合同的特征种类与合同法的基本原则

合同的特征种类与合同法的基本原则

一、合同的概念与特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议专题一合同的特征、种类与合同法的基本原则合同具有下列特征

1、合同是一种法律行为

2、合同是平等主体的自然人、法人与其他组织之间的协议

3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的

4、合同是当事人意思表示一致的协议

二、合同的分类

（一）诺成性合同与实践性合同（按照合同的成立与生效是否需要交付标的物）

（二）要式合同与不要是合同（合同是否应以一定的形式为要件）

（三）双务合同与单务合同（合同当事人双方是否互负对待给付义务）

（四）有偿合同与无偿合同（根据有无对价给付）有偿合同与无偿合同的区分有如下意义

1、对义务的要求程度不一致

2、对主体的要求不一-致

（五）有名合同与无名合同（根据法律上是否规定了一定合同的名称）

（六）主合同与从合同（根据合同相互间的主从关系）■

三、合同法的概念与特征

（一）我国合同法的概念与适用范围■合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它要紧规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更、转让、终止、违反合同的责任及各有名合同的问题合同法的适用范围为各类由平等主体的自然人、法人与其他组织之间设立、变更与终止民事权利义务关系的协议简单的说，合同法适用于各类民事合同但是，根据《合同法》第2条的规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”

（二）合同法的特征

1、合同法以任意性规范为主

2、合同法以平等协商与等价有偿为原则

3、合同法具有统一性与国际性

4、合同法是财产法

四、合同法的基本原则（-）平等原则、公平原则

（二）自愿原则（意思自治原则）

（三）诚实信用原则

（四）合法原则

（五）鼓励交易的原则合同订立的通常程序要约与承诺

一、合同成立的概念与要件（-）概念合同的成立是指订约当事人的要紧条款达成合意

（二）合同的成立务必具备如下条件

1、存在双方或者多方订约当事人

2、订约当事人对要紧条款达成合意

3、合同的成立应具备要约与承诺阶段

二、要约的要件与效力

（一）概念要约又称之发盘、出盘、发价或者报价等要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示发出要约的人称之要约人，同意要约的人则称之受要约人、相对人与承诺人

（二）要约的要紧构成要件

1、要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示

2、要约务必具有订立合同的意图

3、要约务必向要约人希望与其缔结合同的受约人发出

4、要约的内容务必具体确定

（三）要约的法律效力

1、要约的生效时间我国法律采纳到达主义

2、要约法律效力的内容要约在发出以后即对要约人与受要约人产生一定的拘束力

（四）要约的撤回与撤销

1、要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约入之前，取消要约要约是能够撤回的，只要撤回的通知先于或者同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力

2、要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭要约人不得撤销要约的情形假如要约中规定了承诺期限要约人以其他形式说明要约是不可撤销的，比如注明“本次要约为不可撤销之要约”；尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，同时已经为履行合同作了准备工作

（五）要约失效要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，不再对要约人与受要约人产生拘束:要约失效的原因拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约；承诺期限届满受要约人对要约的内容作出实质性变更

三、承诺的要件与效力

（一）概念承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是指受要约人同意同意要约的条件以与要约人缔结合同的意思表示

（二）承诺的构成要件

1、承诺务必由受要约人向要约人作出

2、承诺务必在规定的期限内到达要约人

3、承诺的内容务必与要约的内容一致

4、承诺的方式务必符合要约的要求

（三）承诺的效力

1、生效时间承诺生效时间以到达要约人时确定

2、效力承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者者当事人另有约定的除外（交付转移风险、风险随交付）合同标的物的所有权与风险责任同时于标的物交付时起转移买卖合同标的物风险承担的规则要紧有下列内容

1、通常情况下，标的物风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担

2、因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违约之日起承担标的物风险

3、出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，买受人应自合同成立时起承担标的物风险■

4、当事人没有约定交付地点或者者约定不明确，而由出卖人将标的物交付给第一承运人的，买受人自标的物交付时起承担标的物风险

5、出卖人按照约定或者者依照法律有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，买受人自违反约定之日起承担标的物风险专题十七买卖合同

6、出卖人未按照约定交付有关标的物的单证与资料的，不影响标的物风险的转移，即标的物风险的转移不受上述单证、资料是否交付的影响

7、因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，而买受人拒绝同意或者者解除合同的，标的物风险由出卖人承担

五、几种特殊的买卖合同

（一）凭样品买卖合同■凭样品买卖合同是指双方确定一个样品，以该样品的质量作为合同标的的质量标准，双方按此样品履行合同

（二）试用买卖合同・试用买卖合同是由双方当事人确定一个期限作为试用期，一方在该期限内可对标的物进行使用，期间届满后，由使用人决定购买或者者退回■试用期通常由双方约定，根据标的物的性质，试用期可长可短假如双方没有约定，应当由出卖人确定■试用期届满后，买受人有选择权，但假如买受人对是否购买未作表示，视为其愿意购买■试用期间标的物假如有自然损耗或者其他合理损耗，应当由出卖人负责但买受人应当妥善使用标的物，如因买受人的过失造成毁损，则买受人应当作出补偿■至于试用期间的风险，应依诚实信用原则与公平原则来处理依照商业惯例，由于试用买卖是出卖人的•种促销方式，通常由出卖人来承担

（三）招标买卖合同■招标买卖合同是指通过招标、投标程序订立的合同（投标人的投标书一要约；招标人发出的中标通知书一承诺）

（四）拍卖合同拍卖合同是指通过拍卖方式订立的合同，拍卖成交时合同尚未成立，尚需签订成交确认书合同才正式成立案例甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付4头牛，分别为牛

1、牛

2、牛

3、牛4总价款为1万元；乙向甲交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该4头牛的所有权甲向乙交付了该4头牛根据合同法及有关法律回答下列问题案例1）设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该缺失由谁承担？为什么？2）设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？3）设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费与误工缺失共计1千元，该缺失应由谁承担？为什么？4）设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？案例参考答案

（1）乙承担《合同法》第一百四十二条:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者者当事人另有约定的除外

（2）乙所有《合同法》第一百六十三条标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有

（3）甲承担甲作为牛的所有权人，承担侵权责任

（4）效力待定无权处分行为专题十八其他转移财产的合同

一、赠与合同

（一）赠与合同的概念与特征赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示同意赠与的合同不一致于赠与行为，赠与行为是赠与人的单方行为，而赠与合同是以赠与为内容的协议，是双方合同法律特征第一，噌与合同是转移财产所有权的合同第二，赠与合同是无偿合同第三，赠与合同是单务合同第四，赠与合同是实践性合同具有救灾、扶贫等公益性质或者道德义务的赠与合同与通过公证的赠与合同，为诺成性合同，自双方达成合意时合同即告成立并生效，赠与人如不履行交付赠与物的义务则构成违约（-）赠与合同的效力赠与合同的法律效力要紧表达在财与人的义务赠与人有下列义务

1、交付赠与物的义务

2、担保赠与物瑕疵的义务

（三）赠与合同的撤销赠与合同的撤销包含任意撤销与法定撤销两种情形赠与合同的任意撤销，赠与人在赠与财产的权利转移之前能够撤销赠与除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者者通过公证的赠与合同以外，赠与人均可在交付赠与物之前撤销赠与赠与合同的法定撤销，受赠人有下列情形之一的，赠与人能够撤销赠与

1、严重侵害赠与人或者者赠与人的近亲属；

2、对赠与人有抚养义务而不履行；■

3、不履行赠与合同约定的义务■因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者者法定代表人能够撤销赠与■赠与合同撤销后，撤销权人能够向受赠人要求返还赠与物，以恢复原状尚未交付的，能够不再履行交付义务■赠与合同依法成立后，假如赠与人的经济状况严重恶化以至严重影响生产经营或者家庭生活，赠与人能够提早终止合同，不再履行赠与义务

二、借款合同（-）借款合同的概念与特征借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同特征第一，借款合同的标的物是货币；第二，借款合同是双务合同第三，借款合同通常是有偿合同；（自然人之间的借款合同能够不约定利息，此合同是无偿合同）第四，借款合同通常是诺成性合同；（自然人之间的借款合同，则自贷款人提供贷款时生效）第五，借款合同通常是要式合同（书而形式，自然人另有约定除外）

（二）借款合同中双方当事人的权利与义务

1、借款人的义务

（1）提供真实情况与资料的义务（业务活动与财务状况）

（2）按照约定使用借款的义务

（3）支付利息的义务（按约定的期限没有确定，满1年的，返还借款时一并支付；1年以上的，每届满I年时支付）

（4）返还借款的义务（按约定的期限返还期限不确定，借款人能够随时返还贷款人也能够催告借款人在合理期限内返还）

2、贷款人的义务

（1）提供借款的义务（贷款人未按约定提供贷款的，造成借款人缺失的，应赔偿缺失）

（2）按照国家规定确定利率的义务

（3）不得滥用权利的义务（不得将借款人的商业秘密泄漏他人不得将借款的利息预先在本金中扣除）

三、租赁合同

（一）租赁合同的概念与特征租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同特征第一，租赁合同是转移财产用益权的合同（与买卖合同相区别的要紧标志）第一，租赁合同的标的物为有形的、非消耗的特定物；第三，租赁合同是双务有偿合同；第四，租赁合同是诺成性合同；第五，租赁合同通常是要式合同（6个月以上的，应当使用书面形式）

（二）租赁合同中出租人的权利与义务

1、出租人的权利

（1）收取租金（合同中规定的数额、支付方式、支付期限）

（2）使用监督权（承租人违反合同约定的方法、方式、用途等使用租赁物的，有权制止严重的，能够解除相赁合同并要求赔偿缺失）

（3）收回租赁物的权利（租期届满或者合同解除）专题十八其他转移财产的合同

2、出租人的义务

（1）交付租赁物的义务按约定的时间、地点

（2）维修租赁物的义务没有约定，由出租人承担修缮义务由承租人自行维修的，维修费用应当由出租人负担因维修租赁物影响承租人使用的，出租人应当减少租金或者者延长租期

（3）出卖租赁物的通知义务出租人在出卖之前的合理期限内通知承租人承租人有优先购买权

（4）担保租赁物无权利瑕疵的义务因第三人对租赁物主张权利而致使承租人不能对租赁物使用收益承租人能够要求减少租金或者不支付租金

（三）承租人的权利与义务

1、承租人的权利

（1）使用、收益租赁物的权利

（2）添附权承租人经出租人同意，可在租赁物上改善或者增设某些附属物但是，添附物或者添附的价值应当归出租人所有承租人未经出租人同意而擅自对租赁物进行改善或者增设他物，出租人有权要求承租人恢复原状或者赔偿缺失

（3）优先购买权在租赁期间，假如租赁物的所有权发生变动，比如出租人将租赁物出售或者赠与给他人，不影响租赁合同的效力，租赁合同在租赁期限内继续有效，租赁物的新的所有权人不得提早解除合同，收回租赁物此即租赁合同中的“买卖不破租赁”原则，旨在保护承租人的利益

2、承租人的义务

（1）支付租金按约定的期限与数额没有约定期限的，租赁期间不满1年的，应当在期间届满时支付；1年以上的，应当在每届满1年时支付

（2）按照合同约定的方法使用租赁物没有约定，承租人应按照租赁物的性质合理加以使用）

（3）妥善保管租赁物

（4）不得擅自转租承租人经出租人同意，能够将租赁物转租给第三人，但未经出租人同意而擅自转租，则出租人能够解除合同在出租人同意转租的情形下，租赁合同继续有效，假如第三人给租赁物造成损害，承租人应当向出租人承担损害赔偿责任

（5）返还租赁物的义务

四、融资租赁合同-）融资租赁合同的概念与特征■融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同融资租赁合同是一种特殊的租赁合同，它涉及到三方当事人参加的两个合同出租人一一承租人融资租赁合同出租人（买受人）一一出卖人买卖租赁物合同特征第一，融资租赁合同的标的物是由承租人选定并由出租人购买的特定物第二，融资租赁合同是转移财产用益权的合同第三，融资租赁合同涉及的三方当事人是紧密联系在一起的出租人一一承租人融资租赁合同出租人（买受人）一一出卖人买卖租赁物合同承租人与出卖人的关系，一方面，出卖人应直接向承租人交付出租人购买的租赁物另一方面，在有约定的情况下，承租人能够直接向出卖人行使租赁物索赔权通常情况下，出租人对租赁物不负瑕疵担保责任在这一点上，融资租赁合同与租赁合同是有明显区别的第四，融资租赁合同的期限届满，承租人对租赁物享有选择权出租人与承租人能够约定期满租赁物的归属，承租人能够选择继续承租租赁物、购买租赁物或者终止合同第五，融资租赁合同是双务、有偿合同第六，融资租赁合同是诺成性合同与要式合同

（二）出租人的义务

1、购买租赁物出租人应当根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立买卖合同，购买符合承租人要求的租赁物

2、保证承租人占有或者使用租赁物首先，出租人应按照买卖合同的要求向出卖人支付价款以保证出卖人向承租人交付租赁物其次，出租人应协助承租人实际受领租赁物有关的买受人的权利再次，出租人在租赁期间不得擅自将租赁物转让他人或者者设置抵押，以保证承租人对租赁物的独占使用权

3、协助承租人索赔出租人、出卖人、承租人能够约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利在发生这种索赔权让渡的情形下，出租人有义务协助承租人向出卖人行使索赔权（=）承租人的权利义务

1、支付租金承租人应当按照约定支付租金，假如承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人能够要求支付全部租金；也能够解除合同，收回租赁物专题十八其他转移财产的合同

2、妥善保管及维修租赁物承租人应当妥善保管、使用租赁物，租赁物的所有权在合同期限内属于出租人出租人不对租赁物的质量瑕疵负责，承租人应当履行租赁期间内对租赁物的维修义务

3、返还租赁物出租人与承租人能够约定租赁物归属未确定的，或者者虽约定而非属承租人，承租人在租赁期间届满时，应将租赁物返还给出租人

（四）融资租赁合同租期届满的处理承租人能够续租，能够退物，也能够将租赁物购买下来双方对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，则租赁物的所有权归出租人”案例甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方找丙公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司■甲、乙、丙三方签订了如下合同

（一）由丙公司付给乙公司货款500万元；

（二）乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司

（三）甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章闪公司签订上述合同后，为筹措资金欲向丁银行借款300万元，「银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺丙、丁、戊签订了如下合同

（1）丁银行借给丙公司300万元，预扣一年的利息30万元，实际交付丙公司270万元;

（2）戊公司承担保证责任合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同案例根据合同法及有关法律回答下列问题

（1）甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同？

（2）现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？

（3）丙与丁银行的借款合同中的借款数额应为多少？为什么？

（4）现设由于乙公司对设备的包装方式不当造成在运输途中设备缺失，庚公司是否承担责任？为什么？

（5）现设乙公司向甲公司交付货物后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，该维修费应由谁承担？为什么？案例参考答案

（1）融资租赁合同

（2）理由不成立根据合同法规定，当事人使用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者者盖章时合同成立签字或者盖章合同都成立

（3）270万根据合同法规定，借款的利息不得预先在本金中扣除利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息

（4）不承担根据合同法规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者者合理损耗与托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任

（5）甲公司承担根据合同法规定，承租人应当妥善保管、使用租赁物承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务

（四）承诺的撤回■承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺承诺能够撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者者与承诺通知同时到达要约人

（五）关于确认书与合同的实际成立

1、确认书及其性质当事人使用信件、数据电文等形式订立合同的，能够在合同成立之前要求签订确认书签订确认书时合同成立

2、合同的实际成立我国合同法规定，法律、行政法规规定或者者当事人约定使用书面形式订立合同，当事人未使用书面形式，但一方己经履行要紧义务，对方同意的，该合同成立

（六）合同的成立时间与地点

1、时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的我国合同法对承诺的生效采取到达主义在确定承诺生效时间时，有下列几点情况值得注意

（1）受要约人在承诺期限内发出了承诺.按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不同意该承诺以外，该承诺有效承诺生效时间按承诺通知实际到达要约人的时间确定

（2）使用数据电文形式订立合同的，假如要约人指定了特定系统接收数据电文的，以承诺之数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立的时间要约人未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，为合同成立的时间

（3）以直接对话的方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，假如承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺行为，则应视为承诺去效时间假如合同务必以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或者盖章的时间视为承诺生效时间假如合同务必经批准或者登记才能成立，则应以批准或者登记的时间为承诺生效的时间

2、地点意义关于合同纠纷的诉讼管辖、适用交易习惯等，有重大的价值原则上以承诺的生效地点（同意承诺的一方所在地）为合同的成立地点书面合同以双方当事人签字或者盖章的地点为成立的地点电子合同当事人对合同成立地没有约定的，以收件人（受要约人）的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，以其经常居住地为合同成立的地点专题四合同的成立与生效

一、合同生效与合同成立的区别

（一）合同生效的概念与内容

1、概念合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律上的约束力，也就是通常所说的法律效力合同的法律效力，是指合同对当事人的拘束力

2、内容合同对当事人的拘束力具体表达为权利与义务两方面

（1）从权利方面来说，合同当事人根据法律与合同的规定所产生的权利依法受到法律保护；

（2）从义务方面来说，合同对当事人的拘束力表现在两个方面一方面，当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性另一方面，假如当事人违反合同义务则应当承担违约责任

（二）合同成立与生效的区别

1、合同成立的概念合同的成立，是指缔约当事人就合同的只要条款达成合意

2、合同成立的要件一是存在订约方当事人二是当事人就合同的要紧条款达成了合意

3、合同生效的要件其一，合同的缔约人具有订约能力其二，当事人的意思表示真实其三，不违反法律与社会公共利益其四，合同务必具备法律所要求的形式

二、当事人的订约能力（-）自然人的订约能力

1、完全行为能力人的订约能力年满18周岁的自然人为完全行为能力人，能够进行任何法律行为，具有完全的订约能力

2、无行为能力人的订约能力未满10周岁的未成年人与完全不能辨认自己行为的精神病人其不能独立进行法律行为，所需要从事的合同行为只能由监护人代理进行

3、限制行为能力人的订约能力10周岁以上的未成年人与不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人他们只能实施某些与其年龄、智力相习惯的民事活动，其他的活动务必由他法定代理人代为实施，或者在征得其法定代理人同意后才能实施限制行为能力人与无行为能力人在纯获法律上的利益而不承担法律义务的合同中，能够作为合同当事人（-）法人的订约能力问题

1、法人的行为能力的特征1）法人的民事行为能力与民事权利能力同时取得，同时终止2）法人的民事行为能力与其民事权利能力在通常情况下具有一致性3）法人的民事行为能力需由法人机关来实现，自然人的民事行为能力通常由其自身行为而得以实现■

2、法人的目的事业、业务范围对法人订约能力的影响

（1）目的事业对法人权利能力的限制■法人的目的事业，是法人的设立宗旨，决定法人的性质、基本类型违反法人的目的事业，应当视法人不具有相应的权利能力，其所实施的行为无效专题四合同的成立与生效

（2）业务范围对法人行为能力的限制■法人在未违反目的事业的前提下，超越业务范围订立的合同，应当视法人具有权利能力，其所订立的合同并不当然无效与绝对无效，但属于无行为能力，无行为能力的主体实施的法律行为并非当然无效，除非其违反法律、行政法规关于特许营业的强制性规定而实施的超越业务范围的行为

（3）法人分支机构的订约能力法人的分支机构不一致与法人的内设机构，法人的内设机构不具有订立合同的主体资格，但法人的分支机构通常都具有订约主体资格

（三）非法人组织的订约能力

1、非法人组织的概念与类型非法人组织是指能够以自己的名义从事民事活动，但享有独立财产权利与不承担独立民事责任的组织体也称之非法人团体非法人组织要紧包含下列类型1）非法人企业一一合伙企业、个人独资企业、外商投资企业中的非法人企业

（2）非法人经营体一一个体工商户与农村承包经营户、企业法人的分支机构、事业单位法人、社会团体法人等

（3）非法人公益团体一一机关组织、事业单位组织、社会团体组织（不以营利为目的的公益团体）

2、非法人组织中的订约能力■非法人组织具有订约主体资格，能够独立签订合同，享有合同权利，履行合同义务■但其签订合同而产生的对外债务与责任却不是由组织体独立承担的，当组织体的财产不足以清偿对外责任时，组织体的成员需以各自的其他财产承担合同项下的清偿责任

三、合同中的意思表示

（一）意思表示真实的概念■意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素表示行为，是指行为人将其内在意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观懂得的要素

（二）意思表示真实是合同有效的条件■意思表示不真实此类合同定性为可撤销与可变更的合同，假如当事人不以诉讼与仲裁的方式主张撤销合同，合同便有效假如当事人向法院或者仲裁机构申请撤销或者者变更合同，则合同能够被撤销或者者变更

四、合同内容的合法性合同内容的合法性，是指合同条款所约定的双方的权利义务符合法律的规定，并不违背公共利益与公序良俗

（一）合同内容不得违反法律

（二）合同内容不违反社会公共利益与公序良俗

五、合同形式对合同效力的影响（~）合同形式的意义合同形式是指当事人订立合同所采取的表达方式，即对合同内容予以记载的载体

（二）合同形式的类型

1、口头形式在下列情形中一是生活消费合同二是连续反复进行的合同行为；三是长期合作的交易伙伴之间基于信任关系而以口头形式订立的合同

2、书面形式的合同

（1）合同书

（2）信件、电报、传真

（3）电子数据交换与电子邮件

3、推定形式的合同合同的推定形式是指当事人虽未使用语言文字方式，但却通过有目的的枳极行为将其订立合同的内心意思表现于外部，使他人根据常识、交易习惯或者相互之间的默契而推定其已作出有关订立合同的意思表示，从而使合同成立如举手招呼出租车

（三）合同程序形式的意义与类型合同的程序形式是指与当事人意思表示的表达无直接关联而由第三人以一定的方式为之的形式合同的程序形式类型包含

1、法律规定的程序形式

（1）行政审批

（2）登记

2、当事人约定的程序形式

（1）公证公证是指国家公证机关公证根据当事人的申请，对各类法律行为与具有法律意义的文书与事实，依照法定程序，确定其真实性与合法性的一种活动

（2）鉴证鉴证是指合同管理机关根据当事人的申请，对合同的真实性与合法性所作的证明

（四）合同欠缺形式要件的后果合同形式要件欠缺对合同效力的影响不外乎下列三种情况

1、合同生效

（1）法律规定或者者当事人约定使用书面形式，当事人没有使用书面形式，但已经实施完毕合同或者者合同的要紧义务已经履行完毕，合同生效

（2）法律规定法律行为需经登记，但未规定通过登记才生效或者不经登记不生效，或者不含有此种立法宗旨与意义的，合同生效

（3）当事人补办了有关审批或者登记程序的，合同追溯地发生效力

（4）当事人约定合同需经某种特定程序或者形式，当事人未经该种特定程序或者形式，但已经实施完毕合同或者者要紧义务已经履行完毕的，合同生效

2、债权行为生效，物权行为不生效■在不动产登记程序未办理之前，物权行为不生效，不发生物权变动的效力，但债权行为已经生效比如，房屋买卖行为■未经登记的，债权行为生效，物权行为也生效，但不具有对抗第三人的效力，比如，买卖船舶的行为应当向船舶登记机关办理登记，未经登记的，该买卖行为仅在买卖双方之间具有效力，但不得对抗第三人

3、合同不生效或者无效

（1）法律规定合同应当进行审批而未获批准的

（2）法律规定合同通过登记才生效或者不经登记不生效，当事人未办理登记手续的

（3）法律规定合同经某种除审批与登记以外的特定形式或者程序的，当事人未经该种特定形式或者程序的

（4）法律规定或者者当事人约定合同使用书而形式，当事人未使用书面形式，也未履行要紧义务的

（5）当事人约定合同应当通过某种特定形式或者程序，当事人未经该种形式或者程序，也未履行要紧义务的专题六效力待定的合同

一、效力待定的合同的概念与特征（-）效力待定的合同的概念效力待定的合同是指合同尽管己经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，通常须经有权人表示承认才能生效专题六效力待定的合同

（二）效力待定合同的特征

1、行为的法律效力处于悬而不决的不确定状态既非有效，也非无效

2、行为的法律效力能够补救，即由享有追认权的人予以追认，一经追认便自始有效

3、如享有追认权的人不予以追认，或者明确表示拒绝则行为确定地不生效力

（三）效力待定合同的类型

1、限制行为能力人订立的合同

2、无权代理人订立的合同

3、无处分权人订立的合同

（四）效力待定合同的效力之确定

1、权利人的承认权与否认权■权利人是否作出追认，是其享有的权利，即追认权或者承认权，其性质属于形成权权利人也有权拒绝追认，即否认与拒绝，此称之权利人的否认权或者拒绝权，也是一种形成权

2、相对人的催告权与撤销权催告是指相对人催促权利人在合理的期限内答复是否承认效力待定合同催告的期限相对人能够催告法定代理人或者被代理人在一个月内予以追认法定代理人或者被代理人未作表示的，视为拒绝追认撤销权是指相对人在权利人未追认之前，可撤销其关于效力待定合同中作出的意思表示撤销应当以通知的方式作出，是在本人没有作出追认往常作出，且务必通知本人

二、限制行为能力人订立的合同假如限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意，独立实施其依法不能独立实施的民事行为，则要区分两种情况处理

（1）假如限制民事行为能力人实施的是单方民事行为，如抛弃财产，则行为当然无效

（2）假如限制民事行为能力人实施的是双方民事行为，如与他人订立合同，则与其发生关系的相对人能够在规定的期限内，催告其法定代理人是否承认这些行为

三、无权代理人订立的合同（-）无权代理人订立的合同的效力无权代理，是指无代理权的人代理他人从事民事行为，简言之，是指欠缺代理权的代理专题六效力待定的合同无权代理要紧有四种情况

（1）根本无代理权；

（2）授权行为无效的代理

（3）超越代理权范围进行的代理；

（4）代理权消灭以后的代理无权代理人以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任

（二）表见代理的效力表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意旦无过失，因而能够向被代理人主张代理的效力表见代理的构成要件如下

（1）无权代理人并没有获得本人的授权

（2）相对人主观上须为善意、无过失

（3）无权代理人与相对人所订立的合同，本身并不具有无效与应被撤销的内容无权代理行为在不适用表见代理亦无本人追认的情况下，自始不产生法律效力，双方所订立的合同无效己经履行的，应当负返还财产、恢复原状的义务假如本人与相对人均无过错，则应当由无权代理人负责赔偿相对人及本人的缺失假如无权代理人与相对人恶意串通损害本人利益，则应适用恶意串通情况下的贡任承担

四、无权处分行为无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产而订立合同的行为因无权处分而订立的合同具有下列特点第一，无处分权人实施了处分他人财产的行为第二，此种合同务必通过权利人追认第三，假如无权处分人事后取得权利，也可导致无权处分行为有效假如因权利人拒绝追认而使无权处分行为无效，权利人可基于物上请求权对无权处分人提出返还原物、赔偿缺失等请求善意取得无权处分人处分其占有的动产给他人，假如受让人取得该动产时出于善意，则能够依法取得该动产的所有权比如:甲将其所有的一幅油画借给乙作临时装饰之用，乙擅自将该油画出售给丙丙在乙处曾见过该画，误信该画为乙所有，因此丙具有善意假如丙己同意了乙交付的该画，则能够取得该画的所有权，而甲只能请求乙赔偿缺失或者者返还不当得利善意取得制度要紧适用于能够进行交易的动产，关于不动产来说，因不动产所有权变动应实行登记，故不发生善意取得问题专题七可变更可撤销合同

一、可变更可撤销合同的概念与特征可变更可撤销合同，通常被简称之可撤销合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律同意撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效专题七可变更可撤销合同■其法律特征表现在（-）存在意思表示不真实的因素

（二）可撤销合同中撤销权是一种形成权（撤销权人决定，法院不告不理；无效合同不由当事人选择，司法主动干预）

（三）合同在撤销权前是有效的（未撤销或者变更）

（四）权利人能够请求变更或者撤销

二、撤销权的行使（-）撤销权的行使的方式■撤销权的行使，不一定务必通过诉讼的方式假如撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示而对方未表示异议则能够直接发生撤销合同的后果假如对撤销问题，双方发生争议，则务必提起诉讼或者仲裁，要求人民法院或者仲裁机关予以裁决

（二）撤销权与变更权的选择■撤销权的行使，旨在使合同自始不发生效力；而变更权的行使并不是撤销合同，而只是变更合同的部分条款■假如当事人既要求变更也要求撤销，从鼓励交易的需要出发，法院也应该首先考虑当事人变更的要求只有在难以变更合同，或者者变更的条款对当事人双方有失公平的情况下，才应撤销合同

（三）撤销权的消灭■具有撤销权的当事人自明白或者者应当明白撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或者具有撤销权的当事人明白撤销事由后明确表示或者者以自己的行为放弃撤销权的，则撤销权消灭撤销权的消灭理由

1、超过法定除斥期间

2、明示放弃

3、默示推定放弃■比如，在一份买卖合同中，当买方发现自己对标的物发生了重大误解，但仍然向卖方支付货款，而后又以重大误解为由请求撤销合同，则能够认定为其已经以默示的方式放弃了撤销权，故不得再行使该权利

三、因重大误解订立的合同■重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，订立的合同误解直接影响到当事人所应享有的权利与承担的义务重大误解的构成要件

（一）务必是表意人由于重大误解而作出了意思表示

（二）务必是对合同的内容等发生了重大误解（要紧内容发生误解）（=）误解系因表意人自己的过失所致（不是由于受他人的欺骗或者不正当影响造成的）

四、显示公平的合同显示公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或者缺乏经验而订立的明显对自己重大不利的合同显失公平合同的构成要件

（一）合同的权利义务明显失去公平

（二）显示公平的状况在合同订立时即已形成，而非合同履行时才形成

（三）处于不公平的一方在订立合同时缺乏经验或者情况紧迫

五、因欺诈、胁迫订立的合同

（一）欺诈的构成要件欺诈，是指有意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，继而作出意思表示构成要件

（1）有欺诈有意

（2）有欺诈行为

（3）对方因受欺诈而为意思表示

（二）胁迫的构成要件胁迫，是指使用能对他人产生精神上、情绪上或者其他主观或者客观情势的紧张、恐惧等压力，而迫使其为意思表示的行为构成要件

（1）有胁迫有意

（2）有胁迫行为

（3）有胁迫之后果

六、乘人之危订立的合同乘人之危行为是指一方利用对方陷入危难境地之事实，为自己之不正当利益，迫使对方作不真实的意思表示的行为乘人之危是一种典型的违背公序良俗的行为乘人之危而为的法律行为的构成要件

（一）表意人出于危难境地

（二）行为人有乘人之危的有意

（三）有趁人之危的行为

（四）有乘人之危的后果案例一■某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购赵某不知该花瓶真实价值，李某用1万5千元买下随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺编，拒绝赵某的请求经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并清求李某返还该花瓶■试分析

（1）赵某的诉讼请求有无法律根据？为什么？

（2）法院应如何处理？案例一答题要点

（1）赵某的诉讼请求有法律根据■李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，且显失公平系由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权根据《合同法》的规定，请求法院撤销合同买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，赵某有权请求李某返还财产

（2）法院应根据《合同法》规定撤销该花瓶买卖合同并根据《合同法》的规定，要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意同意，赵某能够不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可案例二■甲企业（本题下称i°甲i土）向乙企业（本题下称i°乙i±）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价■乙同意甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款■后因市场发生变化，该货物价格下降甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物乙不一致意甲的意见，要求其偿付货款■随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿遂向人民法院提起诉讼案例二根据上述情况，分析I可答下列问题

（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质

（2）买卖合同是否成立？并说明理由

（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？案例二参考答案

（1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质■乙报价行为的性质属于要约根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，说明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则说明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件甲回复报价行为的性质属于承诺因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出

（2）买卖合同成立根据《合同法》的规定，当事人约定使用书面形式订立合同，当事人未使用书面形式但一方已经履行要紧义务，对方同意的，该合同成立本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦同意，未及时提出异议，故合同成立

（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以保护其权益对撤销权的时效，《合同法》规定，撤销权应自债权人明白或者者应当明白撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭专题十五违约责任

一、违约责任的概念与构成要件（-）违约责任的概念与特征■违约责任，也称之违反合同的民事责任，是指当事人因违反合同义务所承担的责任专题十五违约责任■违约责任具有下列特点

1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为前提的

2、违约责任具有相对性

3、违约责任具有补偿性

4、违约责任具有任意性（当事人事先的约定与安排）

5、违约责任是民事责任的一种形式（民事责任由违约责任与侵权责任构成）

（二）违约责任的构成要件■分为通常构成要件与特殊构成要件■通常构成要件是指违约当事人承担任何形式的违约责任都应具备的条件一违约行为，而不以过错为构成要件■违约行为违约行为是指当事人违反合同义务的行为■特殊构成要件是指违约当事人承担特定形式的违约责任应具备的条件■如承担赔偿缺失责任的要件包含损害事实、违约行为及其与损害后果之间的因果关系

（三）违约责任的归责原则■合同法采取严格责任原则为主，过错责任原则为辅■过错责任原则，侵权人引起的损害只有在证明侵害人主观上有过错的情况下才能要求他承担损害赔偿责任■严格责任原则，是指违约发生后确定违约当事人的责任不考虑当事人有无过错（过错包含有意与过失）而只考虑违约结果是否由于当事人的行为造成的一种归责原则

二、违约行为的形态■根据履行期限是否到来，能够将违约行为区分为预期违约与实际违约两种

（一）预期违约

1、预期违约的概念与特点■预期违约亦称先期违约，是指在合同展行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者者其行为说明其在履行期到来以后将不可能履行合同预期违约具有下列特点

（1）预期违约是在履行期到来之前的违约

（2）预期违约包含两种形态，即明示毁约与默示毁约

（3）预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不一致的（实际一期待利益；预期一信赖利益）

2、明示的预期违约■明示的预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确确信地向另一方当事人表示他将在履行期限到来后不履行合同构成明示预期违约务必具备的条件第一，务必是一方明确确信地向对方作出毁约的表示第二，不履行合同的要紧义务第三，不履行合同义务无正当理由在--方明示毁约的情况下另一方有权拒绝，单方面坚持合同的效力，等到履行期到来以后要求毁约方继续履行合同或者承担违约责任；也能够立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任

3、默示的预期违约■默示的预期违约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为说明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保构成默示预期违约务必具备的条件第一，一方当事人具有经营经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以躲避债务丧失商业信誉；有丧失或者者可能丧失履行债务能力的其他情形第二，另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形第三，一方不愿提供适当的履约担保

（二）实际违约在履行期到来以后，当事人不履行或者不完全履行合同义务，都将构成实际违约实际违约有下列几种类型

1、拒绝履行（无正当理由拒绝）

2、拖延履行

3、不适当服行（广义一各个环节；狭义一质量）

4、部分履行（数量）

三、承担违约责任的方式

（一）继续履行

1、概念继续履行也称强制实际履行、依约履行、实际履行作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其根据合同的规定继续履行合同义务继续履行的特点第一，继续履行是一种违约后的补救方式；第二，继续履行的内容是根据合同规定作出履行第三，继续履行能够与违约金、损害赔偿与定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用

2、继续履行的构成要件

（1）务必有违约行为的存在（不履行或者不符合约定，不包含不适当履行）

（2）务必要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求

（3）务必根据法律与合同的性质能够履行■在非金钱债务中，假如根据法律与合同的性质不能继续履行，则违约方也能够拒绝非违约方的继续履行的要求具体来说第一，法律上不能继续履行（如提供个人服务的合同）第二，根据合同的性质不能继续履行；（如委托合同，合伙合同等）第三，继续履行在事实上不可能（如标的物是特定物并已毁损灭失）第四，继续履行在经济上不合理（费用过高）

（二）赔偿缺失

1、赔偿缺失■赔偿缺失，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成缺失，依法与根据合同的规定应承担损害赔偿的责任■赔偿缺失具有下列特点

（1）赔偿缺失是因债务人不履行合同债务所产生的责•任；

（2）赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩处性（消法双倍价格的赔偿是例外）

（3）赔偿缺失具有一定程度的任意性；（预先约定支付一定数额的金钱、免责条款）

（4）赔偿缺失以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则

2、约定赔偿缺失■约定赔偿缺失，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或者约定赔偿缺失额的计算方法■约定赔偿缺失是一种附属于主合同的从合同，只有在发生了违约行为并造成受害人的损害后才能实际生效（事先约定10万元赔偿金〉专题十五违约责任

3、完全赔偿原则■完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部缺失都应当由违约方负赔偿责任■赔偿包含实际缺失与可得利益的缺失可得利益，是指合同在履行以后能够实现与取得的利益■确定可得利益的赔偿的根据有受害人要证明其遭受的可得利益的缺失是由于违约行为造成的；证明这些利益是违约方签订合同时能够合理预见的；受害人可得利益缺失与违约行为之间有直接的因果关系

04、赔偿缺失的限制

（1）赔偿缺失的可预见性规则■赔偿缺失不得超过违反合同•方订立合同时预见到或者者应当预见到的违反合同可能造成的缺失

（2）赔偿责任的减轻■赔偿责任的减轻，是指在一方违约并造成损害后，另一方面及时采取合理的措施以防止缺失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责■减轻缺失的原则的特点第一，一方的违约导致了损害的发生第二，未采取合理措施致使缺失扩大（如受害人应为违约当事人妥善保管标的物，而不能不顾，使其毁损灭失）第三，造成了缺失的扩大

（三）支付违约金

1、违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付■特点第一，违约金是由当事人协商确定的（从合同的性质）第二，违约金的数额是预先确定的；第三，违约金是一种违约后生效的责任方式

2、对违约金的国家干预■违约金的约定是受限制的约定的违约金低于造成的缺失的，当事人能够请求人民法院或者者仲裁机构予以追加■约定的违约金过分高于造成的缺失的，当事人能够请求人民法院或者者仲裁机构予以适当减少

（四）定金罚则■定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据法律与合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或者其他代替物■当事人能够约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者者收回给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金■特点第一，在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为第二，定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施■预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还■第三，定金具有从合同的性质，以主合同的存在为必要条件■第四，定金合同属于实践性合同，不仅需要有当事人的合意，而且还务必要有定金的现实的交付行为■第五，定金不得超过法定的比例限制定金的数额不得超过合同标的额的20船假如超过了20%超过的部分无效，未超过的部分有效

四、双方违约与第三人的行为

（一）双方违约■双方违约，是指合同的双方当事人都违反了其根据合同所应尽的义务构成要件包含第一，双方违约要紧适用于双务合同；第二，双方当事人都违背了其应负的合同义务（如都履行，都不符合合同）第三，双方的违约都无正当理由

（二）第三人的行为造成违约■当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者者按照约定解决■债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿这就是所谓的“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”（如甲一乙买卖合同甲一丙委托加工丙厂工人罢工，甲拖延交付乙）

五、违约责任的免责抗辩事由（-）免责事由的概念与特点■免责，是指在合同履行的过程中，因出现了法定的免责事由与合同约定的免责事由而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务这些法定的免责事由与约定的免责事由被统称之免责事由

（二）不可抗力■不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况■不可抗力发生后，将导致当事人被部分或者全部免除贡任当事人拖延履行后发生不可抗力的，不能免除责任■不可抗力事件发生后，一方应及时向对方通报合同不能履行或者者需要拖延履行、部分履行的事由，并应取得有关证明同时也应当尽最大的努力消除事件的影响，减少因不可抗力所造成的缺失案例一甲与乙签订冰箱买卖合同，约定乙于合同订立后30日内向甲出售100台冰箱，单价1000元，乙负责代办托运，交货地点为甲公司所在地，货到付款乙于合同订立后第10天发出了100台冰箱甲于冰箱发出当日向乙说明自己无能力付款乙寻找新买家，3天后与丙（丙与甲同处一地）签订合同，约定丙买下1（）（）台托运中的冰箱，每台单价900元，丙于订立合同时向乙公司支付10000元定全，货到后15天内付清全部货款；如违约，违约方应承担合同总价款20%的违约金乙与丙订约后告知甲解除合同冰箱托运后的第4天遇上泥石流，30台受到浸泡而毁损内于冰箱托运后第5日收到70台完好无损的冰箱，内以其未能如约收到100台冰箱为由拒绝向乙付款，并主张乙双倍返还定金并支付违约金案例一问题

（1）乙在与甲的合同履行期届满前主张解除合同是否有合法根据？在此解除合同的情形下，乙是否能够向甲主张违约责任？

（2）遭遇泥石流而毁损的冰箱的缺失应由谁承担

（3）丙的主张能否得到支持？案例一参考答案

（1）在甲乙之间的买卖合同中，甲于合同履行期限届至前即明确表示不能履行合同，如今乙享有选择权，既能够等待合同履行期限届至时向甲追究违约责任，也能够行使解除权解除合同，同时主张甲的违约责任，由于甲的行为已经构成预期违约，且属于明示的预期违约

（2）在乙与丙之间的买卖合同中，标的物冰箱因遭遇不可抗力（泥石流属于不可抗力中的自然灾害）而有30台损毁此项缺失即属于买卖合同中的风险，它不可归责于任何一方当事人由于乙丙之间的买卖合同属于出卖交由承运人运输的在途标的物，即所谓的路货交易，其风险移转是自买卖合同成立时风险即转移至买受人，由买受人承担风险，除非当事人另有约定，而本案中并无此约定，故毁损的30台冰箱缺失应当又买受人即丙承担

（3）由于标的物的部分毁损系由不可抗力所致，出卖人不构成违约，乙不承担违约责任，故丙不能要求乙双倍返还定金即使不是由于不可抗力而导致标的物的缺失，乙构成违约，在买卖合同既约定了定金罚金又约定了违约金的情况下，丙也只能在定金罚则与违约金中选择其•适用，而不能同时主张案例二■甲乙两公司使用合同竹形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款合同订立后双方均未签字盖章■7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、躲避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任案例二根据以上事实及《合同法》的规定，回答问题

（1）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由

（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由

（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由

（4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由案例二参考答案

（1）甲乙公司订立的买卖合同成立根据《合同法》的规定，使用合同书形式订立合同，在签字或者者盖章之前，当事人一方已经履行要紧义务，对方同意的，该合同成立尽管甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也同意并付款，因此合同成立

（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为合法根据《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有转移财产、躲避债务的情形，能够中止履行合同

（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法根据《合同法》的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任

（4）丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任根据《合同法》的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损出赔偿责任专题十七买卖合同

一、买卖合同的概念与特征・买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同法律特征

1、买卖合同是转移财产所有权的合同作为合同标的物的财产，一方面应当表现为有形的、具体的物品，不包含无体物与财产权利；另一方面，该财产还应当属于出卖人所有或者者出卖人有权处分，并不属于法律、行政法规禁止或者者限制转让的范围之列

2、买卖合同是双务有偿合同

3、买卖合同是诺成性合同

4、买卖合同通常为不要式合同

二、买卖合同的分类

（一）通常买卖合同与特种买卖合同特种买卖合同的类型

1、附买回条款的买卖合同（约定在一定的条件下或者期限内买回）

2、所有权保留条款的买卖合同（交付但在一定时间内保留）

3、分期付款的买卖合同

4、凭样品买卖合同

5、连续买卖合同（向同一出卖人连续购买同一种类型）

（二）非竞争买卖合同与竞争买卖合同■非竞争买卖合同是指双方当事人通过要约、承诺阶段达成的协议■竞争买卖合同是指买受人通过竞争方式与出卖人达成交易的合同如通过招投标、拍卖的方式等达成的合同

（三）即时买卖合同与非即时买卖合同■即时买卖合同指当时钱货两清的合同，也成为现货买卖合同■非即时买卖合同是指当时不进行付款与交货，而是在以后的某一时期进行付款与交货，也称之远期买卖合同

（四）特定物买卖合同与种类物买卖合同标的物为特定物的买卖合同，称之特定物买卖合同特定物能够包含两种一种是物品本身即是独一无二的，如名家的名画另一种是通过买受人指定后由种类物变为特定物

（五）通常程序买卖合同与特殊程序买卖合同特殊程序的买卖合同即是通过拍卖、招投标方式订立的合同，也包含务必通过特定程序如批准、登记才能生效的合同，如土地使用权出让合同、房屋买卖合同等

三、买卖合同当事人的权利义务权利是合同的目的，义务是实现权利的手段但学理上与规则上往往从合同义务的角度阐释合同的内容，从而达到全面把握当事人双方权利义务关系的内容之目的

（一）出卖人的义务

1、交付标的物

（1）实际交付标的物（现实交付）

（2）交付提取标的物的单证（如提单、仓单一拟制交付）

（3）交付必要的有关资料（单证以外的有关单证与资料一产品合格证、使用说明书、商业发票等）

（4）按期交付标的物

（5）按照约定地点交付标的物■当事人没有约定交付地点或者者约定不明确，适用下列规定

1、标的物需要运输的，出卖人应将交付给第一承运人以运交给买受人

2、标的物不需要运输的，出卖人与买受人订立合同时明白标的物在某一地点，出卖人应当在该地点交付标的物不明白标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物

（6）按照约定的质量要求交付标的物

（7）按照约定的包装方式交付标的物（未确定，按通用的方式包装）

2、转移标的物所有权■买卖合同是转移标的物所有权的合同，取得标的物的所有权是买受人的目的，因此，将标的物所有权转移给买受人是出卖人的另一要紧义务■通常交付转移所有权法律规定或者当事人特别约定，需要通过批准、登记或者者其他手续的，还应履行有关义务

3、担保标的物权利瑕疵（与他人不存在权利争议）出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外

（二）买受人的义务

1、支付价款

（1）按照约定的数额支付价款（合同约定的数额；没有确定，按照订立合同时履行地的标的物的市场价格履行）

（2）按照约定的地点支付价款（没有确定，通常应在出卖人的营业地）

（3）按照约定的时间支付价款（没有确定，应当在收到标的物或者者提取标的物单证的同时）

2、受领标的物受领标的物既是买受人的权利，也是其一项义务首先，买受人应当按照合同约定的时间、地点与方式，同意出卖人交付的标的物其次，买受人应当在约定的检险期内，对收到的标的物进行检验没有约定检验期的买受人应当及时检验■假如发现标的物的数量或者质量不符合约定，应当在检验期内通知出卖人如没有约定检验期，应当在合理期内通知出卖人

四、买卖合同标的物所有权转移与风险承担

（一）标的物所有权的转移■标的物所有权的转移，是指买卖合同的标的物自出卖人转移至买受人所有■标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者者当事人另有约定的除外（交付转移所有权）■在通常情况下，合同标的物何时交付，标的物所有权就何时转移，即二者同步转移但在特殊情况下，标的物所有权并非与与标的物的交付同时转移，如机动车买卖、房屋买卖等合同■当事人能够在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人（保留所有权条款）

（二）标的物的风险承担■标的物的风险，是指在买卖合同成立后至终止前，标的物因不可归责于当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失所谓标的物风险承担即指此种缺失由谁承担。