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合同法讲稿212216我们说到法律责任,通常是指三个领域的责任刑事责任;行政责任民事责任前两个,特别是刑事贡任,其基本原理是“法无明文规定不为罪”,即“罪行法定”,是指只有法律明令禁止的行为,你为了,才可依法判你有罪因此,对法律规定的依靠是完全的与强制的而民事责任恰恰相反,民商事原理是“法无禁止即可行”,即“意思自治”,是指,只要不是法律明确禁止的,你都能够自由地为之,属于你的权利也能够自由地处置最典型的例子是,家庭纠纷引起的伤害或者杀人案件,一方造成另一方重伤或者死亡,则侵害方构成公诉的刑事责任,不管被侵害方是否谅解,侵害方均须承担刑事责任而在民事赔偿部分,被侵害方则能够自由处置自己的赔偿权,减少甚至放弃要求赔偿权利的,都是能够的简言之,刑事责任只能“公了”,不同意“私了”,而民事责任则同意“私了”,甚至目前倡导纠纷双方通过协商协调解决而不通过司法途径正是鉴于上述民事责任区别于刑事、行政责任的特点,民事法律关系的基础往往建立于平等主体之间的公平友好协商,且高度的意思自治原则是民商事法律的宗旨及灵魂,因此,相比较法律规定而言,当事人之间的合同则成为确定各方权利义务的重要的根据之因此,一开始花了大量的篇幅给大家介绍这些知识,是让大家明白合同的重要性,重视合同的签署与履行
一、合同的概述―合同的概念并已在房管部门完成销售备案因置业顾问为新员工,在与杜某夫妇商定协议时只查看了未及时更新、还显示该商品房尚未认购的纸质房源表,审核人员也未登入公司的天诺电脑系统进行核实,导致将已经出售的该商品房错误地与杜某夫妇签订了协议被告离开后,置业顾问为完成销售统计记录而登入天诺电脑系统,才发现这个错误事发后,绿地公司第一时间将上述情况电话告知杜某夫妇,此后又多次商议更换其他房源以继续签订商品房买卖合同,而杜某夫妇拒绝绿地公司在咨询律师后,于2011年6月16日以重大误解为由通知杜某夫妇撤销协议并退还其已付定金此后又诉诸法院,最终得到法院判决支持法律后果不一样,仅需承担缔约过失责任,而不承担双倍返还定金的法律责任)
4、效力待定合同是指虽已成立,但是否发生法律效力尚不确定的合同效力待定合同存在的是经追认而生效的可能可撤销合同存在的是经撤销而失效的可能效力待定合同的类型限制民事行为能力人订立的其依法不能独立订立的合同;无权代理订立的合同无权处分订立的合同这其中同样涉及合同主体问题这也是实务中会碰到的问题下面我门专项介绍(案例甲在其商店里向乙出售一套价值2000元的西服,恰好有人找甲,甲去隔壁借电话,遂嘱咐前来看望他的朋友丙说“请帮我看管下店,我马上回来“甲离开后,乙提出其有事不能久留,要求丙尽快把西服卖给他,丙提出等甲回来后丙见乙要走,因此承诺代甲出售西服,经双方讨价还价,以1800元成交甲回来后得知此事,认为西服被卖亏了,立即要求退款并取回西服双方发生争议此案中,因甲仅委托丙看管店面,而并未授权其出售西服,且乙对此明知,故最终法院认定丙出售行为系无权代理,且最终未得到甲的追认,裁定西服买卖关系无效)
三、民法对合同主体合法性规定民事法律关系的主体又称民事主体,是指依照法律规定能够参与民事法律关系,享有民事权利义务的人我国民法上规定的合同主体要紧有自然人、法人、非法人组织等
(一)自然人是指基于出生这一自然状态而作为民事主体的人自然人要成为一个合格的民事主体,务必具备民事能力自然人的民事能力包含自然人的民事权利能力与民事行为能力
1、自然人的民事权利能力是自然人取得具体民事权利与承担具体民事事义务的前提与可能性白然人的民事权利能力的取得在世界大多数国家都规定为始于出生而终于死亡a.出生时间的确定在我国司法实践中,公民的出生时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生地证明为准;没有医院证明的,参照其他有关证明认定b.死亡的认定在我国司法实践中,通常以心跳停止的时点来确定死亡的时间自然人死亡的应由医院或者基层主管部门向其遗属等开具死亡证书,然后由遗属依户籍管理办法办理户籍注销登记
2、民事行为能力则是把这种可能性通过自然人自己的行为设立、变更与终止民事关系来实现的一种能力自然人的民事行为能力,是自然人通过自己的行为来引起民事法律关系发生、变更与消灭,并承担相应法律后果的能力,包含取得民事权利、履行民事义务与承担民事责任的能力我国民法通则根据年龄与智力程度将民事行为能力分为
①完全民事行为能力,指法律给予达到一定年龄与精神状态正常的自然人以自己的独立行为进行民事活动,从而取得民事权利、履行民事义务与承担民事贡任的资格通常的即指18周岁以上精神状况正常的公民还有一种被视为完全民事行为能力人指16周岁以上不满18周岁,但以自己的劳动收入为要紧来源的公民
②限制民事行为能力,指法律给予一定年龄但尚未成年或者虽已成年但精神有疾病,不能完全辨认自己的行为及后果的自然人从事与自己的年龄、精神状况相习惯的民事活动的资格分为两类10周岁以上、18周岁下列的白然人不能完全辨认白己行为的精神病人(如间隙性精神病人
③无民事行为能力,指法律完全没有给予自然人以自己的行为来取得民事权利与承担民事义务的资格可分为两类不满10周岁的自然人;不能辨认自己行为的精神病人个体工商户与农村承包经营户是我国特有的自然人参与生产经营活动的两种方式他们有的以个人为单位,有的以家庭为单位个体工商户务必依法核准登记才能成立农村承包经营户的主体是农村集体经济组织的成员
(二)法人是具有民事权利能力与民事行为能力,依法独立享有民事权利与承担民事义务的组织法人的构成要件
(1)依法成立,
(2)有必要的财产或者经费,
(3)有自己的名称、组织机构与场所,
(4)能独立承担民事责任我国民法通则将法人划分为两在类一类是企业法人,一类是机关、事业单位与社会团体法人法人的民事能力问题通常涉及法人的民事权利能力、法人的民事行为能力及法人的民事责任能力问题
1、法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力之间在起止、限制与范围等方面均有区别
①依照法律的规定,法人的民事权利能力从法人成立时产牛.,到法人终止时消灭
②在内容上也有许多限制如自然人享有的一些权利,法人并不享仃,比如生存权、健康权、婚姻权等;在经营范围上也有限制
2、法人的民事行为能力,指法人在法律规定的范围内以自己的行为取得民事权利与承担民事义务的资格法人的民事行为能力与民事权利能力同时发生、同时消灭;法人的民事行为能力与民事权利能力的范围相同;法人的民事行为能力以团体意思为前提法人的责任能力,指法人由于自己的行为而使他人的合法权益受到损害而独立承担民事责任的法律资格
(三)非法人组织是指虽不具有法人资格,但能够白己的名义从事民事活动的组织体非法人组织具有这样一些要紧特征:
①须是具有稳固性的人合组织体;
②须有自己特定的经营范围;
③须有能够由自己独立支配的财产或者经费;
④须设立有代表人或者管理人;
⑤须以非法人组织的名义进行民事活动清晰地熟悉有关民事主体的意义在于能够把握合同签约主体,与•什么样的主体(个人或者法人等)签约才是仃效的,否则会影响合同的效力如与未成年人签署与其智力状态不能匹配的合同,合同最终会无效如与法人的部门或者下设机构签约,未得到法人追认的,也会导致合同无效(案例京华城房产二期工程,设备供应商向施工承包商出售水泵等设备,为了货款回笼安全,要求发包人京华城公司提供担保,而京华城公司工程部下属营建一处加盖了部门印章,提供担保,但最终被认定为根据担保法规定,法人分支机构未经法人同意而擅自担保无效,最终未能实现资金的保隙)
四、合同的履行合同的履行是指合同当事人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现,如交付约定的标的物,完成约定的工作并交付工作成果,提供约定的服务等
(一)合同履行的原则
1、全面适当履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同的义务的履行原则
2、诚实信用原则是指当事人行使权利、履行合同应当遵循诚实信用原则,并根据合同的性质、目的与交易习惯履行通知、协助、保密等义务(合同附随义务)
3、经济合理原则是指在履行合同时讲求经济效益,争取付出最小的成本,取得最佳的合同利益
4、情势变更原则(公平原则)是指在合同成立后,发生当事人不能预见、不能克服的客观情况,使合同订立时的基础发生变更,假如履行合同,将对一方当事人显示公平,依照诚实信用与公平原则,应当同意变更或者者终止合同具体情形有物价飞涨、汇率大幅度变化、国家经济政策变化等(案例08年金融危机时,大量的合同不能履行,如退房潮、弃船纠纷或者者钢材到港不提货等等纠纷,但法院处理时十分慎重,基本是不支持的倾向性认为价格涨幅耍到达50%以上方构成情势变更)
(二)合同履行的规则
1、履行主体履行主体应为债务人本人或者其代理人,假如合同约定由第三人履行债务的,则第三人不履行时,仍由债务人承担违约责任
2、履行标的是指债务人应为履行的内容,根据不一致的合同约定而不一致,譬如交付财物、移转权利、完成工作等假如合同没有约定或者者约定不明确的,则应依法或者者按照交易习惯来确定《合同法》第62条规定,质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行,没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者者符合合同目的的特定标准履行
3、履行价款或者者报酬当事人应当严格按照合同约定向另一方当事人支付该标的的价款或者报酬如合同中约定的价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者者政府指导价的,按照规定履行此外,根据《合同法》第63条规定,执行政府定价或者者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价逾期交付标的物的,遇价格上涨的,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行逾期提取标的物或者者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行
4、履行地点合同中明确约定履行地点的,依照约定假如合同没有约定或者者约定不明确的,则按交易习惯确定通常情况下,假如合同约定给付货币的,在同意货币一方所在地履行;交付不动产的在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行
5、履行期限合同中明确约定履行期限的,依照约定假如合同没有约定或者者约定不明确的,债务人能够随时履行,债权人也能够随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间
(三)双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时,双务合同中一方当事人对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行债务的权利该抗辩权的行使,只是在一定期限内中止履行合同,并不消灭合同的履行效力,产生抗辩权的原因消失后,债务人仍应该履行其债务双务合同抗辩权的种类同时履行抗辩权、后履行抗辩权与不安抗辩权
1、同时履行抗辩权《合同法》第66条规定,是指当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求(案例司法实践中常会碰到的争议是,买卖合同等交易中,付款一方要求收款一方需先开具发票,再履行付款义务如石油公司的租赁合同纠纷案,交易惯例是出租方开具发票来承租方公司领取租金支票,结果出租方因嫌租金太低,已意图提早解约,因此借着合同中有逾期支付租金超过五日即可解约的约定,有意不提供发票,而承租人未留心,没有及时支付租金,同时合同中并无凭票取款的约定,故被认定不构成同时抗辩权,而构成违约,支持出租人解约)
2、后履行抗辩权《合同法》第67条规定,是指当事人互负债务有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求;(案例慈心堂医院水井洗井合同纠纷,医院有七口水井存在出水堵塞不畅,委托水文井公司清洗,合同约定在全部水井清洗完毕、保证正常出水的情况下,医院支付洗井费用后水文井公司在清洗过程中,一口井井管破裂,出现绿豆砂且无法出水后水文井公司起诉要求医院支付费用,而医院行使后履行抗辩权并提起反诉,要求赔偿重建费用,最终胜诉,水文井公司被判承担扣除清洗费用后的重建费用)
3、不安抗辩权《合同法》第
68、69条规定,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者者转移资产、抽逃资金以躲避债务或者者丧失商业商誉,与其他丧失或者者可能丧失履行债务能力的情况时,可中止履行自己的履行;后给付义务接收到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的,先给付义务人应当履行其债务;后给付义务人在合理的期限内未恢复履行能力同时未提供适当担保的,先给付义务人能够解除合同
五、合同的变更与转让(-)合同的变更合同变更有广义与狭义之分广义的合同变更,包含合同内容的变更与合同主体(当事人)的变更我国《合同法》中的合同变更,是指合同内容的变更
1、合同变更的类型
(1)基于法律规定变更合同譬如,在因重大误解订立合同、在订立合同时显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,有权人可诉请人民法院变更合同,而人民法院裁定变更的
(2)当事人各方协商同意变更合同
(3)合同中有变更情形约定的,按照合同约定进行变更
(4)在情势变更情形下,当事人诉请变更合同,法院依职权裁决变更合同
2、合同变更的效力
(1)合同变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务仍然有效
(2)合同的变更不影响当事人要求赔偿缺失的权利在合同变更往常因一方的过错而给另一方造成缺失的,在合同变更以后,受损的一方仍然有权请求过错方进行损害赔偿
(3)根据《合同法》第78条规定,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更
(二)合同的转让合同转让是指合同权利义务的转让,即合同当事人一方依法将合同权利义务全部或者者部分地转让给第三人包含合同权利的转让、合同义务的转让与合同的权利义务的概括转让
1、合同权利的转让是指债权人将合同的权利全部或者者部分的转让给第三人
(1)合同权利转让的原因有1)依法律规定而转让如依照继承法的规定,继承开始后,继承人承受被继承人财产上的一切权利义务包含合同权利再如,根据担保法,保证人代为履行债务后取得债权人的地位,享有债权人对债务人的权利2)依法律行为的转让其中,有基于单方法律行为的,如以遗赠将合同权利转让给受遗赠人;大多数基于合同,即转让合同或者让与合同
(2)合同权利转让的限制根据《合同法》第79条规定,有些合在现实社会中,人们关于“契约”、“协议”的称呼并不陌生,从本质上讲,它们与“合同”的性质都是一样的,只是是“合同”的称呼更为正规、正式我国《民法通则》第85条规定,”合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”;我国《合同法》继续沿用了《民法通则》的上述规定,《合同法》第2条规定,”本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”同时,该条第2款还规定了,“该法不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”
(二)合同的特征
1、合同是各方当事人的合意首先,合同的当事人应当是两个或者两个以上,且彼此互相进行意思表示;其次,各方当事人的意思表示应当达成一致即,一方不能意味“合”,表达的意思不一致也不能意味“合二
2、合同是以设立、变更或者终止民事权利义务为目的的协议这种民事权利义务关系是指某种法律关系,要紧是指债权债务关系譬如借款合同,出借人与借款人之间基于借贷关系产生债权债务关系假如不涉及法律关系,也不构成合同关系譬如,同事之间的约请吃饭,尽管也是双方或者多方当事人,尽管也会达成一致的意思表示,但是由于涉及的是非法律关系,则不是合同即便请客一方爽约,最多产生道德上不利后果,但绝不可能产生法律上的违约责任
3、合同是平等主体(自然人、法人与其他组织)之间设立、变更同不具南让与性的情况1)根据合同性质不得转让通常有第一,根据个人关系而须由特定人受领的债权,如雇佣合同而产生的债权;第二,以特定的债权人为基础而发生的合同权利,如演员的表演合同;第三,从权利如基于借款合同的抵押合同或者保证合同2)按照当事人约定不得转让如在建设工程施工合同中约定不得转包、分包的依照法律规定应当由国家批准的合同,合同一方将权利转让给第三人,须经原批准机关批准,否则,转让无效如中外合资、合作合同的转让等
2、合同义务的转让是指不改变合同的内容,债权人将其合同的义务全部或者者部分地转移给第三人
(1)合同义务转让的原因,如合同权利转让的一样
(2)合同义务转让的成立条件根据《合同法》第84条规定,债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意同样的,依照法律规定应当由国家批准的合同,合同•方将义务转让给第一人,须经原批准机关批准(案例很多改制企业在改制过程中对债务作出安排而未经债权人同意,债权人依法有权选择债务人)
3、合同权利与义务的概括移转是指合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人,由第三人概括地继受根据合同法规定,合同权利与义务的概括移转适用关于合同权利转让与合同义务转让的规定合同权利与义务的概括移转通常有两种情形一为合同承受,一为企业合并
六、合同权利义务终止合同权利义务终止,又称合同的终止、合同的消灭,是指依法生效的合同,因具备法定情形与当事人约定的情形,合同权利与合同义务归于消灭
(一)合同权利义务终止的原因根据《据同法》第91条规定,有下列情形之•的,的同的权利义务终止债务已经按照约定履行;合同解除;债务相互抵消;债务人依法将标的物提存;债务人免除债务;债权债务同归于一人;法律规定或者者当事人约定终止的其他情形
(二)合同权利义务终止的效力
1、合同权利义务终止的效力要紧表达在合同关系不复存在,附属于主合同的从合同也不复存在如借款合同终止,则其担保合同、抵押合同也不复存在
2、后合同义务的履行根据《合同法》第92条规定,合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务,通称后合同义务
3、合同的权利义务终止不影响合同中结算与清理条款的效力
(三)合同权利义务终止的情形
1、清偿是指债务已按照合同约定履行,实现了合同债权目的
2、合同解除是指合同有效成立后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为
(1)合同解除的类型1)单方解除与协议解除前者是指解除权人单方行使解除权将合同解除的行为,而不必经对方当事人的同意后者是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为2)协商解除、约定解除与法定解除协商解除是指合同成立之后未履行完毕往常,当事人双方通过协商而使合同效力消灭的双方法律行为约定解除是指当事人在合同中约定一方或者双方保留解除权的解除,即有解约条款法定解除是指根据法律规定的解除条件解除合同
(2)合同解除的条件协商解除的条件是合同当事人达成解除合同的一致意见,且该合意不违反强行性规定约定解除的条件是合同约定的解除条件已经具备,且享有解除权的当事人行使解除权法定解除的条件,是根据《合同法》第94条规定,要紧有如下情形:1)因不可抗力致使不能实现合同目的不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如战争、地震等在不可抗力的情况下,当事人双方都享有解除权2)在债务履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者者以自己行为说明不履行要紧债务的则对方当事人能够解除合同3)当事人拖延履行要紧债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方有权解除合同4)当事人的其他违约行为致使不能实现合同目的注意此处与拖延履行的区别5)法律规定的其他情形此外,《买卖合同纠纷司法解释》第25条规定,出卖人没有履行或者者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人也有权解除合同具体有《合同法》分则中,承揽合同的定作人、货运合同中的托运人与委托合同中的委托人,均能够随时解除合同,但如造成对方缺失的,应承担赔偿责任(案例京华城拖延签署备案合同而导致业主主张解除认购协议的纠纷,京华城公司因信托需要将一整批合同以签署备案合同的方式抵押给信托公司,但信托公司同意京华城公司对外销售备案商品房,出售一套,则解除备案一套,但本案中因解除备案手续迟缓,未能及时解除,因此京华城公司不能按认购协议约定与业主签署备案合同业主遂起诉要求解除认购协议并要求双倍返还定金在案件审理过程中信托公司已解除备案,京华城公司要求与业主签订备案合同,而业主拒绝最终京华城公司以拖延签约不构成根本违约而胜诉与定购月饼但月饼拖延至中秋节后才送到,则订购人有权解除合同并退货不一致)
(3)合同解除的程序1)协议解除的程序,应该有双方达成合意解除的书面文件2)行使解除权的程序,指具备约定解除权或者法定解除权时,享有解除权的当事人应当通知对方合同自通知到达对方时解除如对方有异议的,能够在收到解除合同通知之日起三个月内I请求人民法院或者者仲裁机构确认解除合同的效力
(4)合同解除权的限制是指法律规定或者者当事人约定解除权行使期限的,期限届满当事人不行使的,该权利消灭如没有法定或者约定期限的,则经对方当事人催告后,在合理期限内部不行使的,解除权消灭
3、抵消是指双方互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭《合同法》第99条规定,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方能够将自己的债务与对方的债务抵消,但依法律规定或者者按照合同性质不得抵消的除外当事人主张债务抵消的,应当通知对方,通知自到达对方时即生效
4、提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同的标的物时债务人得将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度实践中,公证处能够作为提存机关;遗失物能够向公安机关提存;诉讼过程中,人民法院也能够作为提存机关提存之债,从提存之日即告清偿此外,需要注意的是,债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内部行使而消灭,提存物扣除提存货后归国家
5、免除是指债权人抛弃其全部或者部分债权,从而全部或者部分消灭合同关系从合同法规定看,免除是债权人单方的法律行为,但并不排除债权人与债务人之间订立免除协议,免除债务人的义务免除发生债务绝对消灭的效力,且一旦债权人作出免除的意思表示,即不得撤回,而即产生债务消灭的效果
6、混同是指债务与债务同归于一人,致使合同权利义务关系消灭的事实最典型的例子是企业合并,债权债务因同归于一个企业而消灭
七、违约责任违约责任,也称之违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者者赔偿缺失等违约责任-违约责任的特征
1、违约责任的产生以有效的合同同时当事人不履行合同义务或者者不适当履行合同义务为条件
2、违约责任有相对性,只能在合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人,不负违约责任,合同当事人也不对其负违约责任
3、违约责任要紧具有补偿性,旨在弥补或者补偿因违约行为造成的损害后果
4、违约责任具有强制性,在债务人不履行合同时,法律强迫其承担不利后果
5、违约责任能够由当事人约定违约责任尽管有强制性特点,但合同法自由原则决定了其仍具有民法上的任意性,能够由当事人自由约定二违约责任的构成要件
1、违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为
2、不存在法定与约定的免责事由需要强调的是,我国的违约责任通常不以过错为构成要件,适用严格责任即强调的是违约行为的客观性,仅指合同当事人的行为不符合合同约定的与法定的义务这样一种状态,而不问当事人主观上是否有过错,是否是有意或者过失违约,除非存在法定或者约定的免责事由
(三)违约行为形态
1、拒绝履行
2、拖延履行
3、不适当履行
4、部分履行
5、其他不完全适当履行,如履行地点、方法等不适当
(四)违约责任的责任形式
1、实际履行也称强制实际履行、依约履行、继续履行
(1)实际履行的特点是一种违约后的补救方式;其基本内容是要求违约方继续根据合同约定作出履行;实际履行能够与违约金、损害赔偿与定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用
(2)实际履行的构成要件1)务必有违约行为的存在2)务必要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求3)务必能够履行通常来说,在金钱债务中,违约一方不得以任何理由拒绝履行在非金钱债务中,如根据法律与合同性质不能实际履行,则违约方也能够拒绝继续履行如关于一些基于人身依靠关系而产生的合同,如委托合同、合伙合同等,具有严格的人身性质,假如强制债务人履行义务则与合同的根本性质是相违背的4)实际履行在实施上是可能的并在经济上是合理的
2、损害赔偿又称违约损害赔偿,是指给对方造成缺失的,违约方应依法与依约承担损害赔偿的责任
(1)损害赔偿的特点仅具有补偿性而不具有惩处性还具有一定程度上的任意性,能够在合同中预先约定损害赔偿责任此外,损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则
(2)损害赔偿的限制《合同法》第113条规定了损害赔偿的可预见性规则,即损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者者应当预见到的因违反合同可能造成的缺失假如损害不可预见,则违约方不应赔偿(案例一服装厂定购一批面料做出口成衣,后面料厂拖延供应面料,导致服装厂拖延完成成衣,出口也拖延,后国外客户要求服装厂空运双方后为赔偿事宜发生诉讼在案件审理过程中,面料厂是否要承担实际发牛•的空运费用,争议较大,面料厂以签约时难以估计为由拒绝承担解决此问题的最佳做法是事先在合同中作出约定)
(3)减轻缺失原则是指一方违约并造成损害以后,另一方应及时采取合理的措施以防止缺失的扩大,否则,该另一方自己应对扩大部分的损害负责(案例建设施工合同中,发包人因门身资金、规划等原因,擅门解除合同,并要求承包人撤场,承包人据此停工,撤回工人,但一直未撤除脚手架后双方发生诉讼,法院认定发包人构成违约,应赔偿承包人实际缺失,但承包人未及时撤除脚手架,客观上系扩大缺失,对此,发包人不承担赔偿费任,由承包人自行负贡)
(4)过失相抵规则是指受害人对缺失的发生或者者扩大也有过失时,法院得减轻或者者免除违约方赔偿责任的规则实际上这是赔偿责任的抵消《买卖合同纠纷司法解释》第30条规定,买卖合同当事人一方违约造成对方缺失,对方对缺失的发生也有过错,违约方有权主张扣减相应的缺失赔偿额
(5)损益相抵原则《买卖合同纠纷司法解释》第31条规定,买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方有权主张从缺失赔偿额中扣除该部分利益
3、违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付
(1)违约金与其他责任形式的关系1)违约金与损害赔偿两者能够并存,但不可累计,违约金不足以弥补实际缺失的,应补足赔偿实际缺失2)违约金与实际履行两者能够并用《合同法》第114条规定,当事人就拖延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务3)违约金4解除合同两者同样能够并用在一方违约导致合同解除的情况下,不能免除有过错的一方支付违约金的责任《买卖合同纠纷司法解释》第26条规定,买卖合同因违约而解除后,守约方有权主张继续适用违约金条款;但约定的违约金不能过分高于造成的缺失
(2)对违约金的国家干预《合同法》第114条规定,约定的违约金低于造成的缺失的,当事人能够请求人民法院或者者仲裁机构予以增加约定的违约金过分高于造成的缺失的,当事人能够请求人民法院或者者仲裁机构予以适当减少违约金是否约定过高,根据江苏省高院的司法解释,以不超出实际缺失的30%为标准(实践中,许多人喜欢在合同中约定很高的违约金,如每日千分之五但只能吓吓人一旦对方提出过高,法院均会作出降低调整)
4、定金责任是指当事人为了确保合同的履行,根据法律与合同的规定,由一方按合同标的额的一定比例预先支付给对方的金钱或者者其他替代物(注意此处的“定”金并非“订”金)
(1)定金的比例按照规定应当不超出合同总价款的20%超过部分可认定为预付款
(2)定金罚则给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金但是因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则(《担保法司法解释》第122条)
(3)定金责任与其他责任形式的关系1)定金与违约金两者不可并用如当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方能够选择适用违约金或者者定金条款2)定金责任与损害赔偿定金不足以弥补一方违约造成的缺失,两者能够并用定金责任是一种独立的责任形式,不能将定金责任作为损害赔偿的最高限额,也不能在计算损害赔偿时将定金列入其中,但定金与缺失赔偿的数额总与不应高于因违约造成的缺失(《买卖合同司法解释》第28条)3)定金责任与实际履行两者能够并用,一方违约后,违约方承担定金货任不得免除其继续履行的义务
(五)责任竞合所谓责任竞合,是指由于某种法律事实的出现而导致两种或者者两种以上的权利产生,并使这些权利之间发生冲突的现象在民法中或者终止民事法律关系的协议这一特征是强调合同的主体是平等的区别于其他非平等的法律关系,如劳动合同,尽管也叫合同,但不受《合同法》调整,属于雇佣与被雇佣、管理被管理的关系,由专门的《劳动法》调整
(三)合同的原则
1、自由原则该原则具体表达在《合同法》第4条规定中,“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位与个人不得非法干预二该原则包含两个方面
(1)法律充分尊重当事人所享有的合同自由与达成的合意在通常情况下,有约定时依约定,无约定时则依法律规定
(2)尊重当事人在订立合同、确定合同内容与形式、确定违约责任等方面的选择自由但是,合同自由是一种相对的自由,而非绝对的自由这意味着合同自由务必是在法律规定范围内的自由,即当事人的合意务必不违反法律、法规的强制性规定与公序良俗,否则无法产生法律上的拘束力(譬如公民之间如发生枪支买卖关系非法)
2、诚实信用原则该原则要求当事人在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式行使其权利、履行其义务,不得滥用权利及规避法律规定或者合同约定的义务这是一条重要的原则,甚至在司法实践中,常与公平原则一起成为定案判案的根据
3、合法原则我国《合同法》第7条规定,“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”
4、鼓励交易原则合同法以交易关系为调整对象,鼓励交易是合责任竞合要紧表现在侵权责任与违约责任的竞合,是指行为人实施的某一违法行为,同时违反了合同规范与侵权规范,导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象
1、违约责任与侵权责任竞合发生原因要紧有合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务;某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,如保管人根据保管合同占有对方的财产并非法使用而造成财产毁损;不法行为人实施有意侵害他人权利并造成损害的侵权行为的,假如加害人与受害人之间事先存在一种合同关系,则产生责任竞合
2、违约责任与侵权责任竞合发生种类1)买卖合同当出卖人给付物品具有瑕疵,致买受人的合法权益遭受损害时,出卖人的行为除构成违约责任外,还构成侵权责任(合同法与产品责任法)2)赠与合同赠与物因有瑕疵至受赠人损害的情形与买卖合同相类似,但赠与合同因是无偿合同,只有在赠与人有有意或者者重大过失时才负有赔偿责任3)租赁合同就出租人而言,因租赁物瑕疵引起承租人损害的,构成违约与侵权的竞合;就承租人而言,因其过失行为毁损租赁物,也构成违约与侵权的竞合4)运输合同在旅客运输中,因承运人的过失,致使旅客受伤、死亡的,除构成违约责任外,还构成侵权责任5)旅游合同同运输合同,如因旅游公司的过失,致使旅客受伤、死亡的,除构成违约责任外,还构成侵权责任
3、违约责任与侵权责任的区别1)归责原则不一致违约责任采取严格责任;侵权责任则采取过错责任2)举证责任不一致违约责任只需证明存在违约行为,无须证明违约存在过错;侵权责任则不仅需证明侵权行为的存在,还需证明系侵权过错3)责任构成要件不一致在侵权责任中,损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件,无损害事实便无侵权责任;而在违约责任中,行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由,就应承担违约责任4)免责事由不一致在违约责任中,法定的免责事由仅限于不可抗力,但当事人能够事先约定免责条款与不可抗力的具体范围;而在侵权责任中,当事人尽管难以事先约定免责条款与不可抗力的具体范围,但法定免责事由不限于不可抗力,还包含意外事件、第三人的行为、正当防卫与紧急避险等5)责任形式不一致违约责任包含了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式,损害赔偿也能够由当事人事先约定;而侵权责任的要紧形式是损害赔偿,且此种赔偿不得由当事人事先约定6)损害赔偿范围不一致违约损害赔偿要紧是财产缺失的赔偿,不包含对人身伤害的赔偿与精神伤害的赔偿责任,且法律采取了“可预见性”标准来限定;关于侵权责任来说,损害赔偿不仅包含财产缺失的赔偿而且包含人身伤害与精神损害的赔偿7)对第三人的责任不一致在合同责任中,如因第三人的过错导致合同债务不能履行,债务人须先对债权人负责,然后自行向第三人追偿;而在侵权责任中,行为人仅对因自己的过错致他人的损害的后果负责,并不为第三人承担责任此外,在时效期限、诉讼管辖方面,侵权责任与违约责任也存在区别因此,受害人选择不一致的责任进行主张,将严重影响到对其利益的保护
4、违约责任与侵权责任竞合的处理根据《合同法》第122条规定,在发生违约责任与侵权责任的竞合的情况下,同意受害人选择一种责任而提起诉讼但一旦当事人在提起诉讼后、一审开庭之前即不得再作出变更(案例1严某与某美容院签订美容协议一份,双方约定美容院为严某做祛粉刺、祛斑美容治疗\费用3000元此后,严某按约支付治疗费用,美容院也按约为其进行治疗,但在过程中因使用的电子导入器温度过高,使得严某面部两颊烧伤,经法院鉴定为10级伤残严某诉讼至法院本案法律事实即构成侵权与违约的竞合,美容院既构成侵犯严某人身损害的侵权责任,也构成违反美容协议的违约责任在选择法律关系时,应慎重选择如前所述,较之选择违约,选择侵权则能够多主张一项精神损害赔偿)(案例2山某驾驶轿车投宿一家四星级饭店,达到酒店门口时,酒店保安立即安排山某将车停在酒店的由保安24小时值班看管的停车场内,随后田某办理住宿手续,入住酒店次LI田某离店时发现其轿车已被盗此后,田某以酒店未尽看护义务致使其轿车丢失,侵犯其财产权为山,要求酒店赔偿但法院最终认定,酒店已安排保安24小时值班,对田某轿车失窃并无过错,田某也不能证明其车被窃系酒店所为,故诉请不能成立但有学者认为,假如田某选择合同违约之诉,则不管住宿合同中有无约定,按照交易惯例与山某到达酒店时保安安排停车的行为,均可认定酒店负有为旅客提供停车位并负责保管车辆的服务内容及义务,该项义务系酒店在住宿合同中的从属义务汽车丢失就意味着酒店违反合同义务,应承担违约赔偿责任
八、买卖合同-买卖合同概念及特征《合同法》第13条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”其特征如下
1、买卖合同是有名合同买卖合同是《合同法》分则第一部分中明确规定的合同,是最普遍、最基本的有名合同
2、买卖合同是双务合同双方互为给付,均享有一定的权利,又都负有相应的义务,一方的义务也正是对方的权利
3、买卖合同是有偿合同出卖人与买受人有对价关系,任何一方从对方取得物质利益,都须向对方付出相应的物质利益
4、买卖合同多是诺成合同法律另仃规定或者者当事人另有约定的除外通常而言,当事人就买卖达成合意,买卖合同即成立,不以现实交付为合同成立的要件,除非合同双方约定以交付标的物或者价款时才成立
5、买卖合同是要式或者者不要式合同根据交易状况而定,如即时结清买卖为不要式合同,房屋买卖则需使用书面合同,是要式合同二买卖合同的内容《合同法》第12条列出了合同通常包含的条款当事人的名称或者者姓名与住所标的;数量质量;价款或者者报酬履行期限、地点与方式;违约责任;解决争议的方法而《合同法》第131条规定,买卖合同的内容除上述第12条规定以外,还包含包装方式;检验标准与方法;结算方法等对上述买卖合同条款,需耍提示如下
(1)履行地点是确定验收地点的根据,是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的根据,是确实标的物所有权是否转移、何时转移的根据,还是确定诉讼管辖的根据之一《民事诉讼法司法解释》第18条第1款规定,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同版行地
(2)包装除国家另有规定或者当事人另有约定外,包装费用由出卖人负担,不得向买受人另外收取假如买受人有特殊要求的,双方应在合同中作出约定,包含对特殊包装费用的约定
(3)检验标准与方法合同应对检验标准、检验期限、凭封单检验还是凭现状检验,4对标的物质量4数量提出异议4答复的期限作出明确规定,以在发生等议时作为处理根据
(三)出卖人交付标的物的义务
1、交付的法律意义交付是指出卖人将标的物交予买受人占有如标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人收到约定的电子信息产品或者者权利凭证即为交付(《买卖合同纠纷司法解释》第5条)其法律意义为
(1)交付是推断出卖人是否履行合同义务的标志交付标的物并转移标的物所有权是出卖人负有的最基本义务
(2)交付是推断标的物所有权的转移的标志根据《物权法》规定,动产所有权的转移,通常自交付时发生效力;不动产物权的转移须经依法登记才发生法律效力,单纯的交付不发生所有权转移的法律后果
(3)交付是推断标的物风险转移的标志根据《合同法》第142条规定,标的物毁损灭失的风险,通常原则是标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担
(4)交付是推断标的物孳息归属的标志根据《合同法》第163条规定,标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有,交付之后产生的孳息归买受人所有所谓孳息是指原物产生的收益,包含自然孳息如树木果实,与法定孳息如房屋租金
2、交付期限的认定根据《合同法》规定,应按如下原则确定
(1)依合同约定;
(2)依合同有关条款确定如条款约定交付方式为代办托运或者递邮交付则出卖人将标的物交给承运人或者邮局后,承运人或者邮局签发单证的日期为交付时间;如条款约定标的物为季节性产品的,则最迟应在季节末交付;
(3)依交易习惯确定;
(4)依法律规定确定,即《合同法》第62条第4项规定,出卖人能够随时履行,买受人也能够随时要求出卖人履行交付义务,但应给对方必要的准备时间
3、交付地点的认定通常情况下,交付地点会在合同中明确约定如未约定或者约定不明确,则应依照《合同法》第62条第3项、第141条规定进行确定即履行地点不明确,给付货币的,在同意货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;标的物不需运输的,出卖人与买受人订立合同时明白标的物在某i地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不明白标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物此处「标的物需要运输的”的含义,《买卖合同纠纷司法解释》第11条规定,是指标的物由出卖人负责办理托运,承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形出卖人将标的物交付给第•承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担
4、增值税发票能否作为认定出卖人交付标的物的根据司法实践中常见的情形是,出卖人以其开具增值税发票为由主张其已交付标的物,要求买受人支付价款而买受人辩称仅凭增值税发票不能认定出卖人已经完成交付行为,出卖人还应当提供其他交付的证据考虑到现实商业交易中,既存在先付款后开具发票的情形,也存在先开具发票再付款的情形;既存在先交货后开发票的情形,也存在先开票后交货的情形;甚至存在很多代开发票现象因此,在审理买卖合同纠纷案件中,通常不能将增值税发票单独作为交付货物的证据予以认定,还需结合其他交付的证据同样,增值税发票也不能单独作为买受人付款的证据因此,出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实(《买卖合同纠纷司法解释》第8条第1款)但是,关于商场超市的购物发票、饭店茶座开出的餐饮服务费发票等,因这些行为通常是即时清结的交易行为,均系一手交钱、一手交货与开票,这已是约定俗成的交易习惯,因此,此类发票能够起到交付及付款的证据作用(《买卖合同纠纷司法解释》第8条第2款)(案例汇利进出口公司作为外贸代理,从美国客户接单后通过浙江一家外贸公司向浙江一家工厂下单汇利公司与工厂并无直接买卖合同关系,汇利公司与浙江外贸公司之间进行结算,但该外贸公司因故关闭,未能与工厂结算货款但因系以汇利公司出口,故工厂的增值税发票须开具给汇利公司,并由汇利公司申报退税因此,工厂起诉汇利公司主张货款然而,工厂除提供增值税发票外,不能提供任何其他的买卖证据,如订单、指令单等最终,法院判决驳回工厂起诉)
(四)出卖人的瑕疵担保义务在买卖合同领域,瑕疵要紧针对买卖合同的标的物来说的,要紧包含两种情形一是由于第三人主张权利的原因,使得标的物的所有权不能或者不能全部地转移给买受人,此谓标的物在权利上存在瑕疵;二是标的物在品质上存在瑕疵,或者者说不符合合同约定的质量要求此谓物的瑕疵或者者质量瑕疵
1、出卖人承担瑕疵担保责任的条件
(1)标的物瑕疵担保责任的条件1)物的瑕疵须在标的物风险转移给买受人时就已经存在;2)买受人不知有瑕疵且无重大过失买受人在缔约时明白或者者应当明白标的物质量存在瑕疵,无权主张出卖人承担瑕疵担保责任,但买受人在缔约时不明白该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外(《买卖合同纠纷司法解释》第33条)3)买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务
(2)权利瑕疵担保责任的条件1)权利瑕疵须于买卖合同成立时存在;2)买受人不知有权利瑕疵的存在;3)权利瑕疵于买卖合同成立后未能去除;4)当事人没有免除或者限制瑕疵担保的特别约定
2、出卖人违反瑕疵担保义务的处理
(1)违反标的物瑕疵担保义务的处理1)修理,修理费用应由出卖人负担2)减少价款,减少的幅度视标的物价值降低的程度而定买受人有权主张以符合约定的标的物与实际交付的标的物按交付时的市场价值计算的差价如价款已经支付,买受人可主张返还减价后多出部分价款(《买卖合同纠纷司法解释》第23条)3)更换,但是标的物为特定物的情形下,买受人无法选择这一方式4)拒绝受领或者退货5)解除合同,该处理方式与退货并不相同,退货只是发生一时阻止出卖人交付标的物的效果,并不能免除出卖人的交付义务假如买受人不愿意继续同意出卖人将来的交付履行,则须通过解除合同的方式来达到口的当然,在解除合同的情况下,也产生“退货”的结果6)主张违约金,在合同就质量瑕疵约定有违约金的情况下,买受人有权依约主张违约金7)主张缺失赔偿,在因标的物质量问题给买受人造成缺失的情况下,买受人还能够主张损害赔偿
(2)违反权利瑕疵担保义务的处理1)要求出卖人去除标的物上的权利负担,譬如标的物上设有担保物权,买受人能够要求出卖人去除该担保物权,另行提供担保2)停止支付价款,《合同法》第152条规定,买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物主张权利的,能够中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外3)撤销或者解除合同,假如标的物权利瑕疵致使买受人无法取得标的物所有权或者者无法实现合同目的,买受人能够出卖人欺诈为由,主张撤销合同,也能够出卖人构成根本违约为由,主张解除合同4)主张违约金在合同就权利瑕疵约定有违约金的情况下,买受人有权依约主张违约金5)赔偿缺失,在因标的物权利瑕疵问题给买受人造成缺失的情况下,买受人还能够主张损害赔偿
(五)买卖合同中的质量检验、异议制度《合同法》第157条规定,”买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验没有约定检验期间的,应当及时检验”;第158条规定:“当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者者质量不符合约定的情形通知出卖人买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者者质量符合约定当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者者应当发现标的物的数量或者者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人买受人在合理期间内未通知或者者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定出卖人明白或者者应当明白提供的标的物不符合约定的买受人不受前两款规定的通知时间的限制”
1、法律规定之四种检验期间的适用同法的目标
(四)合同的分类根据不一致的分类方法,合同能够分为不一致的种类其中,较为常见的有
1、有名合同与无名合同我国《合同法》在分则中以列举的方式规定了许多种类合同,如买卖合同、借款合同、赠与合同、建设合同等,均为有名合同,由法律规定的具体名称实践中还存在许多无法准确界定名称的合同,或者混合性合同,譬如悬赏合同、旅游合同等在现行的合同法中未明确地规定具体名称,统称之无名合同
2、诺成合同与实践合同前者指合同一成立,无须实际履行即生效的合同;后者指合同成立后,还须交付标的物才生效的合同绝大多数合同是前者,如买卖合同,签约后便不得擅自悔约而赠与合同是最典型的实践性合同,除了经公证与扶贫、赈灾等具有社会公益性的赠与,即便赠与人承诺赠与,在实际交付赠与物之间均随时能够撤消赠与
3、有偿合同与无偿合同前者指一方取得权利须支付对价,如买卖合同后者指一方仅享有权利,而无须支付对价,如赠与合同
4、主合同与从合同最典型的从合同是担保合同,如银行的抵押贷款合同,贷款合同(借款合同)是主合同,抵押合同是从合同,依附于主合同而存在,主合同贷款偿还完毕,抵押担保合同即终止
5、实定合同与射幸合同前者指合同双方的给付义务在签订合同时就已确定,如买卖合同中买受人给付货款的义务与出卖人交付货物1约定检验期间的适用买卖合同如约定了标的物的检验期间,则该约定的期间具有优先适用的效力买受人应当在约定的检验期间内及时检验标的物,如发现标的物数量或者质量存在与约定不符的情形,买受人应当在约定的检验期间内通知出卖人2合理期间的适用《合同法》第157条规定,买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验没有约定检验期间的,应当及时检验如买卖合同未约定标的物的检验期间,买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的,法院可认定买受人已对数量与外观瑕疵进行了检验,但有相反证据足以推翻的除外《买卖合同纠纷司法解释》第15条关于其他瑕疵,买受人应在发现或者者应当发现的合理期间内通知出卖人至于“合理期间”是多长,则是合I司法给予法官的门由裁量权《买卖合同纠纷司法解释》第17条规定,此处的“合理期间”,应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装与使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法与难易程度、买受人或者者检验人所处的具体环境、白身技能与其他合理因素,根据诚实信用原则进行推断因此,合理期间的认定应基于下列与案件有关的事实情况1交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装与使用情况、瑕疵的性质关于显见的不符,合理期间应白买受人接收与检验时起算;关于隐蔽缺陷,买受人通常只能在货物投入使用、机器投入运转时,甚至在这以后的一段时间才能发现,合理期间应从那时起算假如货物易腐烂的,合理期间应相应缩短2买受人应尽的合理注意义务,检验方法与难易程度、买受人或者者检验人所处的具体环境、买受人本身的经验与检验技能通常而言,假如买受人是普通消费者,考虑到其自身的经验与能力,合理期间应确定的相对较长3两年期间的适用根据《合同法》规定,买卖合同中没有约定检验期间的,买受人应当在合理期间或者者收到标的物之日起两年内提出瑕疵异议此处该两年期间与合理期间的关系是怎么样的?该两年期限应当认定为法律限定的最长合理期间,仍是检验期间的一种如前所述,合理期间应当从买受人发现或者者应当发现标的物瑕疵之LI起算,但假如以买受人无法发现瑕疵而使得合理期间迟迟不能起算,买受人的异议始终不能消灭,显然也是不利于交易关系的稳固因此,法律在规定合理期间同时,也对其最长时限作出限制规定,即买受人对标的物瑕疵的异议最长应在收到标的物之F起两年内发出,即使标的物的隐蔽缺陷是在买受人收到货物两年后才被发现,也即使这两年后才满足了“合理期间”的起算,买受人亦丧失了标的物与合同不符的权利4质量保证期间的适用质量保证期是出卖人向买受人承诺的标的物符合质量要求或者使用性能的期间,通俗地说,就是指该标的物的正常使用寿命可见,质量检验期间所解决的是标的物在交付时是否存在质量瑕疵的问题,而质量保证期所针对的是标的物的使用存命但在司法实践中,这两者之间会发生•定的联系1)合同没有约定检验期间,但约定有质量保证期的处理由于合同法仅仅规定“对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定”,因此,在买卖合同没有约定检验期间情形,将约定的质量保证期懂得为最长合理期间应更为合适即,在当事人对检验期间没有约定但约定有质量保证期时,不能直接将质量保证期认定为检验期间,而是仍要确定合理期间作为检验期间,只是该合理期间最长不得超过质量保证期2)质量保证期仅能作为质量瑕疵的最长合理期间关于标的物数量瑕疵的检验期间,不能适用质量保证期处理3)当事人同时约定有质量保证期与检验期间的处理在此情形,假如两个期间的约定是一致的,并不存在问题但假如约定并不一致则司法实践中的观点是检验期间是对标的物在交付时存在的瑕疵提出异议的期间,而质量保证期是对标的物在使用过程中出现质量问题的承诺处理的期限因此,超过了检验期间,仅仅视为标的物在交付时不存在瑕疵,并不妨碍买受人针对使用过程中出现的质量问题在质量保证期内要求出卖人履行承诺因而,两者期间应该是并行不悖的具体而言假如检脸期间短于质量保证期间的,超过检验期间,买受人不再享有瑕疵请求权,但仍有权在质量保证期内要求出卖人履行质保承诺;假如检验期间长于质量保证期的,出卖人应在质保期内履行其质保承诺,假如超出质量保证期而仍在检验期内的,买受人仍有权提出质量异议,并能够要求出卖人承担法律规定的瑕疵责任
(5)检验期间的例外根据《合同法》第158条第3款规定,在两种情形下,买受人的标的物瑕疵异议权不受检验期间的限制其一,出卖人明知其提供的标的物不符合约定而未告知的情形;其二,出卖人依其合理的职业推断应当明白标的物不符合约定而未告知的情形这要紧是遵循合同法的诚实信用原则
2、检验期间的法律效力
(1)买受人未在检验期间内提出瑕疵异议的法律后果根据《合同法》第158条规定,应“视为标的物的数量或者质量符合约定”,但“出卖人明白或者者应当明白提供的标的物不符合约定”除外
(2)买受人在检验期间内提出瑕疵异议的法律后果如今,买受人对标的物瑕疵情况仍承担举证责任,须通过出卖人的认可或者有关部门的认定,如进行质量鉴定只有举证证明标的物确实存在瑕疵后,买受人方有权要求出卖人承担修理、更换、减少价款或者赔偿缺失等违约责任
(3)标的物修理、更换对检验期间的影响假如出卖人根据买受人要求对标的物予以更换,如今应认定标的物的重新交付,是交付了新的标的物,关于该新的标的物应当由新的检验期间加以约束,买受人仍有权在相应的检验期间内提出瑕疵异议但假加出卖人仅仅对标的物的部分零部件进行更换,则仅针对该更换的零部件适用新的检验期间假如出卖人是根据买受人的要求对标的物进行了修理,则关于通过修理的瑕疵内容,应当重新计算检验期间,即买受人对通过修理的内容可在相应新的检验期间内提出瑕疵异议而关于其他未提出异议的部分,则不再重新计算检验期间
(4)约定检验期间的效力认定如前所述,合同约定检验期间或者者质量保证期的,该约定具有优先适用的效力但实践中有的时候会出现当事人约定的检验期间或者者质量保证期明显过短,以致按照惯例与标的物性质,不可能在该期限内完成检验或者者发现瑕疵对此情况,根据民法诚实信用原则应视为检验期间没仃约定而酌情确定提出瑕疵异议的合理期间此外如买卖合同系以格式条款约定,同时该格式条款显失公平或者者规定期间过短以致事实上排除了买受人瑕疵异议权的行使可能,则应认定该条款无效而假如非格式条款又约定显失公平的,则应由买受人行使撤销权(案例市人医西区医院大楼外墙仿塑铝板幕墙金属氟碳漆工程的材料采购及施工合同纠纷,2007年底签订合同,合同约定保修期为二年,同时还约定30年不泛白、不褪色2008年即完工,但实际投入使用不到一年即发生大面积吐白,医院在咨询律师后,及时发函交涉并向质检站投诉保全证据,最终在案件审理中处于有利地位尽管对方抗辩吐白在逐步扩大,在质保期内的只有部分问题,目前的吐白现象许多是在质保期后出现的,法院认为吐白出现时间区别的证据举证责任在对方,并最终判决施工方对市人医西区医院大楼外墙进行修复)
九、诉讼时效
1、通常时效《民法通则》第一百三十五条规定,“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外”
2、特殊时效《民法通则》第一百三十六条规定,”下列的诉讼时效期间为一年:
(1)身体受到伤害要求赔偿的;
(2)出售质量不合格的商品未声明的;
(3)延付或者者拒付租金的;
(4)寄存财物被丢失或者者损毁的《合同法》第一百二十九条规定”因国际货物买卖合同与技术进出口合同争议提起诉讼或者者申请仲裁的期限为四年,自当事人明白或者者应当明白其权利受到侵害之日起计算因其他合同争议提起诉讼或者者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定”
3、诉讼时效的起算与最长时效《民法通则》第一百三十七条规定,诉讼时效期间从明白或者者应当明白权利被侵害时起计算但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护有特殊情况的,人民法院能够延长诉讼时效期间第一百四十条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者者同意履行义务而中断从中断时起,诉讼时效期间重新计算”实践中,一方面,需要注意自身权利的时效保护,以免过期作废:另一方面,针对对方超过时效的权利主张,可与时提出合法的抗辩(案例如是在买卖合同中约定交货后即付款,而未付款却出具的货款欠条,则自欠条之日起计算两年的诉讼时效;但假如是未注明还款之日的借条,则不能从借条之日起计算时效,而应该从出借人催要借款、借款人拒绝还款之日起计算时效而注明还款之日的借条,时效从约定的还款之次日起计算)
十、争议管辖争议管辖,也称争议解决方式,即发生争议时•,在何处解决纠纷实践中,管辖的意义在于,能够有效地避免“人生地不熟”的地方保护主义,且方便自己诉讼,节约成本
1、法定管辖《民事诉讼法》第二十三条规定”因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者者合同履行地人民法院管辖”《民事诉讼法司法解释》第18条第2款与第3款规定,合同对履行地点没有约定或者者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地即时结清的合同,交易行为地为合同履行地合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖因此,未约定管辖的情况下,法定管辖根据当事人的诉讼请求确定,如买受人请求出卖人交付货物,则以出卖人(履行义务一方、被告)住所地法院管辖如出卖人请求买受人支付货款,则以出卖人(同意货币•方)住所地或者买受人(被告)住所地管辖《民事诉讼法》第二十八条规定因侵权纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者者侵权行为地人民法院管辖”侵权行为地包含侵权行为实施地、侵权结果发生地(案例医院病人在手术台上死亡,拖回家乡火化,结果以火化地作为侵权行为结果地争夺管辖法院)
2、约定管辖管辖问题同样适用意思自治原则,除法律明确规定的情况外,大多数情况下,同意当事人事先约定管辖《民事诉讼法》第三十四条规定“合同或者者其他财产权益纠纷的当事人能够书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖与专属管辖的规定”需提醒的是,当事人应该选择与争议有实际联系的地点的人民法院比如,位于扬州的当事人向一家镇江的公司出售自己生产货物,则双方不能选择与该交易没有任何联系的苏州法院管辖实践中,注意的是,既约定仲裁又约定诉讼的,条款效力的认定会产生争议通常认定,仲裁条款即无效,但如诉讼管辖约定也有问题,则视为无约定,则按照法律规定来定夺管辖(案例珠宝城公司珠宝大厦设计合同的管辖争议问题,合同中有仲裁约定,但大部分工程项目不在合同范围内,则视为无仲裁约定)掌握管辖约定的知识,在合同签署之初就懂得如何保护自己的义务后者是指合同双方的给付义务在签订合同时并不确定,而基于特定的偶然事件发生才会产生给付最典型的射幸合同就是大家熟悉的保险合同保险公司给付理赔金务必是在签约后的将来发生了特定的保险事故,这种保险事故的发生是偶然的,可能发生也可能不发生假如该事件是必定发生的,则就不是射幸合同正是基于这一特征,那些投保人隐瞒重要事实,保险事故在签约时就注定必定发生的案例中,保险公司有权解除合同并拒绝承担保险责任
6、普通合同与格式合同前者指合同重要条款均由合同当事人共同协商确定后者指合同一方当事人为针对不特定多数人重复使用而预先拟定的并在合同签订时不与对方当事人协商的合同保险合同即属于典型的格式合同,会受到法律的特别限制规定
二、合同的订立、成立与生效
(一)合同的订立合同的订立通常通过两个程序要约与承诺
1、要约是订立合同所务必通过的第一道程序,根据《合同法》第14条规定,要约是指一方当事人向他方作出希望订立合同的意思表示在商业活动与对外贸易中,要约往往又被称之报价、出价、发盘、出盘等要约的要件如下
(1)要约人合格当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力与民事行为能力(下面详述)
(2)要约内容具体确定要约内容应具备合同要紧条款,根据《合同法》第12条规定,有合同当事人名称或者姓名及地址、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行地点及方式、违约责任、解决争议方式
(3)要约应当以明确的方式向受要约人发出受要约人原则上是特定的人,指要约人希望与之订立合同的人明确的方式是指书面形式、口头形式、电子信件等
(4)要约须是为缔约之目的即,要约应当有一经受要约人承诺即成立合同并受其拘束的表示,要说明一经受要约人承诺,要约人即受该要约约束实践中应注意区别要约与要约邀请的不•致寄送的价目发、拍卖公告、招标公告、招股说明书,与通常商业广告等,属于要约邀请但商业广告的内容符合要约规定的,视为要约如假如商业广告中有类似“先来先买”、“欲购从速”、“保证供应”、“无效退款”等用语,就应视为要约此外,有奖销售广告,也应视为要约《商品房买卖合同纠纷司法解释》第3条规定,商品房的销售广告与宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及有关设施所作的说明与允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立与房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约该说明与允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任(案例京华城商品房买卖合同纠纷中,业主以其广告中的景观、mall与小学等未完善作为违约,而要求承担逾期交房违约责任,最终被判败诉)
2、承诺是指受要约人同意耍约的意思表示在商业活动中承诺往往也被称之“同意”,承诺一经作出并送达要约人,合同即告成立承诺的要件如下
(1)承诺务必由受要约人或者其授权的代理人向要约人作出
(2)承诺务必在规定的期限或者合理期限内到达要约人约定有承诺期限或者者要约有效期的,承诺应当在约定的期限内作出并到达要约人要约没有明确约定承诺期限的,或者者要约以对话方式作出的,承诺应当即时作出假如是逾期承诺,则不发生承诺的效力,而只能作为新的要约,是否同意由原要约人决定
(3)承诺的内容务必与要约的实质内容一致假如承诺中作出的内容与要约的实质内容,如标的、数量、价款、违约责任等合同要紧条款作出更换,则不发生承诺效力,而只能作为新的要约,是否同意由原要约人决定
(4)承诺务必说明受要约人决定与要约人订立合同
(5)承诺的方式务必符合要约的要求否则,也不构成有效的承诺
(二)合同的成立合同的成立,是指当事人双方就合同的必要条款达成合意,即指各方当事人的意思表示一致通常而言,要约通过承诺,即意味着合同的成立合同成立的通常要件包含三个方面其一,须有双方或者多方当事人;其二,缔约主体具备法律规定的缔约能力;其三,须当事人意思表示一致关于合同的成立,《合同法解释二》第1条第1款规定,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者者姓名、标的与数量的,通常应当认定合同成立但法律另有规定或者者当事人另有约定的除外《买卖合同纠纷司法解释》第1条规定,当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯与其他有关证据,对买卖合同是否成立作出认定对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买实合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持但有相反证据足以推翻的除外
(三)合同的生效
1、合同的生效,又称之合同的有效,是指已经成立的合同因符合法律规定的要件而对当事人具有法律约束力注意区别合同的生效与合同的成立这是两个既相互联系乂有区别的概念与范畴合同的成立是合同生效的前提条件,也是合同成立.的目的;成立的合同并不一定就是生效的合同,可能会是无效合同合同的生效要件是指已成立的合同发生法律效力所应具备的条件,合同生效的要件可分为通常生效要件与特殊生效要件通常生效要件合同已经成立;意思表示真实;不违反法律与社会公共利益特殊生效要件是指法律、行政法规规定的,或者当事人约定的合同生效所务必履行的特定手续,如履行批准、登记、公证手续等
2、无效合同是指欠缺合同生效要件,虽已成立却不能依当事人意思发生法律效力的合同根据《合同法》第52条规定,合同无效的原因有下列几种:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定但是,目前许多无效合同,仍作为有效合同处理(案例企业之间的借款合同;城镇居民与村民之间的农村宅基房买卖合同,导致大量的遇拆迁后发生的纠纷;借用资质的建设工程施工合同等等)
3、可撤销合同是指已经生效,但当事人可行使法律赋于的撤销权使其溯及地无效的合同可撤销合同在未被撤俏之前已发生法律效力,当事人受其约束合同可撤销的原因因重大误解订立的;在订立合同时后失公平的;一方以欺诈、胁迫的手段或者者乘人之危,使对方在违背真冥意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者者仲裁机构变更或者者撤销在保险业务中,投保人或者被保险人违背如实告知义务,隐瞒重要事项,保险人有权解除保险合同并不承担保险责任,事实上就是基于上述第三种规定的原理(案例2011年6月12R下午三时许,杜某夫妇与绿地公司签订《上方公馆西院定购协议》一份,认购绿地商业生活广场3幢1206室商品房并以银联刷卡方式支付五万元定金在杜某夫妇离开售楼处不到十分钟左右,工作人员就发现该商品房早已在20n年3月1日传出,。