行,总包方常常要求分包方缴纳一定比例现金履约保证金在实际操作中,分包方常常往常期投入大、资金周转不开为由,导致此条款不能落实四是调价索赔约定不清实际发生的变更价款与业主批复的调价索赔数额常有一定差距,故对调价索赔问题在合同中应有明确约定否则,将带来法律风险根据最高人民法院司法解释,总包方与分包方的结算以实际施工量为准,假如分包方的工程量总包方未得到业主认可,总包方将承担由此导致的法律风险
二、法律风险防范措施针对以上法律风险,结合目前建筑市场实际,笔者提出如下防范措施
(一)慎重选择外协队伍一是多渠道考察分包方的业绩及其信誉对分包方的垫资能力、社会信誉、施工能力、业绩与技术设备配置等全方位进行熟悉,杜绝不良分包方进入二是建立黑名单机制目前,有些分包方在协作中难于管理,不但不配合而且阻工,关于这样的队伍应该清理三是坚决避免与自然人合作
(二)严格落实制度有些法律风险是因队伍没有选择好引起的,而有些是因双方协作中制度执行不到位引起的因此,在与分包方的合作中,一定要加大制度执行力度一是不管大小活务必先签约,坚决避免事后签订合同二是充分地利用好履约金与违约条款与外协队伍协作务必按照标的交纳履约保证金履约保证金不要从工程款中扣,应该在合同签订后交纳,同时将交纳履约保证金作为合同生效条件之一同时,耍在违约条款中约定,由于业主原因造成发包方的责任应当免除三是严格收方与结算程序关于企业内部制定的收方与结算程序一定要表达在双方合同中,否则,本单位的工作程序对外协队伍没有约束力四是在协作过程中基础资料一定要扎实这里的基础资料不仅包含支付、收方、结算等书面资料,也包含双方在协作中一些细小情况的约定五是把好工程款支付关,力诫超付,以便承担连带责任后及时得到追偿
(三)加强双方沟通一是要以合作者的姿态对待分包方二是在按照合同适当履行义务时,经常与分包方进行沟通,给其支持与帮助分包方在施工中也不容易,他们面临的困难也是总包方的困难,帮助他们解决难题也是帮助自己解决难题三是严禁项目管理人员发生吃、拿、卡、要行为“天下没有白吃的午餐”,分包方付出1元钱,可能想从总包方得到100元发生此种行为不仅使企业效益流失,而且会滋生腐败目前,分包方以“打官司”制造经济效益的情况已不罕见在处理此类案件时,总包方面临着许多难题一是承担无效合同的民事责任根据合同法的规定除了建设方同意的专项工程分包与劳务分包之外,工程分包行为为无效民事法律行为,双方签订的合同为无效合同二是不敢维权总承包方与分包方的有些纠纷是业主原因造成的但是,由于总承包方面对的是长期合作的业主,在权益受到侵害时顾虑较多三是“据实结算”对总包方不利根据最高院司法解释,分包方既能够主张以无效合同中约定的单价结算,也能够要求“据实结算”“据实结算”即面临着鉴定鉴定机构通常按照当地行政主管部门的定额确定单价,按照双方提供的基础资料确定工程量为避免这些不利情况的发生,总包方有必要与分包方之间保持良好沟通
(四)加强劳务分包管理劳务分包俗称包工不包料,其特征是分包方务必具有劳务资质,分包的对象是劳务作业而不是工程实行劳务分包能规避如下风险一是双方结算时分歧较少二是能有效规避用工风险三是管理难度小在劳务分包中,层层分包的可能性减少了,分包方发生的材料买卖、设备租赁等合同之债也减少了减少了容易扯皮的环节,那管理难度自然降低了四是利润得以保留工程费由直接费、间接费、利润、税款四部分构成转包、分包意味着将四部分费用全部包出去,而劳务分包仅仅分包了直接费中的工费有些人认为转包中提取了2%〜5%的管理费,那算是纯利润,事实上不然这几个点的管理费使总包方承受着巨大的法律风险与经营风险,很可能得不偿失
(五)加强对管理人员的法律知识普及实践说明,大多数案件是由于项目管理人员法律意识不强、法律知识欠缺造成的鉴于目前还不能指望从社会上找足够的律师到企业中来从业,只能企业内部想办法笔者认为,对现有管理人员不断地进行法律知识的普及,是解决法务资源短缺的重要途径建设施工合同若干法律问题-一讲座提纲
1、感受♦工程技术人员与律师的思维方式的差别♦干完工程而得不到工程款的案例♦律师诉讼策略与证据材料的关联
2、工程合同订立♦合同条款中应注意的问题A、关于保修期B、部分工程承包合同或者专业分包合同约定以“整体验收”或者“结构验收”为付款条件C、“待建设方支付工程款后,总包方再支付分包方工程款”D、“未达到xx标准,未达到xx奖标准,罚款扣款xx元”E、在钢结构合同中“最终工程量以xx图为准据实结算”F、种种“处罚”、“罚款”的效力G、要充分考虑材料涨价等风险因素H、要注意设置“送达方式”的条款I、关于工期的约定J、付款节点约定的清晰明确具体、可操作性强K、作为承包人义务的条款应明确具体,但不可过于琐碎,诉讼时有举证问题♦示范文本使用中应注意的问题(以FIDIC条件为例)A、F1D1C合同条件与中国示范文本是有较大差异的产生差异的原因有多种因素B关厂现场数据的约定与我国《建设工程质量管理条例》的矛盾C、红皮书
13.7条约定的“因政策改变的调整”与我国情势变更原则归责的差异D、“工程师”与监理单位的不一致E、雇主或者工程师批准设计与中国设计批准程序差异F、工程竣工验收质量标准G、缺陷通知期限与质量保修期H、雇主指定分包商与不明确的分包规则I、仲裁的法律适用
3、建设工程合同无效及后果♦工程合同无效的常见形式与规定
①承包人未取得建筑施工企业资质或者者超越资质等级的;
②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工;
③建设工程务必进行招标而未招标或者者中标无效的
④非法转包;
⑤违法分包
⑥不具备项目前期手续
⑦非法拆借与垫资的差异♦工程合同无效的后果
①按约付款;
②收缴当事人已经取得的非法所得
③合同相对性被突破
④从合同无效,合同约定条款无效
⑤行政责任
⑥设计合同无效与施工合同无效处理差异
4、工程合同履行及承包商的诉讼策略与技巧♦细审合同♦巧用法律♦保守的举证方法♦未雨绸缪的管理方法审查《建设工程施工合同》应注意事项广义的合同文件构成包含合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书除以上外,双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件同样视为合同的构成部分,这些文件均与合同造价或者最终结算密切有关,须予以明确目前使用的《建设工程施工合同》由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分构成审查时应注意下列几方面的事项
一、协议书部分:
1、内容填写是否齐全清晰;
2、章印是否齐全清晰;
3、合同总价款大小写是否一致;
4、对方开户行帐号住所法定代表人委托代理人是否填写正确;
5、承包范围界定是否清晰;
6、质量标准是否明确合格、优良等
二、审查发包人资质等级及履约信用:根据我国法律规定,从事房地产开发的企业务必取得相应的资质等级,承包人承包的项目应当依法批准立项,违反规定将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效对承包人的审查内容要紧包含
1、承包企业的企业法人营业执照是否合法;
2、承包企业是否取得相应的资质等级及经营资格;
3、审查承包企业招投标手续是否符合法律规定等
三、工期、质量约是:
1、工期
(1)竣工日期有“验收合格之日”“交付使用之日”“申请验收之日”之说,应当在合同中明确注明,并约定开工、竣工应办理什么手续、签署什么文件
(2)双方当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按下列情形分别处理建设工程经竣工验收合格的,以竣工险收合格之日为竣工日期;承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工险收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期
(3)工期延误在合同文本通用条款中列出了工期延误时应予以顺延的原因,承包人在工期顺延情况发生后天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告,工程师在收到报告后天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期
2、质量:
(1)《建设工程质量管理条例》规定,工程竣工验收应由建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位进行,合同中应明确约定参加脸收的单位、人员,使用的质量标准、验收程序,须签署的文件及产生质量争议的处理办法等
(2)是否明确隐蔽与中间验收双方的义务及验收程序合同审查第一步形式审查
(一)将合同文件本身分为三部分开头(合同名称、编号、双方当事人)正文(第一条至最后一条)签署部分(即双方签字盖章与签署时间)形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方常见的错误有当事人名称不一致、不完全、错误或者矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等
(二)形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等有关材料看有关文件之间内容是否有矛盾之处第二步实质审查要紧是对合同正文的审查,这是合同最关键的内容,包含
一、合同条款是否完备、合法;
二、合同内容是否公平,是否严重损害本单位利益;
三、条款内容是否清晰,是否存在重大遗漏或者严重隐患、陷阱合同条款是否完备的审查标准,以买卖合同为例
1、双方名称或者姓名与住所列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号
2、标的动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称与座落地点
3、数量数量要清晰、准确,计量单位、方法与工具符合国家或者者行业规定
4、质量国家有强制性标准的,要明确标准代号全称可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限与条件、质量异议期限与条件等
5、价款或者报酬合同明确规定价款或者报酬数额、计算标准、结算方式与程序
6、履约期限、地点或者方式履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式与结算方式应具体、清晰
7、违约责任应明确规定违约责任,赔偿金数额或者具体计算方法
8、解决争议的方法选择诉讼或者者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者者仲裁机构仲裁”的条款约定通过诉讼解决的,还能够约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称在选择时尽选择本地法院或者仲裁委员会管辖,以便于更好地保护本单位利益
9、合同生效条款通常应当写明“合同自合同双方(或者者各方)法定代表人或者者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”如合同有固定期限的,还应当写明“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止关于法律法规规定应当经批准或者者登记后生效的,或者者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理有关手续
10、清洁文本条款合同中应当写明“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议合同正文中任何非打印的文字或者者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力”在签署过程中,应注意当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者者空白未填写的情况存在要约的成立有两个条件
1、内容具体明确,要约不能含混不清,应当明明白白也就是说,要约务必有足以使合同成立的必备条款合同法第12条规定合同通常包含下列条款当事人的名称或者者姓名与住所、标的、数量、质量、价格或者者报酬、履行期限、地点与方式、违约责任、解决争议的方法这条规定只起合同示范条款的作用,并不是合同成立的必备条款比如1一个是横冈公司、贵州公司与湖南汩罗一个公司签订的环保设备合同这个合同中一个对方履行期限没有什么是合同的必备条款呢?合同法第61条规定”合同生效后,当事人就质量、价格或者者报酬、履行地点等内容没有约定或者者约定不明确,能够协议补充,不能达成协议补充的,按照合同条款或者者交易习惯确定”合同法第62条规定“按61条仍不能确定的,则质量不明确,按国家标准、行业标准,没有则按通常标准或者者符合合同目的的特定标准;价格不明确,按市场价格,如有政府定价、指导价,从其规定,履行地点不明确给付货币的,在同意货币一方,交付不动产,在不动产所在地,其他的在履行义务一方;履行期限不明确,可随时履行,但要给对方必要的准备时间”上述规定说明,要约只要注明了当事人的名称、标的、数量即可,没有这三个内容,合同无法成立并履行但实际上,示范条款最好都具备没有这些条款将会有许多争议,不利于合同履行
2、说明经对方承诺,本人即同意要约的约束通常来说,你提出一个要约,上面不可能写“假如你承诺,合同就成立”的字眼,但要注意假如寄给或者交给他人一张要货的函件或者文件,内容又比较全面,有标的、数量、价格等,应视为对方一承诺,你就愿意受约束有一种行为,如电视上打广告,宣传一种健身器材如何如何好,并说其中,前8项是《合同法》第12条列出的内容合同审查时重点关注违约责任的约定是否清晰、完整、公平,是否严重损害一方利益或者者是否存在陷阱合同条款内容是否合法,事实上就是要审查合同条款或者者内容是否违反国家的法律法规,是否构成无效的情形在这里,熟悉有关合同法条文是最起码的要求合同条款是否公平,是否清晰,审查时没有固定的方法,只有逐字逐行地看,认真地看,提高文字懂得与驾驭能力也是相当重要的签订《建设工程施工合同》的注意事项
一、建设工程合同主体
1、在签订建设工程合同中发包人应切实注意承包人的资格由于一项工程,事关重大,其不仅关涉到财产的缺失,而且关涉到工程使用者的生命安全,合同当事人的选择在建设工程合同中至关重要,选择建设工程合同的主体应从下列几个方面考虑1资质能力,是否具有从事建设工程的资格;2施工能力;3财务情况,承包人的资金状况;4承包人的人才技术状5承包人的社会信誉;注意承包方的二级公司与工程处不能对外签订合同
2、更应注意承包商的主体资格与履约能力
3、合同签字、盖章的主体应与发包人、承包人主体相一致
二、建设工程总包与分包在合同的签订形式上、就存在总包合同与分包合同两种具体形式它分别由勘察、设计、施工三项工程构成能够包给一个单位签订总包合同再由总包单位与其他单位签订分包合同,各分包单位在勘察、设计、施工的进度、质量,与工程造价等方面、对总包单位全面负责根据《合同法》规定,发包人能够与总承包人订立建设工程合同,也能够分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人
三、建设工程合同的要紧条款其合同的要紧条款,即合同的要紧内容与核心,确定了双方当事人的权利与义务它既是顺利履行合同的保障,也是合同争议时解决纠纷的根据对此务必全面明确的加以规定
1、关于监理工程建设实行监理制度,对保证工程质量关系重大《合同法》专门规定,建设工程实行监理的,发包人应当与监理使用书面形式订立委托监理合同发包人与监理人的权利与义务与法律责任,应当依照《合同法》委托合同与其他有关法律如建筑法、行政法规的规定
2、关于工期
1、开工日期前明确
2、竣工日期需要明确
3、合同价款应注意
1、《协议书》第5条“合同价款”的填写,应根据建设部第107号令第11条规定,非招标工程合同价款由发包人承包人根据工程预算在协议书内约定”
2、合同价款是双方共同约定的条款,要求第一要协议,第二要确定暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款,约而不定的造价不能作为合同价款
4、发包人工作与承包人工作条款应注意
1、双方各自工作的具体时间要填写准确
2、双方所做工作的具体内容与要求应填写全面
3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方缺失的范围、具体责任与计算方法要填写清晰
5、对工程进度拨款与竣工结算程序做出全面规定通常情况下,工程进度款按月付款或者按工程进度拨付,但如何申请拨款,需报何种文件,如何审核确认拨款数额与双方对进度款额认识不•致时如何处理,往往缺少全面的合同规定,引起争议,影响工程施工通常合同中对竣工结算程序的规定也较粗,不利操作因此,合同中应特别注重拨款与结算的程序约定
6、合同价款及调整条款应注意填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式,约定一种写入本款注意事项I>使用固定价格应注意明确包死价的种类如总价包死、单价包死,还是部分总价包死,以免履约过程中发生争议
2、使用固定价格务必把风险范围约定清晰
3、应当把风险费用的计算方法约定清晰双方应约定一个百分比系数,也可使用绝对值法
4、关于风险范围以外的风险费用,应约定调整方法
7、工程预付款条款应注意
1、填写第24条款的根据是建设部第107号令
2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算
3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或者相对时间
4、应填写约定扣回工程款的时间与比例
8、工程进度款条款应注意
1、填写第26条款的根据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号15条
2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量,相应的单价及有关计价根据计算
3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择按月结算、分段结算、竣工后一次结算小工程及其它结算方式
9、材料设备供应条款应注意
1、填写第
27、28条款时应全面填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间与地点
2、应约定供应方承担的具体责任
3、双方应约定供应材料与设备的结算方法能够选择预结法、现结法、后结法或者其他方法
10、违约条款应注意
1、在合同第
35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条预付款、第26条工程进度款、第33条竣工结算的违约应承担的具体违约责任
2、在合同第
35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任
3、还应约定其它违约责任
(4)、违约金与赔偿金应约定具体数额与具体计算方法,要越具体越好,具有可操作性,以防止事后产生争议
11、争议与工程分包条款应注意
(1)、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式,还是选择诉讼方式,双方应达成一致意见
(2)、假如选择仲裁方式,当事人能够自主选择仲裁机构仲裁不受级别地域管辖限制
(3)、假如选择诉讼方式,应当选定有管辖权的人民法院(诉讼是地域管辖)
(4)、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意,禁止分包单位将其承包的工程再分包
12、关于合同生效本合同双方约定“合同双方盖章后生效”作用不要写“合同双方签章后生效”或者“合同双方签字及盖章后生效”,避免合同无效的可能性
13、合同订立地点填写“本方”作用日后一旦发生纠纷,公司所在地法院拥有诉讼管辐权
14、关于补充条款
(1)、需要补充新条款或者哪条、哪款需要细化、补充或者修改,可在《补充条款》内尽量补充,按顺序排列如
49、50……
(2)、补充条款务必符合国家、现行的法律、法规,另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致要杜绝“阴阳合同”在某家商店有买,这是不是要约呢?在通常情况下不是,它叫做要约邀请合同法第15条规定”要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”要约邀请与要约的区别第一,性质不一致,要约是自己主动提出愿意订立合同,以订立合同为目的要约邀请是希望对方主动提出愿意订立合同;第二,内容不一致,要约须包含合同的必备条款,并表示愿意受要约的约束要约邀请则不一定包含合同的要紧内容比如没有当事人的名称;第三,方式不一致要约通常是针对特定的人,而要约邀请通常是针对不特定的多数人由于两者在实践中有的时候难以区分,为此,合同法第15条规定寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请商业广告的内容符合要约规定的,视为要约比如悬赏广告,应视为是要约如遗失了重要文件、财物、拾到者送来给予重奖的广告为要约《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,商品房广告的内容对合同的成立有重大影响的此司法解释一出台,就出现了一个官司一家房地产开发商打出一个广告,说每栋房屋的间隔为50米绿化面积为土地开发面积的一半后来没有达到此要求购房者要求赔偿40万元,法院支持了其要求要约的生效期间到达受要约人时生效假如要约发出后不想订立合同,能够撤回,但撤回的通知应先于要约到达受要约人或者同时到达假如要约已先期到达,则要约已生效,不能再撤回,如今要约人假如要废止要约,在受要约人尚未承诺的情况下,可行使撤销权,但撤销要约有条件限制
(1)要约人确定了承诺期限或者者以其他形式明示要约不可撤销,过去见的较多的是不可撤销的担保书
(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同作了准备工作如单位进行装修,去函给装修公司要求其支付保证金,同时.装修公司为此购进了材料,该要约应是有理由认为不能撤销的
2、承诺的含义及有关内容
(1)承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺的内容应当与要约的内容一致,内容一致的含义是承诺对要约的内容没有作出实质性变更什么叫实质性变更?合同法第30条规定,变更标的、数量、质量、价格或者者报酬、履行期限、履行地点与方式、违约责任与解决争议的方法等为实质性变更关于非实质性变更,除要约人及时表示反对或者者要约说明承诺不得对要约作出任何变更外,承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准案例一生产耳机公司向一所大学发函,称“本公司生产的外语听音耳机,每付单价28元,共3000付,若订购请联系”大学回函“其他都一样,只是要附设一个音调调节器”因产品已生产,不能改,故发往大学,大学拒收,酿成纠纷法院认为音调器属附属设备,非要紧条款,承诺有效
(2)承诺的方式分为两种一是通知的方式,包含口头与书面形式二是默示,默示有条件,合同法规定只有两种情形方能作为承诺的方式:
(1)、要约说明能够通过行为作出承诺,如某客户向公司发函要求购买一辆汽车起重机,价格为30万,并声称如在一个月内将汽车起重机送至该客户所在地,则无需公司再回函确认
(2)、按交易习惯确定如旅客运输合同,公共汽车行驶在固定的线路上,在停车站停车时即为要约,旅客上车时即为承诺,合同即告成立案例有一老年人乘公共汽车,下车时老人的一只脚尚未下车,车就开动了致使老人摔倒而粉碎性骨折此属公交公司违约,故可要求赔偿承诺也能够撤回但承诺撤回的通知应先于承诺通知到达或者同时到达承诺的生效承诺通知到达要约人忖生效但务必在要约确定的期限内到达要约人,没有确定期限的,按下列时间到达
(1)、以对话方式作出的应当即时承诺,除非另有约定;
(2)、以非对话方式作出,承诺应当在合理期限内到达,合理期限要紧看合同的内容比如非典时期,甲公司去函给某药店,要买板蓝根50箱,药店未回函承诺时隔半年,药店回函同意供货这就是超过了合理期限2合同成立的时间合同成立的时间有三种情形
(1)承诺生效时合同成立
(2)使用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者者盖章时合同成立这里要注意三个问题第
一、合同成立的时间不是承诺生效的时间如甲方要约中提出要签订合同书,乙方没有变更内容作出承诺,甲方收到承诺后,发出其签章的合同书,乙方在合同上签章时合同才成立还有一种情况合同上明确签章后才成立并生效,这时只有签章后合同才成立第
三、有例外情况依合同法规定,在合同书签章前,一方已履行要紧义务,对方同意的,合同成立这里讲的要紧义务的含义为,购销合同中,交设备是要紧义务,交配件与说明书是次要义务如锅炉厂的本田雅阁车的被盗案件
(3)当事人使用信件、数据电文等形式订立合同的,能够在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立
三、合同的形式合同有三种形式
1、口头形式口头形式通常出现在现金交易或者数额较小的交易如早上去粉店吃粉你要求签书面合同售货员会说你有精神病,它的优点是简单、方便、迅速缺点是发生争议时不易取证,难以分清是非责任公司之间的业务尽量不要采取口头形式
2、书面形式书面形式是指合同书、信件与数据电文(包含电报、电传、传真、电子数据交换与电子邮件)这里要注意两个问题
(1)、数据电文,如传真、电子邮件有可能对方不认可
(2)、格式合同问题格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的合同按这个定义,社会生活中的格式合同非常多,如买飞机票,航空运送旅客的合同条款预先印在飞机票上,这些合同都不同意协商,但格式合同最大的问题是剥夺了对方的合同自由,为此,合同法制定了一套规则来管制格式合同第
一、提供格式合同的一方要采取合理方式提请对方注意免除或者限制。