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司法考试主观题真题及答案详解司法考试主观题真题及答案详解甲公司(位于西上市东河区)有A、B两个股东,各占50%股权乙公司(东下市西河区)是从事房地产开发的公司,乙公司是成明公司设立的全资子公司A和B以个人的名义找到乙公司并与乙公司协商,A和B以甲公司享有的某地块的土地使用权出资,设立承接房地产开发的项目公司,达成合作开发协议并商定如下
①以乙公司为项目运营的商事主体;
②A和B不涉及乙公司管理事务由乙公司全权负责房地产开发管理(包括投资、以土地使用权设定抵押、建设工程等),预备相应资质权证等;
③A和B分别占有项目公司20%的股份,待房地产开发完可以分得总共40%的房产;
④A和B分得房产后,即应无偿将持有的股权转回到乙公司名下;
⑤商定如因履行协议过程中发生争议,由被告所在地法院管辖协议签订后,对乙公司的股权进行了变更,并依据股权的调整完成了工商变更登记乙公司为建设工程施工,与丙公司签订融资租赁合同,租赁2台铲车,租期5年,每年25万元,但未办理登记后又将自己现有的以及将有的财产(包括2台铲车)与丁公司签订动产浮动抵押合同,并办理登记,借款2亿元,借期5年自然人C、D明确表示为乙公司供应连带责任保证,丁公司接受乙公司为了临时缓解资金压力,将2台铲车出售给自然人EE支付了1950万元货款,并取得铲车但这2台铲车在使用过程中,经常消逝质量问题,E始终与乙公司交涉,但未果之后乙公司为了猎取更多融资款,与戊信托商签订信托方案,向戊信托商借款1亿元,借期5年丑用自己的房屋(价值1500万元)为乙公司供应抵押担保,办理了登记,子为乙公司供应保证,但子和丑并不知道对方的存在.赵强的刑事责任如上所述,赵强与李刚成立抢劫罪(入户抢劫)、强奸罪(轮奸)、有意损害罪(致人重伤)的共同犯罪赵强由于未发觉李刚持有夏竹雨的信用卡,因此对于李刚持卡取现的行为无需负责此外,赵强对于李刚持裸照敲诈勒索及传播淫秽物品的行为不知情,无需负责.王多余的刑事责任王多余唆使李刚伙同他人抢劫其妻子并且有意损害的行为,成立抢劫罪和有意损害罪的教唆犯,应当数罪并罚尽管其妻子夏竹雨的财产属于夫妻共同财产,但是刑法爱惜共同占有的财产法益,共同占有的任何一方均无权私自转变共同占有的状态,因此,王多余唆使他人抢劫妻子的行为,照旧成立抢劫罪的教唆犯对于李刚及赵强二人实施的其他行为,超出了王多余教唆有意的范围,王多余不需要负责综上,假如认为抢劫信用卡后使用的行为仅认定为抢劫罪,则对李刚以抢劫罪既遂(入户抢劫)、强奸罪(轮奸)、有意损害罪(致人重伤)与传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪未遂(数额巨大)数罪并罚;假如认为抢劫信用卡后并使用的行为应当分别考察,视机器能否被骗,对李刚以前述的数罪与盗窃罪或者信用卡诈骗罪数罪并罚赵强成立抢劫罪既遂(入户抢劫)、强奸罪(轮奸)、有意损害罪(致人重伤),数罪并置王多余成立抢劫罪(入户抢劫)和有意损害罪(致人重伤),数罪并罚
三、刑事诉讼法(31分)H省A市检察院以被告人李某犯有意损害罪,向A市中级人民法院提起公诉A市中级法院审理查明2018年9月13日,被告人李某在A市饭店喝酒时,因琐事与被害人吕某、刘某发生口角并引发肢体碰撞双方结账出门后,李某掏出随身携带的折叠刀捅刺吕某、刘某,吕某经抢救无效死亡,刘某重伤A市中院一审判处被告人李某犯有意损害罪,死刑缓期二年执行,剥夺政治权利终身宣判后,被告人李某未上诉,检察院未抗诉,附带民事诉讼原告吕某之妻胡某提起上诉H省高院适用二审程序对案件进行审理,经审理认为,虽然被告人李某在主观上没有杀人动机和目的,未事先预谋,但其明知持刀捅刺会致人死亡,其捅刺被害人使用的凶器、捅刺的刀数、部位、深度以及造成的后果,体现出对被害人的死亡结果持放任态度,构成间接有意杀人罪,故以事实不清、证据不足为由,撤销原判,发回A市中院重新审理发回重审后,A市检察院变更起诉,指控被告人李某犯有意杀人罪、有意损害罪被害人刘某对李某亦提起附带民事诉讼A市中院经重新审理,查明的事实与原审基本相同,判处李某有意杀人罪,死刑,剥夺政治权利终身;有意损害罪有期徒刑2年,准备执行死刑,剥夺政治权利终身LH省高院以二审程序审理此案是否正确?为什么?不正确对胡某提起的附带民事诉讼的上诉,应依据二审程序进行审理,但对于刑事部分应当依据死刑复核程序进行复核理由是依据有关司法解释规定,中院第一审判处死刑的案件,被判处死刑的被告人未提出上诉,仅附带民事诉讼原告人提出上诉的,高院应当适用其次审程序对附带民事诉讼依法审理并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核,作出是否同意判处死刑的裁判该批复针对的是死刑案件,但处理原则应当适用于死缓案件.H省高院可否直接改判李某死刑?为什么?不行以本案刑事部分未上诉、未抗诉,依据二审程序也应依据上诉不加刑的原则不得加重;依据正确的程序,高院应依据死缓符合程序对刑事部分进行复核,依据死缓复核不得加刑的原则,也不能直接改判死刑.发回重审后,A市中院对刘某提起的附带民事诉讼应当如何处理?为什么应当受理发回重审后,案件依据一审程序重新审理,在一审判决宣告前,可以提起附带民事诉讼.发回重审后,A市中院改判李某死刑的做法是否正确?为什么?错误发回重审后A市检察院只是变更了罪名,并未依据新的事实追加起诉依据上诉不加刑的原则,不得改判李某死刑楼盘建成后,乙公司间续对外销售15%的房屋自然人F取得所购房屋后,发觉房屋的面积、容积率、配套设施均与宣扬有很大差距,因其与合同商定的事项不全都,欲向乙公司索赔乙公司始终推脱A和B发觉乙公司大规模融资,又快速对外销售大量房屋,对乙公司的行为产生怀疑于是请求乙公司为其办理40%房屋的全部权登记,乙公司始终忙于其他事务,对A、B的请求置之不理后A、B见请求无望,以乙公司违约为由将其诉至西河区人民法院,后A、B经过协商,撤回了起诉,法院予以准许乙公司为了响应《民法典》的贯彻落实,与辛社会福利机构签订了每年捐赠1000万元的赠与合同,并经过当地记者的新闻报道予以宣扬乙公司完成了当年的赠与之后,乙公司由于资金消逝问题,A、B申请乙公司破产,管理人接管了乙公司问题LA、B与乙公司交易的性质如何界定?在甲公司无法清偿其债务时,甲公司的债权人能否直接请求A、B担当连带责任?为什么?参考答案A、B与乙公司交易的性质为股权让与担保依据A、B与乙公司交易的内容,乙公司担当将40%的房产移转至A、B名下的债务,而乙公司将40%的股权移转至A、B名下,目的即在于用该股权担保自己债务的履
(2)A、B作为甲公司的股东,将甲公司拥有的土地使用权用作自己的出资,构成滥用控股股东身份,与公司人格混同,损害公司利益,故甲公司的债权人有权基于公司人格否认之规定,直接请求A、B对甲公司的债务担当连带责任.A、B可否要求撤销乙公司的卖房合同?为什么?参考答案不行以A、B作为乙公司的债权人,对乙公司与他人的交易行使撤销权,只能依据债权人的撤销权债权人撤销权的成立,需要以债务人实施导致其责任财产削减的不当处分行为和该不当处分行为有损债权为要件本题中,乙公司对F的卖房行为,系等价有偿,故不构成不当处分;且乙公司只对外卖出15%的房产,其剩余房产仍可履行对A、B的债务,故也不构成有损债权因此,A、B不得撤销乙公司的卖房行为.自然人E取得铲车后,消逝质量问题,应向谁主见违约责任?为什么?参考答案E有权向乙公司主见违约责任本题中,铲车买卖合同的双方是乙公司和E尽管乙公司将自己承租的融资租赁物出卖给E构成无权处分,但这并不影响买卖合同的效力因此,依据合同的相对性,E有权依据买卖合同,请求乙公司担当违约责任.丁公司的抵押权能否对抗自然人E为什么?参考答案可以乙公司以融资租赁方式从丙公司承租铲车后,又为丁公司设立浮动抵押的行为,构成无权处分但因丙公司的融资租赁物全部权未办登记,丁公司可取得铲车上的抵押权因此,乙公司出卖铲车给E的行为,构成抵押物的转让在抵押物转让的状况下,受让人取得的全部权不受抵押权的对抗,情形有二首先,受让人构成正常买受人由于正常买受人的构成,需以抵押人在正常经营活动”中出卖抵押物为前提,而正常经营活动则要求出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品本题中,乙公司是房地产企业,出卖铲车并非其经营范围,故不属于正常经营活动E不属于正常买受人,其次,在抵押权未经登记的状况下,且受让人为善意第三人,本题中,丁公司的浮动抵押权已经登记,故E不构成善意第三人综上,因E不具有上述可以对抗抵押权的情形,故丁公司的抵押权可以对抗E.丁公司如何主见自己的担保权?自然人C、D为乙公司供应连带责任保证其诉讼地位如何列明?为什么?参考答案丁应当先就乙公司供应的浮动抵押行使担保权,不足部分,再请求C、D担当连带保证责任由于,乙公司所供应的浮动抵押,为债务人物保,在混合担保中,各担保人未与债权人商定各自担当担保责任的份额和挨次的,债权人应先实现债务人供应的物保
(2)债权人起诉连带责任保证人的,应将其列为共同被告.乙公司的债权人能否撤销乙公司的赠与?乙公司能否行使任意撤销权撤销自己的赠与?为什么?参考答案
(1)乙公司的债权人撤销乙公司对辛福利机构的赠与,依据在于债权人的撤销权债权人的撤销权需以不当处分行为有损债权为要件故假如乙公司因其赠与行为无法履行对债权人的债务,债权人有权撤销之;反之,则无权撤销
(2)乙公司对辛福利机构的捐赠属于公益赠与,故乙公司作为赠与人,不得主见任意撤销权乙公司将房屋大规模出售,是否对A、B构成违约?A、B如何救济?为什么参考答案1因乙公司对A、B的债务为将40%的房产过户给A、B本题中,假如乙公司的出售行为局限于其房产的60%范围内,则不对A、B构成违约;反之,则构成违约2在乙公司销售房产超过60%的比例,对A、B构成违约的状况下,因乙公司与A、B的交易具有股权让与担保的意义,故A、B可将其股权转让变价,对此变价优先受偿,并依据股权变价与40%房产价值的关系,多退少补自然人F取得所购房屋后,发觉面积、容积率、配套设施均与宣扬不符,可否向乙公司主见《消费者权益爱惜法》上的3倍惩处性赔偿?为什么?参考答案不行以商品房买卖价值巨大,不应适用《消费者权益爱惜法》的惩处性赔偿规章戊信托商如何行使抵押权?假如丑为了自己的房产不被执行,代乙公司归还了1500万元债务,对子享有什么权利?为什么?参考答案1戊信托商可与丑协商实现抵押权;协商不成的,也可起诉法院实现抵押权2丑作为抵押人,代债务人履行债务,本质仍为担当担保责任,而非第三人代为履行,故此处仅涉及分担请求权问题,而不涉及追偿权问题因此,丑不得基于代为履行的第三人可享有债权人的权利的规章,享有对子的保证权就分担请求权而言,共同担保人相互间享有分担请求权的条件是
①彼此商定可以分担;或
②彼此商定担当连带担保责任;或
③在同一书面担保合同上签字本题中,丑、子相互不知对方存在,意味着上述分担请求权的前提均不存在故丑对子没有权利
一、法治思想(35分)结合对法治思想的理解和熟识,谈谈高举法治思想宏大旗帜,坚决不移推动全面依法治国的缘由和意义宏大时代孕育宏大思想,宏大思想领航宏大征程法治思想是顺应实现中华民族宏大复兴时代要求而应运而生的重大理论创新成果,是马克思主义法治理论中国化的最新成果,是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南法治思想以强大真理力气、独特思想魅力和巨大实践威力,引领我国社会主义法治建设取得历史性成就、发生历史性变革,为奋力开启法治中国建设新征程供应了强大思想武器党的十八大以来,在党中央坚韧领导下,我们党从关系党和国家前途命运、长治久安的战略和全局高度定位法治、布局法治、厉行法治,把全面依法治国纳入四个全面战略布局,统筹推动科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,国家治理的法治体系更加完善、法治环境更加优化,全面依法治国取得前所未有的历史性成就法治思想从历史和现实相贯穿、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题,为建设法治中国指明白前进方向这一重大理论成果分散着我们党领导法治建设的阅历和才智,彰显了我们党厉行法治、奉法强国的坚决意志,揭示了中国特色社会主义法治道路、理论、制度、文化的强大生命力和巨大优越性,必将分散起全党全国人民坚决不移走中国特色社会主义法治道路的磅礴力气,必将在全面建设社会主义现代化国家新征程上更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用法治思想内涵丰富、体系完整、理论厚重、博大精深,”十一个坚持深刻回答了事关全面依法治国理论和实践的方向性、根本性、全局性重大问题,是当代中国马克思主义、21世纪马克思主义在法治领域的最新理论成果,继承和进展了马克思主义国家和法的学说,标志着我们党对共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会进展规律的熟识达到了新的高度法治思想立足国情又放眼世界,阐述了中国之治的法治阅历,提出了全球治理的中国主见,为世界各国特别是宽阔进展中国家走适合自己国情的法治道路供应了有益借鉴,为推动世界法治文明进步、推动构建人类命运共同体贡献了中国才智和中国方案站在新的历史起点上,必需坚持以法治思想为指导,维护宪法法律权威,维护国家法治统一,坚决不移走中国特色社会主义法治道路,坚决不移推动全面依法治国,真正把法治蓝图转化为法治中国建设的生动实践,为全面建成社会主义现代化强国、实现中华民族宏大复兴的中国梦供应有力保障
二、刑法(31分)王多余与妻子夏竹雨夫妻感情一般婚后,夏竹雨外出打工,每年只在春节期间回家2000年1月26日,夏竹雨回家后,表示要与王多余离婚王多余了打消夏竹雨的离婚念头,并使其不能外出打工,于次日上午找到李刚,唆使李刚找人将夏竹雨的值钱物品抢走后,将夏竹雨的手指剁下两根或将她的耳朵割下一个,制造抢劫假象,防止引起夏竹雨的怀疑同时,以抢走的财物许诺作为李刚等人的酬劳李刚于当天找到被告人赵强,告知详情赵强答应与李刚一起作案当日晚,李刚携带作案工具,与赵强一同前往夏竹雨居住地四周潜伏,后在院墙上挖了一个洞,进入夏竹雨租住的卧房赵强按住夏竹雨头部,李刚向夏竹雨要钱,李刚抢得手机、金项链和钱包(内有储蓄卡、身份证等)价值8000余元财物李刚和赵强先后强行与夏竹雨发生性关系,在此过程中,李刚持手机偷偷拍摄了夏竹雨的21张裸照李刚后持其携带的杀猪刀将夏竹雨左耳朵割下(经法医鉴定,构成重伤),赵强在一旁观看,二人随即逃离现场赵强发觉钱包内还有银行卡,仅拿走了3500元,手机、金项链等财物归李刚二人分开后,李刚当即在ATM机上通过夏竹雨身份证号自行试出密码后取出1万元现金后李刚将手机的照片打印出来,多次寄送给夏竹雨,要求夏竹雨往指定账户汇款6万元(数额巨大)后便将手机直接还给夏竹雨,夏竹雨先后往指定账户转入了5000元(数额较大),由于未满足李刚要求的数额,李刚为泄愤将夏竹雨的裸照上传至某注册会员达数万人的大型黄色网站,照片被扫瞄几万次李刚将金项链等首饰送给其老婆林艳诗,林艳诗问首饰怎么来的,李刚告知她别多问了,反正是不干净的,林艳诗心领神会后收下后夏竹雨报案,李刚被抓获归案在民警劝说下,李刚交代了赵强的联系电话,表示情愿协作公安机关抓捕赵强李刚按公安机关的支配拨打电话联系赵强,商定次日到某茶餐厅协商再次作案其次天,公安机关在李刚的指认下抓获了赴约的赵强试分析王多余、李刚、赵强各自的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等),须简述相应理由如有争议观点,请开放论述L李刚的刑事责任李刚与赵强二人非法入户后共同对被害人夏竹雨施加暴力,压制其反抗后取得8000余元财物,成立抢劫罪(入户抢劫)既遂的共同犯罪抢劫既遂后,二人先后强行与夏竹雨性交,成立强奸罪的共同犯罪,适用轮奸的法定刑李刚后持其携带的杀猪刀将夏竹雨左耳朵上部割下,此节事实由于经过李刚与赵强二人事先协商,即便赵强无动于衷,赵强也不成立共犯脱离或中止,二人均成立有意损害罪(致人重伤)李刚和赵强分开后,李刚当即在ATM机上通过夏竹雨身份证号码自行试出密码后取出1万元现金,对于李刚利用抢劫后所得的银行卡取现的行为,最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题》第6条规定,抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额;抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,依据情节轻重量刑因此,李刚成立抢劫罪,取现的1万元计入抢劫罪的数额理论上,有观点认为,应将抢劫银行卡与利用银行卡取现两阶段的行为独立评价,而依据机器能否被骗的观点争议,进一步可分为假如认为ATM机不能够被骗,则李刚后一阶段取现的行为成立盗窃罪,对李刚应以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚;假如认为ATM机能够被骗,则李刚后一阶段取现的行为属于冒用他人信用卡,成立信用卡诈骗罪,对李刚应以抢劫罪与信用卡诈骗罪数罪并罚李刚利用夏竹雨的裸照意图要求夏竹雨往指定账户汇款6万元后便将手机直接还给夏竹雨,夏竹雨先后给指定账户转入了5000元,属于以胁迫手段勒索他人财物,成立敲诈勒索罪需要留意的是,李刚主观想要勒索的财物数额达到了数额巨大的法定刑幅度,而其实际敲诈勒索既遂的5000元达到数额较大的法定刑幅度,依据最高人民法院指导案例的裁判要点和相关司法解释的规定,在数额犯中,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先准备对未遂部分是否减轻刑罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用惩处较重的法定刑幅度,并酌情从重惩处;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重惩处由于李刚敲诈勒索未遂部分法定刑幅度重于既遂部分的法定刑幅度,因此成立敲诈勒索罪未遂,适用数额巨大的法定刑幅度与此同时,其为泄愤而将夏竹雨裸照上传至大型黄色网站致使照片被扫瞄几万次,成立传播淫秽物品罪此外,李刚到案后关心公安机关抓捕同案犯赵强,成立立功。