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第一章经济法基础理论先导案例解析P21本案所涉及的是税收法律关系,这一法律关系为宏观调控关系,属经济法律关系范畴经济法律关系是指在经济法确认和调整特定的经济关系过程中形成的经济权利和经济义务关系2该经济法律关系的主体分别是某公司和某市税务局,某公司是市场主体,直接参加市场经济活动,某市税务局是经济管理主体,依法行使税收征管职能对于该公司而言,因其负有无条件纳税的义务而成为税收法律关系的义务主体,某市税务局则依法成为行使征税职能的权利主体该经济法律关系的客体包括税收机关的经济管理行为和某公司的给付行为没有这两种行为,主体的经济权利和经济义务就无法实现该经济法律关系的内容是指某市税务局向某公司征税的经济权利和某公司向某市税务局纳税的经济义务练一练1-1PIO1所谓经济法律事实,是指能够引起经济法律关系设立、变更与终止的客观情况依据其发生与当事人的意志有无关系,分为行为与事件两类行为是指当事人的有意识的活动,分为合法行为和违法行为事件是指不依当事人的主观意志为转移的客观事实,包括绝对事件和相对事件2本案中,引起双方当事人之间鱼苗买卖这一法律关系设立的法律事实是双方当事人签订鱼苗买卖合同这一合法行为3本案中,引起双方当事人之间已经存在的鱼苗买卖法律关系终止的法律事实是暴雨成灾这一绝对事件法律咨询1-1P17张某的行为属于民法上的无权代理行为无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权限范围或者代理权终止以后实施的代理行为无权代理行为,如果事后得到被代理人的追认,可为有效代理行为而在本案中,村民李某委托张某购买房屋的授权范围是每平方米5000元左右的价格而张某欲为其购买的房子的价格每平米高达7500元,明显超越了代理权限,属于无权代理所以,假如李某认为该套房子的价格超出了自己的授权范围,可以不要这套房子,让张某自己授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任3刘某的说法不正确根据《合伙企业法》的规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使合伙人在合伙企业的权利4根据《合伙企业法》的规定,合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担5根据《合伙企业法》的规定,该合伙企业的财产优先拨付清算费用
1.4万元后,剩余部分按下列顺序清偿
①支付所欠职工工资6万元;
②支付所欠税款9万元;
③剩余部分
13.6万元支付所欠银行的贷款6银行的要求不正确丁公司为有限合伙人,根据《合伙企业法》的规定,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任尚欠银行的部分贷款应由张某和李某承担无限连带责任先导案例解析(P58)
(1)公司章程的订立和签署不符合法律规定我国《公司法》规定,设立有限责任公司的,全体股东必须在公司章程上签名、盖章而该公司的公司章程只有10名出资最多的股东签名、盖章,不符合法律规定;
(2)董事会人数不符合法律规定我国《公司法》规定,有限责任公司董事会成员由3人-13人组成,而该公司董事会成员是15人;
(3)设立董事会为公司最高权力机构不符合法律规定我国《公司法》规定,有限责任公司的权力机构是股东会,而不是董事会;
(4)由董事王某兼任监事不符合法律规定我国《公司法》规定,监事会或监事是公司的监督机构,公司董事、经理、财务负责人均不得担任公司监事法律咨询4-1(P62)我国《公司法》第25条规定,有限责任公司章程应当载明下列事项
(1)公司名称和住所;
(2)公司经营范围;
(3)公司注册资本;
(4)股东的姓名或者名称;⑸股东的出资方式、出资额和出资时间;
(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;
(7)公司法定代表人;
(8)股东会会议认为需要规定的其他事项据此,背景材料中的“
(3)公司股份总数、每股金额和注册资本”应修改为“
(3)公司注册资本”;背景材料中“
(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间”应修改为“
(5)股东的出资方式、出资额和出资时间”;背景材料中“
(7)公司的通知和公告办法”应修改为“
(7)公司法定代表人”;背景材料中“
(8)出资证明书签发的日期”应修改为“
(8)股东会会议认为需要规定的其他事项”练一练4-1(P65)本案例中涉及到了三种出资形式即实物、货币和管理能力我国《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外由此可知,A的出资形式为实物,符合我国《公司法》的出资规定;B的出资虽然是从银行借的,但并不影响其出资能力,属于货币出资形式,符合我国《公司法》的出资规定;C的出资形式是管理能力,以管理能力作为出资我国《公司法》上没有规定,所以不符合我国《公司法》的出资规定练一练4-2P661宏大建筑有限责任公司不能以甲的出资是从乙处借来的而否认甲的股东权因为在有限责任公司中,一个人是否是股东并不决定于他的出资是否是自己的,只要是他在公司章程上签名、盖章,并持有公司的出资证明书,就是公司的股东,而不用考虑它的出资是自己的还是借的2如果丙的还款请求得不到满足,不能在20万元范围内直接在宏大建筑有限责任公司行使股东权因为根据《公司法》的规定,如果丙要想在20万元范围内直接在宏大建筑有限责任公司行使股东权,就必须成为公司的股东而丙要想成为公司的股东应当经乙同意或乙不同意但不购买甲的股份,丙才能成为公司股东,行使股东权法律咨询4-2P71张某可以独自成立一家一人有限责任公司《公司法》针对一人有限责任公司主要设立了4项风险防范制度1一人有限责任公司必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资,以予公示;2一个自然人只能设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能再设立新的一人有限责任公司;3一人有限责任公司应当在每一会计年度编制财务会计报告,并经依法设立的会计师事务所审计;4在发生债务纠纷时,一人有限责任公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的,如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产,股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利练一练4-3P771出席董事会会议的董事人数符合规定股份有限公司董事会会议由过半数董事出席即可;董事F和董事G委托他人出席该次董事会会议无效董事F需要书面委托,董事G应该委托其他董事,而不能委托董事以外的人2董事的增加或者减少和公司章程的修改是股东大会决定的内容,即股东大会的职权,董事会无权决定3首先,董事会聘任张某为公司财务负责人并决定给予张某年薪20万元符合法律规定;其次,董事会通过公司内部机构设置方案不符合法律规定因为董事F、G的委托无效,E董事没有出席,B董事反对,实际上是3/7的董事同意,没有达到规定的1/2这一比例法律咨询4-3(P78)我国《公司法》只规定了两类公司,即有限责任公司与股份有限公司这两种公司的区别如下
(1)设立方式不同有限责任公司只能以发起方式设立;股份有限公司既可以发起设立,也可以募集设立
(2)股东人数上下限规定不同有限责任公司的股东人数无下限规定,仅作了50人以下的上限规定,允许设立一人有限责任公司和国有独资公司;股份有限公司的股东为2人以上
(3)股权的表现形式不同有限责任公司股东以出资证明书作为股权表现形式;股份有限公司股东以股票作为股权表现形式
(4)股权转让方式不同有限责任公司的股东转让其股权受到一定的法律限制;股份有限公司的股票以自由转让为原则,股票还可以依法在证券交易所上市交易
(5)组织机构的设置不同有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活,如公司股东人数较少或者规模较小可以不设董事会,只设1名执行董事;也可以不设监事会,只设1-2名监事;股份有限公司必须设置股东大会、董事会、监事会,依法规范运作法律咨询4-4(P82)首先,如果李某能找到受让人,其可以向股东以外的人转让自己的股权根据《公司法》第71条的规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让其次,如果李某与公司之间没有签订竞业限制协议的话,则可以另开同类公司因为《公司法》并未规定股东负有竞业限制义务,该义务仅针对公司的董事及高级管理人员练一练4-4(P83)
(1)公司分立,是指一个公司依照有关法律、法规规定分成两个或两个以上公司的法律行为公司分立,不仅是公司自身的事情,而且关系到进行分立的公司的股东及债权人利益,因此法律明确规定了分立的相关程序,只有按法定程序分立才产生法律效力《公司法》第175条规定,公司分立,其财产作相应的分割公司分立,应当编制资产负债表及财产清单公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告《公司法》第176条还规定,公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外由此看出,方圆公司在分立过程中既没有编制资产负债表及财产清单,也没有履行债权人保护程序,更没有与债权人达成什么协议,因此该分立行为无效2本案中,方圆公司分立为天方公司与地圆公司,目的是为了逃避债务,而且该分立行为程序违法,所以分立行为无效,则该分立协议书也应无效案例分析案例1P861该公司股东的出资符合《公司法》的规定《公司法》规定,有限责任公司的股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资2丙可以提议召开股东会临时会议《公司法》规定,代表1/10以上表决权的股东可以提议召开股东会临时会议3股东会补选公司职工王某和财务负责人李某担任公司的监事不符合《公司法》的规定《公司法》规定,监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举生而非由股东会选举产生另外,《公司法》还规定,公司的高级管理人员不得兼任监事而财务负责人属于公司高级管理人员,因此不得担任公司的监事4股东会关于修改公司章程的决议不符合《公司法》的规定《公司法》规定,股东会会议作出修改公司章程的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过甲和乙所代表的表决权未达到2/3因此,该项公司章程修改案不能获得通过案例2P871该公司关于解散的决议不合法《公司法》第103条规定,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过但本案中,甲股份有限公司只以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司,故该解散决议是不合法的2按照《公司法》183条的规定,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成因此,在本案中甲公司由股东大会选任5名董事组成清算组是有法律依据的而且,在公司法实务中,股份有限公司清算组的组成,按照一般惯例,也大多是确定董事组成公司清算组的3该公司关于保护债权人的程序不合法根据《公司法》183条的规定,股东大会决议解散公司的,应当在15日内成立清算组《公司法》185条规定清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权本案中,该公司在3月20日召开股东大会通过了解散公司的决议,而至4月15日才成立清算组整整迟了10天另外,清算组成立后应当立即着手公司清算工作但本案中清算组迟至5月8日才正式启动清算工作超过了自成立之日起10日内通知债权人的期限先导案例解析P901C基于善意取得制度取得该笔记本电脑的所有权,原权利人甲丧失了对该笔记本电脑的所有权2D基于赠与取得该笔记本电脑的所有权3遗失物、赃物不适用善意取得制度,拾得人E应该将笔记本电脑还给权利人D练一练5-1P94该画的所有权属于甲动产物权变动的公示方式是“交付”根据《民法典》第224条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外该案中,因为“此时”该画并未交付,所以该画的所有权仍然属于甲练一练5-2P100白女士的诉讼请求是能够获得法院支持的对于拾得的遗失物,我国《民法典》是有明文规定的《民法典》第314条规定,拾得遗失物,应当返还权利人拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门《民法典》第316条规定,拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任在该案中,唐先生在停车场捡到白女士的钻石项链后,有义务妥善保管该项链,并返还权利人白女士,或者送交公安等有关部门但因为唐先生的过失,导致该项链灭失,其应当承担民事责任法律咨询5-1P104A不可以购买B的宅基地我国《民法典》第362条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施由此可见,宅基地归集体所有,宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利,是农民的安身之本宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利,与享有者特定的身份相联系,非本集体经济组织成员无权取得或变相取得依据《土地管理法》关于农民集体所有的土地使用权不得出让的强制性规定,农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发凡是本经济组织以外的人与农民所签宅基地房买卖合同应属无效合同《农村宅基地管理办法》第8条也规定,农村村民宅基地的所有权属于集体,个人只有使用权,未经批准任何人不得擅自转让、出租练一练5-3P107该抵押合同有效,该抵押权并没有设立,司某不能就该房产优先受偿根据《民法典》402条的有关规定,如果以建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立由此看出,不动产抵押权未办理抵押权登记,抵押权不成立换言之,如果未办理抵押权登记,债权人即不能就抵押物进行优先受偿现实生活中,很多人都错误地认为,未办理抵押权登记的不动产抵押合同就是“废纸一张”,对于债权的实现不能发挥任何作用事实上,抵押未登记仅为抵押权未有效设立,但并不影响抵押合同的效力,抵押合同仍然有效在抵押合同仍然有效的情况下,债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任因此,抵押人不要以为只要未办理抵押权登记,自己就可以免于承担担保责任;抵押权人也不要因为抵押未登记就觉得抵押合同是“废纸一张”通过抵押合同主张合同上的权利,也可以达到近似于抵押权被设立的法律效果法律咨询5-2P107在此过程中,梁先生需要签订三个合同,即购房合同、借款合同和抵押合同其中抵押合同起担保作用,当然登记是抵押权的设立条件当债务人梁先生不能履行债务偿还银行贷款时,抵押权人银行可以依法处分该房产并以所得价款优先受偿练一练5-4Plll甲商场的请求于法无据,无法得到仲裁委员会的支持本案的争议焦点在于乙服装公司留置100套西服的行为是否合法有效按照合同约定,甲商场支付加工费的履行期先于乙服装公司的交货日期,在甲商场没有履行交付加工费义务时乙服装厂行使了留置权,并给予甲商场两个月的宽限期《民法典》第447条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿《民法典》第453条规定,留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但是鲜活易腐等不易保管的动产除外债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿留置财产折价或者变卖的应当参照市场价格由以上规定可以看出,乙服装公司没有违约,而是在行使法定的留置权,甲商场的请求于法无据,无法得到仲裁委员会的支持案例分析案例1(P112)
(1)法院应判决驳回刘某的诉讼请求在本案中,张某虽然违反诚信原则,将房屋一房二卖,但由于王某系善意购买房屋,支付了合理对价,并办理了房屋过户手续,故王某取得该房屋的所有权刘某虽然签订合同在先,但由于未及时办理房屋过户手续故房屋所有权尚未发生转移,刘某仅能依据《房屋买卖合同》向张某主张违约责任《民法典》第209条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外所以,物权登记是房屋所有权变动的生效要件,未经登记,房屋所有权不发生变动
(2)该案例提醒广大购房者,在签订了房屋买卖合同后,一定要及时办理房屋过户登记手续否则,万一出卖人“一房二卖”,将会直接影响到自己物权的实现案例2(P112)甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序是丁>乙>丙》甲《民法典》第414条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿
(1)抵押权已登记的按照登记的时间先后确定清偿顺序;
(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(3)抵押权未登记的按照债权比例清偿《民法典》第415条规定,同一财产既设立抵押权又设立质权的拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序由上述规定可知,在本案中,留置权(法定担保物权)》法定登记的抵押权(登记公示)在先〉质权(交付公示)在后〉未登记的抵押权(未经公示)承担这2万元定金的损失但是该代理行为并不必然无效,如果张某的代理行为经过李某的事后追认也可以转化为有权代理法律咨询1-2(P18)某保险公司不能拒绝黄某的理赔请求因为业务员江某的行为构成表见代理表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况且相对人主观上为善意,因而可以向被代理人主张代理的效力本案中,某保险公司将江某开除后,没有回收江某持有的加盖本公司保险合同专用章的空白保险合同书,使得黄某有理由相信江某是有代理权的某保险公司理赔后有权向江某追偿练一练1-2(P18)如果甲起诉到法院,主张该买卖行为无效,能够得到法院的支持在本案中,关键问题是要解决丙以甲的名义与乙达成的西装买卖行为的效力问题,即解决丙是否有权代理甲出售西装的问题从本案情况看,甲在离店后对丙嘱咐时说的是“请你帮我看管一下店,我马上回来”,从此言语中,我们无法看出甲对丙有委托其出售西装的表示和授权,因此,丙出售西装的行为欠缺相应的代理权在认定丙的行为属于无权代理后,并不意味着丙以甲的名义出售西装就一定无效此处还存在两种可能性,一是由于相对人有理由相信,无权代理人有代理权,而构成表见代理,从而买卖西装的行为有效另一种情况是由于被代理人的追认,导致买卖西装的行为有效本案中,甲出去的时候是当着乙的面对丙说“请你帮我看管一下店,我马上回来”这句话的,据此乙也应当知道,甲仅仅是委托丙看管店铺,并没有授权丙出售该西装,乙不能从丙受托照看店铺的事实中得出丙有权出售该西装的结论,更何况乙要求丙尽快出售西装给他时,丙也曾提出要等待甲回来再作决定的意思表示由此可见,乙不能对丙有权出售该西装产生合理的信赖从根本上讲,乙对造成丙的出售行为也存在过错,也可以说是非善意的,即他明知丙无权出售而催促其出售综上所述,乙以丙的行为构成表见代理为抗辩理由不成立,该买卖西装的行为是无权代理行为法律咨询1-3(P20)《民法典》规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年诉第六章合同法律制度先导案例解析P1151郑先生与古董店老板的买卖合同有效2郑先生的主张不能得到法院的支持因为根据《民法典》总则的相关规定,一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销其包括两种情况
①一方乘人之危造成自始显失公平;
②一方利用缺乏判断能力等情形,造成自始显失公平本案中的买卖合同不属于此种情况首先,郑先生具有相当的古玩鉴赏能力,虽然他不知道酒杯的真实价值,但内心已经知道其价值绝对超过50万元,在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板,法律上就应该推定其意思表示真实有效,而不属于缺乏判断能力的情形;其次,郑先生将酒杯卖给古董店老板的时候,就已经准备事后主张合同撤销,因此当然也不存在乘人之危的情形相反,郑先生心知肚明,所以不属于自始显失公平的规定;再次,郑先生主张合同自始显失公平存在恶意,不应得到支持练一练6-KP121某超市发出传真的行为是要约邀请而不是要约根据《民法典》第472条的规定,要约的内容必须具体确定,即要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容但是从这份传真的内容来看,是不具备一份合同应该具备的主要条款的,因为其没有标的的数量和价款,也没有履行的期限,因此该传真的内容不是要约,而是要约邀请,即某超市希望他人向自己发出要约的意思表示某超市不受该意思表示的约束练一练6-2P1291商场的诉讼请求有法律依据根据《民法典》总则的相关规定,基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销基于上述理由,商场的诉讼请求有法律依据本案中,当事人因为对标的物价格的错误认识而实施了商品买卖行为这一错误不是出卖人的故意造成的,而是因疏忽大意标错价签造成的,买受人的这一误解对出卖人造成了较大的经济损失所以,本案的情况符合重大误解的构成要件,应依法认定为属于重大误解的民事行为,商场有权请求人民法院予以撤销2根据《民法典》总则的相关规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿因此,法院可根据《民法典》的规定,判决赵某将电视机返还给商场,商场退还其598元*2=1196元然后,由柜台组长本人对由此造成赵某的损失承担相应责任练一练6-3P133该演出公司的做法是有法律的依据该演出公司行使的是不安抗辩权所谓不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中,应先履行义务的一方有证据证明对方当事人有难以给付之虞时,在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前,有暂时中止履行合同的权利根据《民法典》第527条的规定,应当先履行债务的当事人,有证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
③丧失商业信誉;
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形《民法典》第528条还规定,当事人中止履行的,应当及时通知对方对方提供适当担保的,应当恢复履行中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行合同主要义务中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任法律咨询6-KP137具体建议为1甲旅游公司在转让合同的债权债务时,首先要考察丙旅游公司是否具有相应的权利能力和行为能力;2甲旅游公司在转让合同的债权债务时,要首先征得刘先生的同意,否则不会发生转让的法律后果;3甲旅游公司在签订转让合同时,要注意应转让其合同项下的全部债权债务,包括从债权和从债务法律咨询6-2P141保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立根据我国《民法典》第684条的规定,保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额,债务人履行债务的期限,保证的方式、范围和期间等条款练一练6-4P143原告的诉讼请求能得到法院的支持在原被告双方签订的房屋定购单中约定由原告向被告定购CXX幢别墅,同时约定了房屋的出售价格,并且原告还交付了定金10万元所以该房屋定购单的性质当为预约合同根据《民法典》第495条的规定,当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等构成预约合同当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的对方可以请求其承担预约合同的违约责任因本案中,双方签订的预约合同并未约定签订正式商品房买卖合同的时间,为此原被告双方应当对签约时间进行磋商,另行约定具体时间被告并未提供证据证明与原告另行磋商确定签约时间并进行签约,且在签订定购单两个月后将涉案别墅出售给案外人,违反了预约合同义务,应当承担违约责任,故被告应当向原告双倍返还定金20万元练一练6-5P1481该旅行社不应承担违约责任该案例中旅行社虽然违约,但这是由于不可抗力造成的,并且旅行社采取了积极的措施,即拟改乘大巴从西双版纳赶往昆明根据《民法典》的规定,可以免除旅行社的违约责任2该旅行社不应支付程先生等17名旅游者滞留西双版纳期间的食宿费用及误工费旅行社遇到不可抗力以后,不但及时通知了对方,而且主动提出了减少旅游者损失的积极措施,但旅游者没有配合旅行社的措施,而使损失扩大,旅游者不得就扩大的损失要求赔偿案例分析案例lP1501甲方请求认定合同不成立的主张没有法律依据根据《民法典》490条的规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立在签字、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时该合同成立法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务对方接受时,该合同成立2至于机器没有调试成功,乙方应当继续调试如果多次调试均不成功说明设备的确存在质量问题,可以认定乙方没有按合同的约定履行义务,甲方可以请求换货;如果乙方的确不可能提供合格产品,甲方也可以请求解除合同,并有权要求赔偿损失,但不能请求认定合同不成立案例2P1501根据《民法典》第525条的规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求所以甲公司尚未付款前,发现乙公司提供的货物不符合合同的约定,可以不支付货款,或要求乙方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任2根据《民法典》第585条的规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少本合同约定的违约金为100万元如果实际损失5万元,应属于约定的违约金过分高于造成的损失,因此,人民法院或者仲裁机构可以根据乙公司的请求予以适当减少3根据《民法典》第584的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益;但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失本合同标的为500万元如果乙公司违约给甲公司造成8000万元损失的话,二者相差悬殊,有可能超过乙公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,所以乙公司能够提出减少赔偿金额的请求,由法院或者仲裁机构裁决确定案例3P1511该合同成立甲公司向乙公司发出的意思表示是要约,但乙公司的回复没有完全接受甲公司的条件,而是改变了价款,就不是承诺,应视为新要约后甲公司对乙公司发出的货物已经接收,视为甲公司对乙公司提出的条件用实际行动进行了承诺,所以说这时合同才正式成立2乙公司没有违约因为乙公司向甲公司提出了新的价款条件时,甲公司没有及时回复,合同还没有成立只是在甲公司对货物的实际接收时,合同才成立,所以也就不能认定为乙公司违约3甲公司不可以同时主张违约金和定金,只能从中选择一种,不能同时并用根据《民法典》第588条的规定,当事人既约定违约金,又约定定金的一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款第七章工业产权法律制度先导案例解析P1541职务发明创造是指发明创造人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造2该发明的主体应该是个人3“印染污水处理方法及工艺”发明创造是非职务发明因为A虽然在甲大学环境科研所工作,但仅从事微量元素与健康的研究,并且当时分管后勤工作“印染污水处理方法及工艺”研究并非A的本职工作,甲大学既未交付其科研任务,也未予以资金支持,因此不属于《专利法》中的“执行本单位任务”;A用来完成发明的构思及试验所获数据方法简单,所用工具、材料等为市场上所常见也不属于《专利法》中的“主要利用本单位的物质条件所完成的发明”法律咨询7-KP159王先生的该作品不能获得外观设计专利权我国《专利法》第2条规定,外观设计,是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计可见,外观设计专利应当符合以下要求1是指形状、图案、色彩或者其结合的设计;2必须是对产品的外表所作的设计;3必须富有美感;4必须是适于工业上的应用从本案来看,王先生的根雕作品既不是对产品的外表所作的设计,也不适于工业上的应用练一练7-KP1621该公司属于该方法发明的专利权人根据《专利法》的规定,退休后1年内作出的与其原单位承担的本职工作有关的发明创造属于职务发明创造对于职务发明创造申请专利的权利属于该单位申请被批准后该单位为专利权人本案中,甲公司退休职工陈某在退休后8个月内作出的与原本职工作有关的方法发明,属于职务发明创造2该发明专利权的保护期限应从2019年3月1日计算根据《专利法》的规定,发明专利权自公告之日起生效法律咨询7-2P1701商标局可以核准李某的申请因为根据我国现行《商标法》的规定,我国保护的商标包括文字商标、图形商标、组合商标、立体商标和声音商标所以音乐可以作为商标进行注册,音乐虽是一种非形象商标,但也受法律保护2商标局不可以核准王某的申请因为根据我国《商标法》规定,同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记、军旗相同或者近似的,不得作为商标注册所以奥运会的五环旗帜不能作为商标注册法律咨询7-3P170王某可以就其所做的大饼申请注册商标依据我国《商标法》的规定,商标注册申请人可以是自然人、法人或者其他组织,但必须从事生产经营活动本案中,王某作为个体经营者,当然有申请商标注册的权利根据《商标法实施条例》的规定,每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份;以颜色组合或者着色图样申请商标注册的,应当提交着色图样,并提交黑白稿1份;不指定颜色的,应当提交黑白图样商标图样应当清晰,便于粘贴,用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替,长和宽应当不大于10厘米,不小于5厘米以三维标志申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,说明商标的使用方式,并提交能够确定三维形状的图样,提交的商标图样应当至少包含三面视图以颜色组合申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,说明商标的使用方式以声音标志申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,提交符合要求的声音样本,对申请注册的声音商标进行描述,说明商标的使用方式对声音商标进行描述,应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明;无法以五线谱或者简谱描述的,应当以文字加以描述;商标描述与声音样本应当一致申请注册集体商标、证明商标的,应当在申请书中予以声明,并提交主体资格证明文件和使用管理规则商标为外文或者包含外文的,应当说明含义另外,如果委托代理人代为申请,还要出具委托书练一练7-2P175根据《商标法》第57条和第60条的规定,市场监督管理部门处理商标侵权行为时,认定侵权行为成立的,应责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额5万元以上的可以处违法经营额5倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以处25万元以下的罚款本案中,某鞋业有限公司的非法经营额达190万元,所以应处的罚款最高可至950万元案例分析案例1P1761根据我国《专利法》的规定,未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,属于侵犯专利权的行为本案中,甲公司未经许可,擅自使用乙公司专利技术生产并销售了变频家用空调的行为构成侵权,应承担相应的赔偿责任2丙公司在明知甲公司侵犯乙公司专利权的情况下,从甲公司进货并销售的行为构成侵权,应承担相应的赔偿责任,并应立即停止继续销售库存的400台空调3丁宾馆在不知甲公司侵犯乙公司专利权的情况下,从甲公司购入200台,并已安装使用的行为不构成侵权,不承担赔偿责任,可以继续使用这200台空调案例2P1771“香脆”两字用作油炸土豆片等商品的商标是不具有显著性特征因为油炸土豆片的主要特点就是香脆可口《商标法》第11条规定,下列标志不得作为商标注册
①仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
③其他缺乏显著特征的2该公司对商标局驳回其注册申请的处理决定,可在15日内向商标评审委员会请求复审《商标法》第34条规定,对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审商标评审委员会应当自收到申请之日起9个月内做出决定,并书面通知申请人有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长3个月当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉第八章反不正当竞争法律制度先导案例解析P180商业贿赂行为,是指经营者为了谋取交易机会或者竞争优势,采用财物或者其他手段向交易相对方的有关单位或者个人提供某种利益的行为《反不正当竞争法》第7条规定,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势
①交易相对方的工作人员;
②受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
③利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人该案例中,上海市工商部门认定该行为属于“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的情形练一练8-1P182广东省佛山市南海某饮料有限公司的行为构成不正当竞争行为根据《反不正当竞争法》第6条的规定经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识本案中广东省佛山市南海某饮料有限公司生产的产品榔树下大的包装、装潢与浙江省绍兴椰树饮料有限公司生产的产品的椰树吓火主要部分和整体印象高度近似,并且两者均为凉茶饮料,易引发消费者混淆误认因此,广东省佛山市南海某饮料有限公司的行为构成不正当竞争行为中的混淆行为练一练8-2P184徐某的行为涉嫌虚假宣传,属于违反《反不正当竞争法》的行为所谓虚假宣传,是指商品宣传的内容与商品的实际情况不相符合《反不正当竞争法》第8条规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者法律咨询8-1P185乙公司的诉讼请求能够得到法院的支持本案中,甲公司的行为构成了侵犯乙公司商业秘密的行为所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息《反不正当竞争法》第9条规定,经营者“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”属于侵犯商业秘密的不正当讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算《民法典》还规定,有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算
①权利人向义务人提出履行请求;
②义务人同意履行义务;
③权利人提起诉讼或者申请仲裁;
④与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形从本案来看,孙某起诉崔某的诉讼时效原本应该从2016年1月1日起算,但由于崔某一直拖欠不还,孙某就每逢元旦都到崔某家里催要欠款,这种行为一直持续了4年,即持续到了2019年1月1日孙某每一次向崔某催要欠款的行为都属于权利人向义务人提出履行请求的行为,都会使诉讼时效中断,从中断时起诉讼时效期间重新计算所以孙某起诉崔某还款的诉讼时效应从2019年1月2日起算,诉讼时效期间是从2019年1月2日到2022年1月2日如果孙某在2019年1月向人民法院提出要求崔某还款的诉讼请求,是能够得到法院的支持和保护的,因为孙某主张自己的权利时并没有超过诉讼时效案例分析(P21)
(1)根据《民法典》的规定,8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为本案中,南某14周岁,属于限制民事行为能力人,只能从事与其年龄相符的民事行为,否则须得到其监护人的追认才具体效力因此,南某购买洗发水的行为是具有法律效力的行为,因洗发水金额较小,与其年龄相符,奖金也应归南某所有,因为得到奖金属于纯获利益的行为
(2)南某购买钻戒的行为明显与其年龄不符,因为钻戒金额较大,须得到其监护人的追认才具有法律效力如果萧某不追认的话当然可以要求退货
(3)萧某作为监护人对此笔奖金有管理的权利,但应保证不使该笔资金受到损失,故不宜用来买股票,因为股票投资有较大风险
(4)商场不应以南某是未成年人为由拒绝兑奖,因这种兑奖行为是限制民事行为能力人纯获利益的行为,不须监护人的追认即为有效竞争行为很明显,本案中甲公司的技术人员暗中提取乙公司实验室中的一种溶液样品的行为属于侵犯商业秘密的行为法律咨询8-2(P186)荆州H商贸有限公司的行为违反了《反不正当竞争法》第11条的规定《反不正当竞争法》第11条明确规定,经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉荆州H商贸有限公司在经营活动中针对同业经营者,采取店堂对比广告形式,捏造与事实不符的技术数据,对其他公司代理的商品进行贬低和诋毁,误导了消费者,扰乱了市场经济秩序很明显此行为构成商业抵毁行为案例分析题(P189)本案中,珠宝专柜的行为违反了《反不正当竞争法》有奖销售的有关规定《反不正当竞争法》第10条规定,下列有奖销售行为是不正当竞争行为
(1)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;
(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5万元很显然,本案中珠宝专柜的行为属于“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖”的情形根据《反不正当竞争法》第22条的规定,经营者违法规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处5万元以上50万元以下的罚款第九章产品质量法律制度先导案例解析P1921北口义齿技术研究有限公司的行为违反了《产品质量法》关于生产者产品质量义务的规定《产品质量法》第26条规定,生产者应当对其生产的产品质量负责产品质量应当不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准很显然,北口义齿技术研究有限公司违反了《产品质量法》这一规定,同时也侵犯了《消费者权益保护法》第7条、第8条的赋予消费者的安全权、知情权,甚至可能损害消费者的健康2健康权是我国公民的基本权利,同时,消费者依法享有安全权、知情权等权利作为消费者,得知自己使用的医疗器械不合格,可根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》向生产者、销售者进行索赔,并可向监管部门反映,提供线索,由监管部门对生产者作出行政处罚医院作为不合格医疗器械的销售者也应当承担更换、退还货款和服务费或者赔偿损失等民事责任法律咨询9TP1941你公司在施工中使用了质量不合格的建筑材料,属于《产品质量法》的调整范围我国《产品质量法》第2条第2款规定“本法所称产品是指经过加工,制作,用于销售的产品”同时,又规定“建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法”2面对这种情况,你公司应当先缴纳罚款,然后依据你公司与施工单位签订的合同再向施工方追偿练一练9-1P1941该养殖人应该承担因其过错造成他人损害的法律责任2受害人不能依据《产品质量法》追究养殖人的法律责任因为养殖人售出的鸡属于初级农产品,不属于《产品质量法》调整的产品范围《产品质量法》调整的产品是指经过加工,制作,用于销售的产品不包括初级农产品3受害人可以依据《民法典》的有关规定要求养殖人承担侵权责任法律咨询9-2P196服务员的说法是没有法律依据的王某有权要求退货根据《产品质量法》第27条的规定,在我国销售的产品要有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址进口产品在中国境内销售也必须遵守我国《产品质量法》的规定王某有权要求退货练一练9-2P197快餐店不用承担赔偿责任根据《产品质量法》第27条的相关规定,产品或者其包装上的标识必须真实,如果使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明本案中,快餐店在吸管盒、热饮杯上均标有“小心热饮烫口,请勿使用吸管”的字样,快餐店已履行了自己的提醒义务小明烫伤,应由监护人承担监护不力的责任案例分析题案例1P2011某商场对售出的有瑕疵的产品应承担责任根据《产品质量法》第40条规定,售出的产品有下列情形之一的,销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失
①不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;
②不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;
③不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的销售者依照上述规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者以下简称供货者的责任的,销售者有权向生产者、供货者追偿2如果我是商场负责人,应该按规定修理、更换、退货,造成损失的赔偿陈某损失然后向责任方生产者或其他销售者进行追偿3如果我是陈某,买到有瑕疵的产品,应该找商家要求赔偿因为产品瑕疵责任属于合同责任,所以承担责任主体是销售者4法院应判决商场承担法律责任应由商场修理、更换或退货,并赔偿由此给买受人陈某造成的损失案例2P2O21商家的说法没有法律依据根据《产品质量法》第43条的规定,因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿生产者、销售者承担连带责任,受害人就赔偿主体享有选择权厂家的说法也无法律依据根据《产品质量法》第45条的规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算超过保修期不能构成厂家不予赔偿的理由只要没有超过诉讼时效,受害人就可以通过提起民事诉讼维护自己的权益2人民法院可以判决某商场赔偿因产品缺陷给受害人于某造成的财产损失如果是属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿第十章消费者权益保护法律制度先导案例解析P2041根据《消费者权益保护法》第39条的规定,吴女士可以通过下列途径维护自己的合法权益
①与经营者协商和解消费者在遇到问题时,首先应该找经营者协商解决
②请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解可拨打12315请求消费者协会进行调解,向其反应自己的问题,请其帮助自己进行维权不过,消费者协会只能作为调解方,其并不具有实际的行政和执法权力
③向有关行政部门投诉当与经营者协商解决不了问题,可以向相关行政部门投诉向其反映自己购买的商品或者接受的服务存在质量等问题,然后告知是哪个经营者销售或者提供的,请行政部门帮助自己维权这里的行政部门,主要指的是工商行政管理局
④根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁可以通过仲裁机构进行仲裁维权,但需要事先有仲裁协议这种维权虽然有些麻烦,但效果是比较好的,需要提供相关的证据,到仲裁机构进行仲裁
⑤向人民法院提起诉讼消费者因其合法权益受到侵害后,可以向人民法院提起诉讼,请求人民法院依照法定程序进行审判这也是处理问题的最终方式2该大型网购平台是有责任的根据《消费者权益保护法》第44条的规定,网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿据此规定,吴女士有权要求网络交易平台提供商承担赔偿责任因为网络等非门店购物方式与传统的购物方式不同,对于商家是否具有经营资质、信誉等情况,买家无从查证,这就需要网络平台提供商加强审查和监管当然,网购平台承担责任有前提只有在网购平台“不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的”情况下,才承担先行赔偿的责任网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿练一练10-1P2091消费者享有的受尊重权,也称维护尊严权,指消费者在购买、使用商品和接受服务时所享有的人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利2本案中,自选超市对消费者李某的身体擅自搜查,肆意侮辱其人格,并限制其人身自由长达半小时之久,侵犯了李某的人格尊严和人身自由,属于侵权行为《消费者权益保护法》第50条规定,经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失因此,自选商场应公开向李某赔礼道歉,并赔偿李某的精神损失费法律咨询10-1P210我国《消费者权益保护法》第7条规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利王某到快餐厅就餐与快餐厅之间的关系,应由《消费者权益保护法》调整,快餐厅对其提供的服务有保证安全的义务,王某在接受就餐服务时享有人身、财产安全不受损害的权利《消费者权益保护法》第18条规定,经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者,应当对消费者尽到安全保障义务在本案中,快餐厅虽已张贴了警示标语,提醒顾客注意保管好私人财物,已履行了部分义务,但未能提供存包服务或其他有效的安保服务,以防止顾客财物被盗,其在保障顾客财产安全方面还存在服务瑕疵,未完全尽到经营者在合理限度范围的安全保障义务致使王某财产权受到侵害应当承担相应的民事责任同时,王某对自己随身携带的包裹照看不周,保管不善,亦有部分责任《消费者权益保护法》第52条规定,经营者提供商品或者服务,造成消费者财产损害的,应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任因此,根据双方应当承担的民事责任,王某可以要求快餐厅赔偿部分损失,同时自己也应承担部分损失练一练10-2P211该轿车的生产厂家应该召回此款轿车因为此款车存在缺陷召回,是指缺陷产品的生产商、销售商、进口商在得知其生产、销售或进口的产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险时,依法向职能部门报告,及时通知消费者,设法从市场上、消费者手中收回缺陷产品,并采取措施有效预防、控制、消除缺陷产品可能导致损害的活动召回是以消除缺陷、避免伤害为目的,具体召回活动由生产者组织完成并承担相应费用《消费者权益保护法》第19条规定,经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施采取召回措施的,经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用练一练10-3P213商场是应该满足林先生的退货请求《消费者权益保护法》第24条规定,经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起7日内退货;7日后符合法定解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务依照前款规定进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要费用法律咨询10-2P214该酒店负责人的说法并无法律依据,该行为属于侵犯消费者合法权益的行为“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”,均属于餐饮业制定的霸王条款霸王条款是服务合同中的不平等格式条款的俗称,是餐饮行业利用其优势地位,在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定,消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效《消费者权益保护法》第26条第2款、第3款规定,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效对于该酒店“禁止自带酒水”的行为,李某可以请求消费者保护委员会消委会调解,或者向有关行政部门投诉,也可请求人民法院确认该“霸王条款”无效案例分析题案例1P219甲商场的主张不正确根据《消费者权益保护法》第40条的规定,消费者因购买、使用商品致使其合法权益受到损害,要求获得赔偿时,有两项原则
(1)销售者负有先行赔偿的法定义务,根据这项原则,受损害的消费者如果找到销售者要求赔偿无论造成消费者损失是否属于销售者的责任销售者均应先予赔偿而后,属于生产者或者向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或其他销售者(即供货者)追偿
(2)消费者对求偿主体具有选择权根据这项原则,消费者可以向销售者要求赔偿,也可以要求生产者赔偿不属于直接赔偿者的责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿;生产者赔偿后,有权向销售者追偿总之,是有利于消费者的赔偿原则在本案中,娜娜家的电视机因存在缺陷,在使用过程中发生爆炸酿成火灾,造成其家庭财产损失该电视机的经销者甲商场认为产品质量的责任在生产者,因而拒绝赔偿甲商场的这种主张违背了《消费者权益保护法》关于销售者先行赔偿原则的规定,其做法是错误的正确做法应当是,当消费者娜娜的父母要求赔偿时,先行予以赔偿,然后,再向该电视机的生产者乙电视机厂追偿案例2(P219)
(1)《消费者权益保护法》第55条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍(退一赔三);增加赔偿的金额不足500元的,为500元法律另有规定的,依照其规定
(2)于先生能够得到3倍的赔偿在本案中,于先生从某烟酒城购买商品,双方成立事实上的买卖合同关系,该合同关系系双方当事人真实意思表示,且未违反法律、法规的强制性规定,应为合法有效的合同根据《消费者权益保护法》的相关规定,销售者销售产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利本案中,经营者某烟酒城提供商品存在欺诈行为,应当按照消费者于先生的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为于先生购买商品的价款的3倍所以于先生主张某烟酒城退还货款并支付3倍赔偿金的诉讼请求,有事实和法律依据,人民法院应予以支持先导案例解析P222根据《广告法》第56条的规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿据规定此,本案中,王某的经济损失应由广告主即运动器材公司承担如果报社不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式,报社应先行赔偿王某的损失法律咨询11-1P224当今,很多影视名星、歌坛名星、相声名星、小品名星、体育名星等,及一些中外人士,在市场经济的大潮中,不失时机,将自己的“形象”作为资本,以营利为目的从事经济活动,做企业的代言人,为企业做形象宣传,为企业生产、销售的商品或提供的服务进行商业广告宣传等等,获取经济利益这是市场经济条件下孕育出的新型经济形态,我国《广告法》已把“形象大使”纳入其调整的范畴,使其在监督管理中健康发展《广告法》所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织法律咨询11-2P227安徽皖酒集团在“十年窖百年皖酒”上不可以使用国旗标志因为《广告法》第9条明确规定了广告不得有的情形其中第1项就规定,广告不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽练一练H-lP228该公司的广告语是违反法律规定的该案中,当事人的行为违反了我国《广告法》第9条关于广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语之规定构成了违反《广告法》的行为练一练H-2P235法院的判决是正确的本案中,广告公司未经消费者林某和方某的同意就将其照片用在广告之中,通过电视播放公之于众,侵犯了林、方二人的肖像权,违反了《广告法》第33条的规定同时,擅自使用他人名义、形象,还违反了《广告法》第69条第4款的规定广告主、广告经营者、广告发布者应依法承担民事责任法院的判决依据是其一,我国《广告法》第33条规定,广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的,应当事先取得其书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的,应当事先取得其监护人的书面同意其二,《广告法》第69条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任(D在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;
(2)假冒他人专利的;
(3)贬低其他生产经营者的商品、服务的;
(4)在广告中未经同意使用他人名义或者形象的;
(5)其他侵犯他人合法民事权益的练一练H-3(P236)
(1)法院应当支持学生的诉讼请求本案中,被告校方利用虚假不实广告,欺骗学生,骗取一定的经济利益,是不正当的广告行为,违反了广告法的相关规定,侵害了消费者的正当权益,法院应判令其退还入校学生的学杂费《广告法》第56条第1款规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任
(2)在本案中,作为广告发布者的某报社也应承担相应的法律责任因为,作为广告的发布者,其应该查证所发布的广告内容的真实性,但其未履行法定义务,说明其亦有过错,该报社应依法承担连带责任依据《广告法》第56条第3款的规定,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任案例分析题(P237)
(1)哈尔滨制药六厂的VEN药品广告违法依据《广告法》第12条第1款”广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类”和第2款“未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权”的规定,结合本案事实足以认定哈尔滨制药六厂发布的VEN药品广告违法依据《广告法》第59条的规定,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对哈尔滨制药六厂处10万元以下的罚款先导案例解析(P24)崔某的主张不正确本案的关键在于明确个人独资企业的责任形式本案中,虽然刘某、王某、谢某名义上是华晶商行的债权人,但华晶商行为投资人崔某一人所有,因此,作为华晶商行的债权人的刘某、王某、谢某,实质上也就是崔某的债权人根据《个人独资企业法》的相关规定,崔某应当用本人的资产偿还华晶商行存续期间对谢某的债务该法第2条规定,个人独资企业投资人以其个人财产对其企业的债务承担无限责任该法第28条规定,个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务应当承担偿还责任该法第31条规定,个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿综上所述,崔某将剩余的8万元钱还给谢某后,以债务人是华晶商行且华晶商行全部资产已用来抵偿债务为由,拒绝向谢某清偿剩余的9万元债务是不正确的,是没有法律依据的法律咨询2-l(P28)个人独资企业的优势
(1)企业资产所有权、控制权、经营权、收益权高度统一这有利于保守与企业经营和发展有关的秘密,有利于投资人个人创业精神的发扬
(2)企业业主自负盈亏和对企业的债务承担无限责任成为强硬的预算约束企业经营好坏同企业主个人的经济利益乃至与性命紧密相连,因而,企业主会尽心竭力地把企业经营好
(3)企业的外部法律法规等对企业的经营管理、决策、进入与退出、设立与破产的制约较小个人独资企业的劣势
(1)难以筹集大量资金因为一个人的资金终归有限,以个人名义贷款难度也较大因此,个人独资企业限制了企业的扩展和大规模经营
(2)投资者风险较大企业主对企业负无限责任,投资人承担的风险较大,也限制了其他投资人向风险较大的行业或领域进行投资的活动这对新兴产业的形成和发展极为不利
(3)企业连续性差个人独资企业的财产因为归投资人单独所有,所以与投资人个人有密切联系,投资人的牛病、死亡,以及个人知识和能力的缺乏等因素,都可能导致企业解散练一练2-l(P28)工商行政管理部门的做法是正确的根据《个人独资企业法》第2条的规定,2依据《广告法》第59条的规定,哈尔滨电视台作为广告发布者,如果明知或者应知哈尔滨制药六厂的VEN药品广告违法仍为其发布的,由市场监督管理部门处10万元以下的罚款3黑龙江省卫生厅作为广告审查机关对违法广告内容作出审查批准决定为违法广告发布提供了合法依据,同时,也损害了广告审查机关的尊严,必须承担法律责任依据据《广告法》第72条的规定,广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对负有责任的主管人员和直接责任人员,由任免机关或者监察机关依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任先导案例解析(P241)在此案中,签订“大小合同”的行为是违法行为因为其签订“大小合同”(也称“阴阳合同”)的目的是为了少缴纳个人所得税根据我国《税收征收管理法》的规定,纳税人不进行纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴税款的50%以上5倍以下的罚款法律咨询12-1(P253)根据《个人所得税法》的规定,居民个人取得工资、薪金所得、劳务报酬所得、稿酬所得和特许权使用费所得统称为综合所得吴教授取得任职工资报酬12万元属于工资、薪金所得,提供自己著作的版权取得8万元属于特许权使用费所得,将国外的作品翻译出版取得3万元属于稿酬所得,受出版社委托进行审稿取得报酬2万元属于劳务报酬所得,这四项应合并为综合所得缴纳个人所得税练一练12-1(P257)
(1)《税收征收管理法》第63条规定,纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报不缴或者少缴应纳税款的,是偷税对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款;构成犯罪的依法追究刑事责任该酒店采取设置两套账簿的手法,隐匿应税收入,进行虚假的纳税申报,少缴应纳税款,其行为属于较为典型的偷税行为,当然构成违法
(2)税务机关对此行为应依法予以行政处罚税务机关应追缴其所偷税款17万元及滞纳金,并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款案例分析题(P259)本案是关于税务机关查封纳税人商品货物范围的问题根据《税收征收管理法》第40条的规定,从事生产、经营的纳税人和扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长审批,税务机关可以采取下列强制执行措施
①书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;
②扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款在本案中,托运站为他人托运的货物,虽为托运站占有但所有权属于托运人,税务机关无权对此财产进行查封,否则将会侵犯托运人的合法利益另,本案中税务机关对托运站价值远远超过应纳税款的仓库的查封,并无不当因为,虽然税务机关在查封、扣押纳税人财产时,应注意价值的相当性,特别是对现金和存款所采取的强制执行措施,但对于不可分割或分割后将会改变其使用价值的财产税务机关则应当就其整体进行查封或扣押在本案中,托运站的仓库即具有这种整体性的特征因此,法院应撤销税务机关对托运货物的查封,而维持税务机关对仓库的查封先导案例解析P
262.该公司与员工签订的劳动合同存在以下违法之处
①约定”试用期1年”违法根据《劳动合同法》第19条的规定,劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月
②约定”在试用期内员工不得单方提出解除合同”违法根据《劳动合同法》第37条的规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同由此可知,试用期内劳动者解除劳动合同,只须提前3天通知用人单位即可
③约定“试用期满劳动者提出解除劳动合同,必须提前60日通知公司”违法根据《劳动合同法》第37条的规定,试用期满后劳动者解除只需提前30天通知用人单位即可.张三有权解除因试用期已满,张三应提前30日以书面形式通知用人单位.公司有权要求张三支付培训费用根据《劳动合同法》第22条的规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用在本案中张三的试用期已过应根据张三已履行的合同期限递减支付,而非支付全部培训费用.公司不能因9名员工考核不合格就解除合同根据《劳动合同法》第40条的规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作才能解除合同同时,用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,才可以解除劳动合同.劳动者与用人单位发生劳动争议,可以通过协商、调解、仲裁、诉讼等途径来解决在这里,要注意劳动仲裁是诉讼的前置程序,即先仲裁后诉讼因该项与P286法律咨询13-7的知识点重复,在此可以暂不设置法律咨询13-1P264该企业的说法无法律依据农民工只要和用人单位形成了劳动关系,当然应由《劳动法》调整,其权益受《劳动法》保护实际上,农民工只是个历史称谓而非法律用语,在《劳动法》面前只有劳动者和非劳动者的区别,而无城镇工和农民工的区别农民工小张有权要求企业与之签订劳动合同并为其缴纳社会保险法律咨询13-2P265小李跟雇主形成的关系是雇佣与被雇佣的关系,不是劳动关系,所以不受《劳动法》调整小李可以依据《民法典》的相关规定或者其与雇主所签定的雇佣合同的约定,维护自己的权利法律咨询13-3P268首先小王与企业形成的事实劳动关系是受法律保护的其次,如果想要维护自己作为劳动者的合法权益,必须要有充足的证据来证明事实劳动关系的存在证明事实劳动关系的主要证据有工资单、出勤卡、工作证、其他劳动者的证言等练一练13-1P271该劳动合同中关于跳槽违约金的约定是无效的因为根据《劳动合同法》第
22、23条的规定,只有在两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金1在培训服务期约定中可以约定违约金;2在竞业限制约定中可以约定违约金其余情形违约金约定无效法律咨询13-4P272公司的说法没有法律依据,王某的要求符合法律规定根据《劳动合同法》第17条的规定,在劳动合同中,应当具备“工作内容和工作地点”这一条款,也就是说工作地点是劳动合同必备条款之一练一练13-2P
272.这家公司跟刘女士只签订试用合同,试用合格后才签订劳动合同的行为是违法的根据《劳动合同法》第19条的规定,试用期应该包含在劳动合同期限内劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限.该公司在试用期只支付刘女士工资1200元是违法的根据《劳动合同法实施条例》的规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%并不得低于用人单位所在地的最低工资标准练一练13-3P276该企业解除与甲的劳动合同是违法的根据《劳动合同法》第40条的相关规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作才能解除合同据此,该企业应当先调整甲的工作岗位,调岗后仍不能胜任工作的话,可以提前30天通知甲解除劳动合同该企业解除与乙的劳动合同是合法的根据《劳动合同法》第40条的相关规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同据此,乙在试用期内,违反劳动纪律,在工作岗位上与同事打架,并打伤了同事,该企业完全有权依照试用期不符合录用条件为由解除与乙的劳动合同法律咨询13-5P276该公司解除与小王的劳动合同是合法的,小王想继续履行合同的要求不能实现根据《劳动合同法》第42条的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不能解除合同这里指是在劳动者无过失的情况下,用人单位不能解除劳动合同若劳动者有过错,用人单位是可以解除劳动合同的在本案中,公司解除劳动合同是因为小王经常旷工,严重违反企业规章制度,所以该公司解除与小王的劳动合同是合法的法律咨询13-6P279给老张的具体建议如下根据《劳动合同法实施条例》第5条的规定,自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应依照《劳动合同法》的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》的规定支付经济补偿所以,如果是劳动者不愿意与用人单位签劳动合同,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系需要注意的是用人单位终止劳动关系应以书面的形式通知劳动者,并让劳动者签收,一定要保留必要的证据练一练13-4P282该企业支付工人的工资不符合国家相关法律规定《劳动法》第48条规定,国家实行最低工资保障制度《劳动法》第50条规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》第12条明确规定,在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后,不得低于当地最低工资标准:
①延长工作时间工资;
②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;
③法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等据此规定,最低工资标准构成中不应包括加班加点工资和伙食补贴所以该企业支付1800的工资,低于了该地区的最低工资标准1900已构成违法法律咨询13-7P
286.甲、乙、丙三人与用人单位之间的争议都属于劳动争议所谓劳动争议,是指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷即劳动者与所在单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷.发生劳动争议后,劳动者可以通过协商、调解、仲裁、诉讼途径来解决1发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商解决,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商解决,达成和解协议2当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解3不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁劳动仲裁是解决劳动争议法定的必经程序,一切劳动争议案件,都必须经过劳动争议仲裁委员会仲裁,否则,人民法院将不予以受理劳动争议仲裁裁决分为终局裁决和非终局裁决终局裁决自裁决书作出之日起发生法律效力;非终局裁决,当事人可以在法定期限内向人民法院起诉于劳动争议仲裁裁决的终局裁决,《劳动争议调解仲裁法》第47条规定,下列劳动争议,除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力
①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;
②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议《劳动争议调解仲裁法》第48条规定,劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼由此可知,在《劳动争议调解仲裁法》第47条规定两种情形下,劳动仲裁是终局仲裁,且是对用人单位方面的终局仲裁对劳动者来说如果不服《劳动争议调解仲裁法》第47条情形下的终局裁决是可以向人民法院起诉的4诉讼程序是处理劳动争议的最终程序劳动者对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日向法院起诉提醒注意:协商与调解达成的协议无强制执行力劳动仲裁裁决书和诉讼法律文书具有强制执行力案例分析题案例1P287该酒店的做法是不合法的王某当然也不是必须离开根据《劳动合同法》第14条的规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同《劳动合同法实施条例》第7条规定,用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依照《劳动合同法》第82条的规定,向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同所以酒店应立即与王某补订书面劳动合同,并自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日向劳动者每月支付两倍的工资案例2P
287.该印刷厂的处理决定是不合法的.该印刷厂的违法行为主要表现在以下两处
①加班程序和加班时间累计超过40小时违法《劳动法》第41条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时本案中,印刷厂安排职工加班并没有和劳动者协商,而且当月累计加班已达40小时,超过了36小时的规定
②周日未加班按旷工处理并停发宋某的工资违法《劳动法》第50条规定,用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资本案中,印刷厂对吴某周日未加班按旷工处理并停发其当月工资的处理决定是没有法律依据第十四章经济纠纷解决法律制度先导案例解析P290该案中,仲裁委员会存在以下不当之处1仲裁委员会自收到申请至受理间隔的时间违反程序根据《仲裁法》第24条的规定,仲裁委员会应在收到仲裁申请书之日起5日内作出受理或不受理的决定本案中,仲裁委员会从收到申请至受理的时间已有10日,显然不合法2选定首席仲裁员的方法不正确根据《仲裁法》第31条的规定,当事人应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定本案中,乙公司独自委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员的做法是违反程序的3仲裁庭对该案公开进行审理是违反法律规定的根据《仲裁法》第40条的规定,仲裁不公开进行当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外本案中,当事人并没有协议公开审理仲裁庭却将该案公开进行审理,显然违反法律规定4仲裁庭是不能根据和解协议制作调解书的《仲裁法》第49条规定,当事人申请仲裁后,可以自行和解达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请而本案中,仲裁庭却出具了调解书,显然是违反程序的练一练14-1P295某商场的理由不合法因为《仲裁法》第19条规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力所以商场不能以合同无效为由确认仲裁协议也无效在该案中,仲裁协议的类型表现为合同中的仲裁条款法律咨询14-1P297根据《仲裁法》第31条规定,当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第3名仲裁员为首席仲裁员所以A、B两企业可以各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任而根据《公司法》的规定,公司的股东都是承担有限责任的,因此,个人独资企业的名称中不得出现“公司”、“有限”等字样所以工商行政管理部门不予登记的做法是正确的练一练2-2P31根据《个人独资企业法》第19条的规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人首先应该判断本案中制糖厂对于赵某与钱某之间签订的聘用合同中职权的限制是否知情,如果制糖厂知情则为恶意第三人合同无效;如果制糖厂不知情则为善意第三人,合同有效从本案的案情来看,制糖厂对于赵某与钱某之间签订的聘用合同中职权的限制并不知情,故属于善意第三人,该合同有效钱某在与制糖厂的交易中,钱某代表个人独资企业与他人进行交易,因制糖厂对企业内部限制性规定并不知情,所以该限制性规定对制糖厂不发生效力,因此兴隆食品厂与制糖厂之间的合同生效案例分析案例1P341不可以从事经营活动根据《个人独资企业法》第13条的规定,在领取个人独资企业营业执照前,投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动2可以设立分支机构该分支机构的民事责任由天天经济咨询事务所承担根据《个人独资企业法》第14条规定,个人独资企业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照分支机构经核准登记后,应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担3不可以经营服装业务因为根据《个人独资企业法》第11条规定,个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的事业相符合如果需要经营服装业务,需申请办理变更手续《个人独资企业法》第15条规定,个人独资企业存续期间登记事项发生变更的,应当在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记4应办理的手续王某应和李某签订书面合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围因为《个人独资企业法》第19条规定,个人独资企业投资人名仲裁员可以由A、B两企业共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定练一练14-2(P305)张某可以向江苏省南京市的雨花区、江宁区、白下区、安徽省马鞍山市雨山区、芜湖市镜湖区的基层人民法院提起诉讼但不能向南京市中级人民法院提起诉讼本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼张某提起诉讼时应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院《民事诉讼法》第28条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖据此,该诉讼应当由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖在司法解释上,侵权行为地包括行为实施地和结果发生地本案的情况比较特殊行为地在雨花区而结果地则在江宁区而三个被告又在不同地区居住,所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权对多个法院都有管辖权的案件,原告张某有选择管辖的权利张某如选择在白下区法院起诉,白下区法院对王某等三人亦可取的管辖权刘某和肖某的住所虽然不在白下区,但由于本案是共同危险行为引起的侵权诉讼,白下区法院基于牵连管辖可获得对刘某和肖某的管辖权当然,原告也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼张某和王某虽然约定由南京市中级人民法院受理他们之间的纠纷,但该纠纷属于因侵权行为引起的诉讼,而依据《民事诉讼法》第43条规定,只有合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,而且还不得违反对级别管辖和专属管辖的规定所以,本案从案件的性质和诉讼标的的金额看应当属于基层人民法院管辖当事人约定由中级人民法院管辖是无效的法律咨询14-2(P306)民事起诉状原告的基本情况(包括姓名,性别,民族,年龄,家庭住址,身份证号,联系方式等)(提示以上信息请据实填写)被告的基本情况(包括企业名称、地址、法定代表人、社会信用统一代码等)(提示以上信息请据实填写)诉讼请求
(1)要求被告支付我的医疗费5万元,误工费、交通费等5000元;
(2)请求判令被告承担诉讼费用事实及理由某年1月23日,我去某洗浴中心洗浴时被烫伤,此后为治疗花去医疗费5万元,另外,还有交通费、误工费等合计5000元事后我曾经多次与该洗浴中心交涉,但该洗浴中心拒不支付我的医疗费、误工费和交通费等费用根据《消费者权益保护法》的有关规定,作为消费者的我,在接受服务时洗浴中心负有保障我人身和财产安全的义务我去该洗浴中心洗浴时,该洗浴中心的水温超过了国家规定的水温标准,这是导致我被烫伤的直接原因,所以该洗浴中心应支付我的医疗费5万元,误工费、交通费等5000元为维护本人的合法权益,特诉至贵院,请依法公正判决证据和证据来源证人姓名和住址(提示以上信息请据实填写)此致x市x区基层人民法院起诉人袁某年月日附本诉状副本一份案例分析题案例1(P312)
(1)合同中的仲裁条款无效《仲裁法》第16条规定,仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会等内容而本案中,双方在合同中约定的仲裁委员会并不明确
(2)该仲裁协议有效因为该协议内容是由双方当事人意思表示一致达成的,并且对仲裁委员会的选择约定明确3研究所向法院起诉不正确因为双方已经订立了有效的仲裁协议,所以应该通过仲裁来解决此纠纷,而不能向法院提起诉讼4法院审理本案合法根据《仲裁法》第26条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理在本案中,研究所向法院提起诉讼后,电脑公司在首次开庭前并未向法院说明双方订有仲裁协议,并且电脑公司也已经向法院提交答辩状,意味着双方已放弃通过仲裁的途径解决此纠纷所以,此时法院受理合法5被告的上诉理由不正确,理由如前所述案例2P3131该人民法院在审判程序上存在如下错误第一,人民法院立案时间不合法《民事诉讼法》第123条规定,人民法院收到起诉状经审查认为符合起诉条件的,应当在7日内立案本案中,该人民法院的立案时间超过了这个期限第二,人民法院送达起诉状副本时间不合法《民事诉讼法》第125条规定,人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告,本案中,该人民法院送达起诉状副本的时间超过了这个期限2若甲公司不服一审判决,可以申请再审《民事诉讼法》199条规定当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行《民事诉讼法》205条规定,当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出据此,本案虽已过了上诉期,但当事人可以申请再审3如果该一审判决错误,可以通过审判监督程序再审纠正可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人根据《个人独资企业法》第29条的规定,在企业的经营活动中,李某不得有下列行为
①利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;
②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;
③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;
④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存;
⑤擅自以企业财产提供担保;
⑥未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;
⑦未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;
⑧未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;
⑨泄露本企业的商业秘密;⑩法律、行政法规禁止的其他行为案例2P341乙于2月10日以A企业的名义向丙购入价值20000元的货物行为有效因为根据《个人独资企业法》的规定,投资人对被聘用的人员的内部职权限制不得对抗善意第三人尽管乙向丙购买货物的行为超越职权,但因为丙是善意第三人,所以该行为当然有效2根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业解散清算时应首先拨付清算费用,其财产清偿顺序为第一顺序,职工工资和社会保险费用;第二顺序,所欠税款;第三顺序,其他债务3用A企业的银行存款和实物折价共90000元清偿所欠乙的职工工资、社会保险费用、税款以后,剩余的78000元才能用于清偿所欠丁的债务A企业剩余财产全部清偿以后,仍欠丁22000元,可以用甲的个人财产进行清偿注意个人独资企业财产清偿原则为先企业、后个人,即先用企业财产对外清偿债务,企业财产不足以清偿时,个人应该承担连带责任第三章合伙企业法律制度先导案例解析P381张某、李某、王某和马某的出资方式符合法律规定《合伙企业法》规定,合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资也可以用劳务出资合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明2合伙企业不能拒绝甲公司的索赔要求因为《合伙企业法》规定,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人本案中,甲公司即是善意第三人3王某应退伙《合伙企业法》规定,合伙人在被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额的情形下,当然退伙因此,法院强制执行王某的全部财产份额后,王某当然退伙4刘某不能当然成为新合伙人《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议因此,只有在经过全体合伙人一致同意并依法订立书面入伙协议之后,刘某方能成为合伙人法律咨询3-1P41丙的出资为作价10万元的一部汽车,不办理过户手续,丙保留对该车的处分权这一内容不符合《合伙企业法》的规定《合伙企业法》第20条规定,合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产因此,这部汽车应当为合伙企业的共同财产,丙不能保留对该车的处分权同时,合伙人以非货币财产出资的依照法律、行政法规的规定,需要办理财产权转移手续的,应当依办理法律咨询3-2P43根据《合伙企业法》第22条的规定,除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意因此,合伙人甲若想将自己的出资转让给乙,必须征得其他合伙人一致同意才可以,否则不得转让练一练3-1P46债权人以甲、乙和丙为被告,向人民法院起诉要求三被告清偿其全部债务的做法是正确的本案主要涉及合伙企业债务清偿及合伙人对入伙前的债务承担责任的问题根据《合伙企业法》的相关规定,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任合伙人可以在合伙协议中约定债务分担的比例,合伙人之间债务分担的比例,对债权人没有约束力债权人可以根据自己的清偿利益,请求所有合伙人当中的一个或几个合伙人清偿其全部债务合伙人由于承担连带责任,所清偿数额超过其应当承担的数额时,有权向其他合伙人追偿订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况入伙的新合伙人与原合伙人享有同等的权利,承担同等的责任入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任所以债权人以甲、乙和丙为被告,向人民法院起诉要求三被告清偿其全部债务的做法是正确的练一练3-2P501违反了合伙企业的成立必须有书面合伙协议的法律规定,该案中A、B、C三人只是口头上达成协议,没有形成书面合伙协议2违反了合伙企业关于名称的法律规定,有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样,如果加上“有限”或者“有限责任”的字样会给人以误导该案中的A、C为普通合伙人,B为有限合伙人,他们拟成立的企业为有限合伙企业,三人将合伙企业取名为“有限责任商行”是不能得到允许的3违反了法律关于经营场所的规定固定的生产经营场所是企业经营的物质基础,也方便政府加以管理A、B、C三人在未确定经营场所的情况下,是不能进行申请设立登记的案例分析P541丙的观点错误根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务丙为有限合伙人,不能成为有限合伙企业的事务执行人2损失应由丁公司承担根据《合伙企业法》的规定,有限合伙人未经。