2023年整理-论法律方法的异化及其成因兼析司法过程中司法资源的场化配置韩

论法律方式方法的异化及其成因-一兼析司法过程中司法资源的市场化配置韩德强上传时间2006-5-10合适的内容提要司法过程中的法律方式方法是在司法实践基础上所作的理论总结，而不是单纯地依据法学理论进行的逻辑归纳笔者对目前法学理论界持有的法律方式方法必然具有正当属性的观点表示质疑，原创性的提出在具体的司法实践中法律方式方法的异化相关问题，并剖析其异化的基本形态及成因同时，从社会信息经济学的视角论证法律方式方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系，指出二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作，形成司法方式方法的制度性腐败关键词法律方式方法法律方式方法的异化司法资源的交易司法资源的市场化配置DISCUSSDISSIMILATIONOFLEGALMETHODSANDITSCAUSEOFFORMATION-AnanalysisofmarketiseddistributionofjudicialresourcesinjudicialprocessAbstract:Legalmethodsinjudicialprocessesaretheoreticalsummarygainedonthebasisofjudicialpracticebutnotconclusiondrawnfromlawtheoriesalone.Thewritersquerytheviewinlawtheorycirclesthatlegalmethodsareboundtohavetheattributeofrightnessoriginallybringupthedissimilationoflegalmethodsinjudicialpracticeandanalyzeitsbasicformsanditscauseofformation.Moreoverfromtheangleofsocialinformationeconomicstheyexpoundandprovethedialecticalrelationsbetweenthedissimilationoflegalmethodsanddealsinjudicialresourcesshowingthattheirinterdependencemutualtransformationandmutualpromotionwillinevitablybringaboutmarketiseddistributionandmotionofjudicialresourcesandthenresultinmethod-causedcorruptionofjudicialactivitysystem.KeyWords:legalmethod;dissimilationoflegalmethods;dealsinjudicialresources;marketiseddistributionofjudicialresources韩德强

1、何谓法律方式方法的异化

1、1法律方式方法异化的具体含义法律方式方法［i］一般是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方式方法它大体包括三个方面的合适的内容一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；二是一般的法律方式方法根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑［ii］:不是“站在维护法治的立场上根据法律分析事实、解决纠纷的方式方法是什么？针对此相关问题，早在上世纪70年代西方兴起的批判法学就提出了不同见解美国前期批判法学家昂格尔RobertUnger邓肯.肯尼迪DuncanKennedy明确提出法律推理的非确定性，强调法官在判决案件过程中，究竟法官这一“工具使用人”之间的关系之三一个不能持续给社会带来公正与效率的审判机制，势必会迫使新的纷争解决机制产生这些的新解决机制，除了一些正规的民间调解组织起到了良好作用以外，其他的大多发展成为社会的毒瘤，严重阻塞了当事人的合法救济途径如具有黑社会性质的讨债公司或集团等之四司法活动具有的化解社会信任危机的功能丧失司法资源交易行为和法律方式方法异化使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和漏洞，使那些寻求救济的人们相信的是关系、权力、金钱，而不再是法律本身

5、结论通过本文的论证，可以明确，在我国具体的司法实践活动中，法律方式方法的异化是一个不争的事实；法治建设需要法律方式方法的广泛运用，但在异化形式下的运用，只能背离法治宗旨，将司法资源市场化配置下的司法实践活动衍变为一种合法外衣下的非法活动；异化的法律方式方法为司法商人获取各种形式的高额垄断利润和司法资源交易的运行提供了更多的可能性；司法资源交易运行机制的最终形成将直接导致国家司法的制度性腐败如果我们现在进行的法治建设未能超越现代实证法学的种种弊病，反而又过早地吸收了后现代批判法学的种种“狂妄”与“叛逆”，这不仅是可悲的，更是可怕的*本文节选于《法律方式方法的异化及其危害》中的部分合适的内容《法律方式方法的异化及其危害》载于《法律方式方法》第四卷，山东人民出版社2004年版用陈金钊著、《法治与法律方式方法》，山东人民出版社2003年4月版，第198页现在对法律方式方法的论述很多，如陈金钊、谢晖主编的《法律方式方法》，葛洪义主编的《法律方式方法与法律思维》，刘治斌的《司法过程中的法律方式方法相关问题》，孙笑侠的《法律家的技能与伦理》，张保生的《法律推理的理论与方式方法》等等，但都无一例外地认为法律方式方法一定与法律目的相符合，在司法过程中起到的作用一定是积极的，具有的功能一定都是合法性的这些观点都是对法律方式方法的形而上的认识和理解，忽视了法律方式方法的现实性和主观性[ii]对我国法学界在法学方式方法和法律方式方法研究上存在的一些误区，已有学者从理论法学的角度提出质疑详见林来梵、郑磊《法律学方式方法论辩说》，载于《法学》2004年第2期，第3页郑永流的《法学方式方法抑或法律方式方法》，来源法律思想网在此有两点需要说明一是在提出这个疑问时，我们已默认法治具有明确、统

一、现实的标准以建立一个明确的论域和平等的对话整体平台；二是不论如何表述法律方式方法的定义，我们都可以对适用法律方式方法的目的本身提出质疑[iii]参见朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年3月版，第2页[iv]SeeDuncanKennedyTheStructureofBlackstone^Ccommentaries28BuffaloLawReviewl

051979.[v]参见朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年3月版，第4—5页[vi][德]考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2002年版，第60页[vii][德]魏德士《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第291页[viii]严格地讲法律方式方法的异化与异化的法律方式方法不同异化的法律方式方法是指法律方式方法本身已经失去了正确性，无法称之为法律方式方法，而成为实实在在的非法律方式方法，不是法律目的与裁判结果的异化而是法律方式方法本身属性的变质或丧失是法律方式方法价值性的异化；法律方式方法的异化是指法律主体有意或无意地错误运用、利用法律方式方法的可选择性，使法律方式方法的应有作用丧失，并不改变法律方式方法本身的方式方法属性或正当属性，更多地指向改变正当目的运用法律方式方法产生的过程异化或结果异化，指向司法主体自身的异化本文所讲的法律方式方法的异化不再区别二者，两种含义兼而有之[ix]司法主体包括作为司法机关的集体主体和作为法官的个人主体，本文中的司法主体是指作为个人主体的法官[X]严格地讲法律方式方法异化与司法方式方法异化并不相同，司法方式方法异化仅是法律方式方法异化的重要组成部分和表现形态，法律方式方法异化的含义和范围更为宽泛可以延伸到检察、行政执法、律师业务活动等领域但本文为了论述方便、准确，不再特意区分二者，将法律方式方法异化的含义和范围狭义地理解为司法方式方法的异化[Xi]司法资源市场化配置的涵义是指司法腐败的规模化和制度化，是笔者对当前社会现象特别是司法现状进行深入思考后做出的原创性总结，究其实质属于信息市场的范畴信息市场的理论是信息经济学中的一个重要组成部分1959年，美国著名经济学家马尔萨克（J.Marschak）发表《信息经济学家评论》一文，标志着信息经济学的诞生1961年后，美国经济学家施迪格勒（J.Stigler）陆续发表关于信息经济学的文章，获得1982年诺贝尔经济学奖1970年美国经济学家阿克洛夫（G.Akerb提出信息市场中的“柠檬”理论，获得2000年度的诺贝尔经济学奖该理论现在被广泛应用于经济、行政、人事等各个管理管控领域本文就是借鉴这一理论，对司法活动进行分析研究司法资源交易市场中的司法应该是指广义上的司法，并不仅指法院的审判活动（狭义司法），其他执法权力（检察权、行政执法权等）在运用过程中的交易行为与之相类似，甚至具有更高的市场化程度为了论证清晰，本文仅讨论狭义司法资源的市场化配置的相关问题参考书目陶长琪《信息经济学》，经济科学出版社，2001年版[xii]司法资源有广义和狭义之分，广义的司法资源一般是指法院中的职位、级别、福利待遇以及案件等；狭义的司法资源是指案件本身以及与其相关的审判权、执行权、调查权、知情权和相关司法工作成果等本文讨论的是狭义司法资源的配置相关问题[xiii]凡将法律本身及其信念视为商品进行交易活动的法律工作者皆可称为司法商人，在此主要指进行司法资源交易活动的法官，也可称为交易法官他们是既得利益者，有深厚的社会关系和经济基础，不希望变革，但又会利用变革他们是司法腐败的催化剂，只是更加巧妙、伪善[Xiv]本文仅以法院民事项目案例为模式进行解析虽然其他案件的形式、合适的内容与之不尽相同，但它们运行模式的实质相同例如，似乎与市场化最不相干的杀人案件的侦杳活动，犯罪嫌疑人一旦明确后，犯罪嫌疑人及其亲属在公安机关的侦查后期和预审阶段就有可能成为司法交易市场中的买主，掌握案件事实和法律信息及知识的公安机关或办案人员就可能成为该市场中的卖主，商品就是案件的事实情况、证据材料的取舍和定性以及与案件有关的法律信息及知识等，其中法律信息的含义较为广泛如案件由谁承办这一信息也有可能成为司法商人手中的待售商品[XV]指凡是能够代表当事人的利益与案件承办人进行交易的人，包括委托代理人、诉讼代理人、介绍案件的经纪人、当事人的各种关系人等[xvi]这里的数字是象征性的，将各种利益量化为货币形式，更为直接，易于分析说明[xvii]欠款利息、违约金、滞纳金等法定的预得利益[xviii]一些视法律为工具和手段的司法者，善于钻取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量权，常常把某些案件处理得不合法理、民情，但监督者又无法将这些案件定为冤假错案，因为这些案件没有明显违背法律、法规所以，此处称为不尽合法处理方式对于那些进行赤裸裸的权钱交易，明显违背法律、法规的冤假错案，本文没有涉及因其非法性有目共睹，无须论证[xix]从社会现实看，法官选择折衷处理作为结案方式，已经是一个普遍的社会现象不可否认，以其他方式审结的案件也可能存在司法交易，甚至情况更加恶劣一方面，随着各项规章制度的建立健全，低劣的法官会有所收敛；另一方面，耿直的法官会因经常碰壁而逐渐变得圆滑因此，采用折衷方式处理案件的法官将逐渐成为法官队伍中绝大多数当然由于承办人相关能力和水平有限，也会使非交易案件成为冤假错案，这往往不通过评价机制进行淘汰，而由监督机制予以清除同时，对交易本身要有全面的认识和理解，并非只有非法交易才构成司法交易，法律未禁止的交易同样可能是司法交易例如，本文模式中，法官A依人情做出折衷处理后，未接受当事人任何形式的好处人情送给了双方当事人的利益代理人B或CB或C与法官A是同一法院的同事，这时，A由此得到的好处是在各项评比时，得到B和C的选票支持这种交易虽然没有非法性可言，但它潜在的危害性却悄然地侵蚀着法官的心灵和气节[XX]参见朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年3月版，第227页[xxi][美]史蒂文J伯顿《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，2000年11月版，第189页[xxii]参见陈金钊《法治与法律方式方法》，山东人民出版社2003年4月版，第198—200页[xxiii]后现代法学仅仅从法官个人价值观的多元化角度考虑法官对法律立法原意的曲解参见朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年3月版，第19-40页本文更多的从法官个人价值观的扭曲与变异角度分析法律方式方法异化相关问题[xxiv]参见理查德.A・波斯纳《法理学相关问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版[XXV]此处承办人包括案件主审者和案件承办机关特别是在主审者没有独立司法权的案件中，拥有司法权的机关单位便可能成为市场的卖主[xxvi]是指从事司法资源交易行为的律师，以下律师都是交易律师之意[xxvii]2002年8月26日《人民日报》14版报道上海市徐汇区法院在刑事审判中推出一项新举措量刑答辩，即将法官私下定夺的事情，由当事人根据法律的定罪量刑标准先进行公开讨论，然后再确定结果这样可以扩大法律信息的公开范围，保障当事人的知情权使司法信息传播渠道畅通，减少卖方市场Ixxviii]律师致富更多的是取决于职权便利和法律漏洞，而非正常的合法收费［xxix］［美］万斯庭《美国法官的工作》，载宋冰编《程序、正义与现代化一一外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第329页［xxx］清算人员的一般方式方法一是与破产企业的债权人进行扩大破产债务的交易；二是与破产企业的债务人进行缩小破产企业债权的交易；三是能够收回的债权不作为破产财产进行登记［xxxi］参见朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年3月版，第238—245页［xxxii］波瑞安德森PerryAnderson《与加强民主的政治学》，见其《AZoneofEngagement》，伦敦、纽约出版，Verso1992135页Ixxxiii］司法改革的成果中，源自山东潍坊的大立案制度是一项不错的制度，它对案件合理、有序的分配起到了积极的促进和保护作用但再好的制度也要由人来执行，对案件具有分配权的人利用案件本身的作用和价值，总是能把有限的权力发挥到最大限度选择哪一个法律原则作为法律推理的根据，完全是主观的、任意的，因而会导致很不同的结果［iii］邓肯.肯尼迪认为，法律推理的不确定性根源于人类社会生活中个人主义与利他主义的基本矛盾［iv］到上世纪80年代中期后，批判法学学派发生了从传统的结构主义到后现代的解构主义的转型，形成后现代法学流派其代表人物德里达JacquesDerride提出解构主义法学理论，认为法官对法律文本的解释和适用从来不能充分掌握原本的意义，需要对分析实证法学固定的法律秩序和等级规则进行瓦解和颠覆，粉碎概念结构的惟一性、基础性，清醒地认识到法律解释的目的性因素［v］后现代法学流派虽然是对整个西方式方法律规则体系的解构，但其中包含着对法律方式方法必然正当性的明确质疑换一种理论角度，从哲学解释学派的观点看，这种质疑同样成立我们知道，体系内的目的与方式方法是可以相互脱节甚至分离的，方式方法并不必然有助于真理的实现在法律体系内同样如此首先是法律目的的主观性决定了法律方式方法的滞后性，模式化的方式方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方式方法相脱节、分离，使得方式方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现其次，适用法律的主体对法律方式方法的工具性运用，使得方式方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方式方法操作有可能将方式方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值第三，法律方式方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的法律方式方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方式方法本身的存在第四，法律方式方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方式方法分析事实、解决纠纷针对法律方式方法在具体的司法实践中存在的相关问题，德国法学家考夫曼曾明确指出:“法学方式方法的不具合理性，如同其实际运作一样，情形不胜枚举J［vi］从更为宽泛的社会司法现实看，“在各种教科书和手册中，方式方法上的论证模式从表面上看似乎是法治国家法律适用的客观的可靠工具，殊不知这些模式常常使法律工作者成为添加的魔术师，而不是忠于法和法律进行解释的仆人J［vii］因此，质疑法律方式方法在司法实践中特别是在我国的司法审判中的必然正当性，具有极其重要的现实意义但在我国的法学理论界和司法实践界对此却没有足够的认识和研究本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方式方法称之为法律方式方法的异化［viii］它是指在司法实践活动中，司法主体［ix］基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方式方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方式方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方式方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度本文探讨的法律方式方法的异化相关问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方式方法的异化［X］

1、2法律方式方法异化与司法资源市场化配置［xi］法律方式方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次司法资源［xii］交易行为一一法律方式方法的异化一一司法的方式方法性腐败一一司法资源市场化配置这种层次性涵盖了以下合适的内容词法资源的交易行为为法律方式方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方式方法异化；法律方式方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方式方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法管理管控制度出现，从而使法律方式方法异化得到制度上的支持和保障；法律方式方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作，形成司法方式方法的制度性腐败司法资源交易行为是指司法资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求，卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源，买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动其实质是司法资源商品化，成为司法主体手中的交易标的司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场，这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理管控制度的支持和保障，司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代，从而形成司法资源的市场化配置这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中，受各种权益相关需求的诱惑和驱动为追求和实现经济上的最大利益化，用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性，使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格，沦为司法资源交易市场的客体正如资本主义市场经济下特别容易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆

1、3司法资源市场化配置的特点司法资源市场化配置的特点其一，司法资源交易市场永远是卖方市场，卖主的身份、地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”这种“利润”是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的其二，司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象，大的方面指社会的整体法律观念被商品化，小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度具体地讲，司法商人［xiii］每一次司法资源交易行为，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了其三，在进行司法资源交易过程中，交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理管控规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易各方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益俗称“交易方双赢，非交易方埋单一般说来，根据被损害利益的形态，可分为有形利益和无形利益有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是国家和公众的利益在所有的司法资源交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，而尽量缩小对有形利益的侵害

2、法律方式方法异化的基本形态及成因

2、1法律方式方法异化的项目案例模式法律方式方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中现选用以下具有一般性的案件剖析其存在的基本模式某一买卖欠款纠纷案件［Xiv］中，有债权人甲及其利益代理人［XV］债务人乙及其利益代理人案件基本标的额为2万元［xvi］（其中含利润2000元），相关的预得利益［xvii］数额为4000元，案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元该案诉至法院后，债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元，最低取得利益数额为20000-2000=18000元当该案件由法官A处理时，在案件事实基本清楚的情况下，存在以下裁判结果

（1）接受甲的交易条件，满足其诉讼请求，确定乙偿还数额为26000元，简称正常处理

（2）在不违背法律、法规具体规定的情况下，接受乙的交易条件，满足其不合理答辩请求，确定乙偿还数额为18000元，简称不尽合法处理［xviii］

（3）在法律、法规允许的调整范围内，考虑到甲、乙双方提出的交易条件，确定乙偿还数额为22000元左右简称折衷处理［xix］从上述项目案例可以看到，一个案件在法律法规允许的范围之内，可以有三种不同的裁判结果存在确定何种裁判结果并不是由法律方式方法自身所决定，而是由法官的裁判目的所决定，法律方式方法仅是置于法官裁判目的之下可供选择的操作手段正如批判法学派认为的，司法判决并非一个严密的推理过程的必然产物，而是充满了法官个人意志的非必然性的结果［XX］在司法实践中，案件裁判结果一旦成为法官与当事人的交易筹码，对案件的裁判在本质上将还原为在各种可能性之间的选择那么，法官的裁判目的便会把法律方式方法变为其谋取私利的工具或手段，最终导致法律方式方法的异化正如美国法学家史蒂文J伯顿所讲“当法官基于法律理由而判决时，他们就是在法律之内进行判决的然而，在法律之内进行判决并不能充分取得合法性”［xxi］由此可见，一方面案件裁判结果的可选择性，是法律方式方法异化的一个基本前提，案件的三种裁判结果来源于三种不同趋向的法律方式方法，通过三种法律方式方法可以完成三种不同的交易目的；另一方面正是法律方式方法的可选择性和可操作性，使得法律方式方法成为交易目的得以实现的杠杆或纽带，使得不以维护法治为目的的裁判结果得以成为交易筹码

2、2法律方式方法异化的具体表现形式

一、法律思维的异化法律方式方法的核心是法律思维法律思维一般是指司法主体在司法实践过程中，以维护法治为目的，根据法律的品性，而形成的解决法律相关问题的一种合法性思维定势［xxii］我们知道，法律思维的实质是其思维形式的规范性（合法性），而这种规范性的根据或标准即是法律本身，那么，思维的主观性是不可能总是与法律的规范性相一致，相统一的也就是说，上述定义法律思维的一个必要前提是思维必须是以维护法治为目的合法性思维很明显这是一种理论上的埋想主义，而不是对现实司法的真实反映现实司法中，司法主体的思维总是与法律的规范性相脱节、分离甚至对立，而这种状态大多数并不是以明显的违法性思维定势为表现形式的，总是界于或游离于合法与违法之间司法主体的这种不以维护法治为目的，仅根据特定裁判结果的需要去发现法律、适用法律、处理案件、解决相关问题而形成的思维定势，就是法律思维的异化在司法主体的司法态度上，法律思维异化的实质就是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生变异正如前述项目案例模式中的三种裁判结果，若不是司法主体与当事人交易后的特定追求，不论法官A作出何种裁判结果，都是他正常法律思维下适用具体法律方式方法而作出的规范性裁判，而不能因裁判结果的不妥追究其司法态度上的任何主观过错那仅仅是其适用法律方式方法的见解或技巧相关问题，不存在法律思维异化的相关问题但是，如果裁判结果是法官A与当事人进行交易后的特定追求，不论裁判结果是多么的符合法律规范，其适用具体法律方式方法多么娴熟正确，都不能摆脱其个人的价值追求丧失了法官所应有的法治信念，而与其个人私利相连接的嫌疑这种由于特定交易目的存在而导致裁判结果与个人私利相连接的思维模式，便构成了法官A的法律思维的异化[xxiii1o当然，基于司法主体与当事人的交易行为而产生的法律思维的异化，虽然以特定裁判结果为追求目的，但不以其为标准或成立要件从以上可以说明，当前法学理论上对法律思维的定义是理想的、片面的，忽视了法律思维是由客观化的法律规范与主观性的思维方式两部分构成的并且，是思维主导法律，而不是法律控制思维，是主体思维的价值取向决定法律思维的性质，而不是法律自身的客观属性决定法律思维的性质因此，单纯地强调法律思维的法治性，而忽视其非法治性，是不能全面解读法律思维的真实意义的即使像理查德A波斯纳为反对传统的法律分析方式方法，而推崇的一种所谓的法律实践理性理论[xxiv]也没有能够有效地解决法律思维中的非理性化和功利化相关问题

二、法律方式方法适用对象的异化总的来说，法律方式方法适用的对象就是狭义的司法资源法律方式方法适用对象的异化是指司法主体基于一定的交易目的，利用法律方式方法的可选择性和裁判结果的非惟一性通过交易行为将司法资源变成具有交换价值的司法信息商品从司法信息学的角度划分，司法活动中的司法资源一般包括两大类一是司法信息，是指案件事实和与之相关的法律信息；二是司法信息服务，是指司法信息的生产者或拥有者，向信息相关需求者提供法律服务的行为因此，法律方式方法适用对象的异化也包括两个方面其一是司法信息的异化是指在具体的司法资源交易过程中，司法主体基于交易目的，利用手中的权力和地位优势，将案件以及与案件有关的司法信息与知识转化为商品，即将案件处理过程中的各个步骤、方式方法、结果及掌握的相关法律权力或知识量化为具有交换价值的具体权益其二是司法信息服务的异化是指在司法活动中，司法信息的生产者或拥有者基于特定交易目的，利用自己的信息优势和主观知识，向信息相关需求者提供有偿服务的行为这是一种特殊的商品形式，它通过司法资源交易主体的具体行为将法定的司法信息服务转化成可以为自己谋取私利的商品形式总的说来，司法信息商品和司法信息服务商品可以统称为司法信息商品，他们都是司法资源交易市场的客体，是买卖双方之间发生权益让渡的媒介物正是这种媒介物，使得市场主体的意志得以实现，从而产生司法资源交易市场，导致法律方式方法的异化产生法律方式方法适用对象的异化，形成司法资源交易市场的条件是出现买方、卖方、中介方，出现司法信息商品，确立司法资源交易市场的供求机制具体分析如下

（一）使得法律方式方法适用对象异化的买卖双方就是司法资源交易行为的主体，是指能够使案件或与案件有关的诸种司法信息和司法服务进入市场并发生交易关系的各种参与人包括作为卖方的司法主体即案件承办人［XXV］；作为买方的案件各方当事人及其利益代理人；作为交易关系中介方的委托代理人

（二）在法律方式方法适用对象异化过程中发挥桥梁和沟通作用的中介人一般说来，中介人可以分为以下三类其一是交易律师［xxvi］在司法资源交易活动中，律师相对于其他中介方特殊一些，具体表现为第一，律师与当事人进行的一切司法资源交易活动，都能够以提供法律服务的名义进行，律师为此收取的一些非法费用也都可以冠以相应的合法名义第二，律师与法官进行的正常司法交流随时有可能被利用，成为律师与交易法官进行司法资源交易活动的合法外衣第三，律师借助其职业优势和特殊身份，游刃于法官与当事人之间，充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况［xxvii］积极促使司法资源交易活动的出现和成功，从中收取中介费或差价［xxviii］另外，律师常常歪曲和封锁司法信息，通过降低或提高交易双方期望值的方式方法，来控制和调整司法资源交易利润和交易风险总的说来，律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂，虽不宜全部定性为司法资源交易行为，但在我国特有的法治环境下，律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法资源交易市场化的一个诱因和基础，成为司法资源交易行为市场化的制度性规定之一，就像一把双刃剑，总是在借法律之力，刺向法律其二是当事人的亲属朋友等当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用，参与或促使司法资源交易行为的发生此种类型的交易行为较为复杂，在人情观念根深蒂固的我国，有一部分往往被认为是礼尚往来，属于道德规范的调整范围本文不再论述其三是中介法官是指在司法资源交易活动中为审案法官与当事人牵线搭桥的法官由于此种交易风险低，便于沟通，更易于被交易法官利用，因而发展较为迅速，现在已有普遍化的趋势此种交易一般有两种情况一是中介法官与审案法官之间是同级关系，互为中间人二是中介法官与审案法官之间是上下级关系，包括同一法院内的上下级关系和不同审级的

一、二审关系在此种交易中，由于存在级别、审级差别或隶属关系，一般处于上位的法官依据职权优势完成交易过程是既得利益者，下位法官是预得利益者或剩得利益者其中，表现最突出的是二审法官对一审法官的控制交易一审法官一般要被动的服从二审法官的交易目的，否则，二审法官对一审案件的“挑剔”水平将超乎寻常可以说法官之间的腐蚀与被腐蚀，拉拢与被拉拢，是同步进行的，是腐败之腐败

（三）司法资源变为司法信息商品司法活动中的各种资源，在公正的司法过程中只能转化为司法工作产品，而不能成为司法信息商品只有当司法交易者将这些产品用于交易行为时，才转化为司法资源交易市场的商品司法资源交易市场的主体进行的交易活动，不论是自觉的，还是被迫的，也不论是被动的，还是主动的，更不论交易的形式、合适的内容和结果如何:都可以使司法产品具有交换价值而成为司法商品现实中，司法资源转化为司法信息商品，为司法资源交易市场的启动提供商机和条件除了法官自身的原因之外还有重要的社会原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，审判管理管控企业化

（四）司法信息商品有价格司法信息商品的价值体现了司法信息商品生产者与相关需求者之间的关系司法资源交易市场主体间的交易相关需求使司法信息及司法信息服务成为可交换的产品，又通过交易行为的实施过程赋予它们以交换价值，并以各种形态的价格（此类价格并非一定表现为货币形式）作为表现形式司法信息商品基于相关需求者的欲望和生产者的欲望以及二者欲望的相互满足和相互制约，经交易双方讨价还价后，一般会达成意思较为一致的价格该价格的特点是:第一，有了价格并不意味着交易双方各自的交易目的能够实现，因为交易目的实现与否并不仅仅取决于交易双方的合意，还要受到其他因素的影响第二，交易合适的内容决定交易价格在个案中，司法交易的合适的内容具有一次性、时效性和特定性，所以，个案中的司法信息商品价格也具有一次性、时效性和特定性

（五）出现供求机制在经济学中，供求机制是指商品供给与商品相关需求之间具有的内在联系和动态平衡的规律性，它是市场运行的基础在司法资源交易市场启动过程中，司法资源交易行为在市场上的表现形式就是供求关系，一系列持续的、同性质的市场化供求关系即可形成市场体系所要求的商品供求机制现实中，对司法信息商品的相关需求是一种复杂的社会相关需求，受多种因素的影响，而且满足相关需求的方式和渠道也多种多样同样，司法信息商品的供给也是一种复杂的社会供给司法信息商品的特定性，决定了司法资源交易的特定性，决定了买卖双方身份的特定性因此，买方的购买目的能否实现，并不仅仅取决于他的购买意愿和相关能力；卖方的出卖意图能否成功，也不仅取决于他的供给质量和相关能力，还要受限于司法制度及管理管控水平的优劣程度优秀的司法管理管控制度及管理管控水平能够抑制或削减司法资源交易行为，低劣的司法管理管控制度及管理管控水平能够推动司法资源交易行为，促进司法信息商品供求关系的建立司法信息商品供求关系出现的原因，除了人的主观因素之外，还有其客观因素由于市场本身具有自动的生成机制，每次交易成功的刺激和诱惑以及由此产生的示范作用，使得从事司法资源交易的人认可和维护司法资源交易市场供求关系的存在和发展，也使得未从事过交易的人屈从或默认司法资源交易市场供求关系的产生和繁衍市场以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蚀或排斥更多的反对者，从而自发的扩大供求关系，生成供求机制同时，由于司法信息商品买卖的非合法性决定了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性买卖双方在最大限度地保证交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公开性和风险度，将供求关系隐藏在黑暗中，尽可能地掩盖和否认司法资源交易市场中存有商品供求机制，这也是当前人们不能清醒认识司法资源交易市场化（司法方式方法性腐败）相关问题的一个直接原因

三、法律操作技巧的异化法律操作技巧的异化是指司法主体基于司法资源交易H的，通过适用法律一般方式方法如法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等，充分运用法律操作技巧去追求特定裁判结果，从而削减或改变了法律操作技巧应有的正当、合法属性这种现象的实质就是司法主体通过法律操作技巧的异化将公法上的司法权变为其实现交易私利的私权或筹码例如前述项目案例中，法官A为了同时满足原、被告双方提出的交易目的，必定要尽力选择折衷处理作为结案方式他在进行法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等一系列法律操作过程中，就会站在特定的角度或目的上对与案件相关的各种法律规范进行区分、筛选，从中选出即可以制约、降低原告的最高诉讼请求，又可以支持、满足被告部分答辩请求的法规条款进行适用；对案件事实、证据材料进行甄别、认定，把那些有利于被告的证据作为定案依据，将案件裁判结果引向能够实现交易目的的方向正如美国法官万斯庭所讲“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展”[xxix]在具体的司法实践活动中，法律方式方法异化的主要表现形式就是法律操作技巧的异化往往正是这种法律操作技巧的异化葬送了法律方式方法应有的规范品性司法主体实施法律操作技巧异化的具体手段是与各种形式的司法资源交易行为交叉进行的司法主体通过进行司法资源的交易行为，将法律操作技巧作为实现其交易目的的手段，反过来，司法资源交易行为又为法律操作技巧的异化提供动力和渠道这种相互依存和相互促进的司法方式方法变异行为主要有以下三种表现形式

（一）法律操纵技巧异化与司法资源交易同时进行这是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等另外，在法院审理企业破产案件时，清算人员也可利用法律操纵技巧进行此类交易[XXX]

（二）法律操作技巧异化与司法资源交易行为分别进行即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时双方再进行交易活动，实现交易目的这种“成交在先，操作在后”的方式表现了司法信息市场主体实行权利让渡和市场客体实际交换在时间上的分离性一般有两种情况一是司法信息产品已经存在，由法官决定将其作为司法信息商品出售如前述案件中，法官A告知原告甲“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持」甲为此付给法官A礼金1000元，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的合适的内容，便经由法官A之手转化成一种司法信息商品如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该合适的内容只是司法信息产品，而不是司法信息商品二是司法信息相关需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品，完成交易行为

（三）法律操纵技巧的异化基于司法资源交易双方的信用关系而被隐蔽信用交易是司法资源交易行为中最为普遍的一种交易方式，一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法信息商品买卖的交易方式其中预付酬金交易的方式方法有激励、调节作用，能够提高交易效率，但买方一般要承担交易失败的风险上述交易行为较为普遍利易于理解，只是有时交易的时间跨度比较长，交易的合适的内容较为复杂、隐蔽，不易发现或识别其中存在着法律操作技巧的异化相关问题

3、导致法律方式方法异化的制度性诱因具有司法资源市场化配置性质的司法管理管控制度或规则是正常司法管理管控制度变异、退化的衍生品，是司法管理管控机制中的病灶和毒瘤它对法律方式方法异化的发生没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用，从而导致司法方式方法的制度性腐败而这种制度性腐败正是一种异化的方式，对此相关问题后现代法学派法学家罗伯特・曼戈贝拉・安格尔（RobertoMangabeiraUnger）在其建立的“构建性社会理论”（constructivesocialtheory）中就深刻洞察了“结构性构架”（formativecontext）的可被修改性［xxxi］这种“结构性构架是制度和意识形态的一种偶然的相对稳定的复合体，在分配重要资源时，它协调正常的期望与常规的冲突J［xxxii］在现实中，人们虽然不能完全摆脱这种“结构性构架”束缚，但却可以规避、修正甚至歪曲它虽然后现代法学更多地从积极意义上认识和理解人们对制度性构架的约束的规避、修正甚至歪曲但运用上述理论分析我国的司法制度体系，我们从中可以发现很多司法管理管控制度更多地是被人们从消极意义上进行了规避、修正和歪曲，直接导致了制度性的变异，具体表现在以下几个方面

（1）财务管理管控方面在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理管控制度，使得基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业，法院相关系统的企业化管理管控蔚然成风现在诸多司法腐败的症结都根源于此

（2）案件数量管理管控方面在全国范围内逐步实施的办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理管控制度上述管理管控制度或措施从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统，助长了形式主义、实用主义，致使各种拼凑和虚报案件的行为泛滥成灾

（3）案件及其相关信息的配置案件资源是司法资源中的基础性资源，它对于司法商人而言，就是权益和财富不合理，不科学的司法资源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，视案件的可交易性最大限度地索要或换取各种权益，以手中的案件为筹码同社会各界人士保持相对稳定、良好的互利关系，利用这些关系为自己承揽众多案件［xxxiii］

（4）司法权力资源的配置主要是指司法权中的审判权、执行权等权力的配置相关问题在整个司法权力的运作过程中，审判权和执行权的配置是一条贯穿始终的主线在法院的具体工作中，因司法权力配置不合理、不公正而产生的低效或无效配置不仅会导致司法权力独断，还会导致司法权力的过分细化、分化，甚至演化成搞权力平均，大大增加了司法资源的交易机会，从而加重了当事人的诉讼成本这种现象就如同市场经济中的垄断利润平均化现象也就是说，在司法权力交易的运作配置中，似乎也存在一种司法资源垄断利润平均化的趋势

（5）人事任免管理管控方面现行法院人事管理管控制度存在许多弊端，其中最主要的表现就是对法官实行行政化、利益化管理管控，这不仅会影响、损害法官应有的司法品格和职业特性，还会为司法商人的产生提供制度上的支持对司法资源本身实行市场化配置仅是为法律方式方法的异化与司法资源的交易提供“商机和条件”，并不必然导致二者互动互利下的司法方式方法的制度性腐败，而对法官本身实行市场化配置和管理管控时，便可以直接导致司法方式方法的制度性腐败这是因为，对法官本身实行市场化配置和管理管控的实质是在制造司法商人，这正是导致法律方式方法异化的根本原因

4、法律方式方法异化的危害后果法律方式方法的异化会产生如下阶段性恶果之一上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多之二法律工具主义泛滥，法治信念丧失人们会逐渐认识到法律只是法官用来处理纷争的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的规定性，而是取决于他们与。