行政法与行政诉讼法第六版问题与思考部分参考答案

问题与思考部分参考答案第一章行政法的概念第1题参考答案

（1）行政法上的行政是公共行政按照行政对象不同，行政可分为私人行政和公共行政，简称私行政和公行政，行政法是关于行政的法，行政法上的行政是公行政，公行政又可以分为国家行政和非国家行政，行政法主要研究国家行政，非国家的行政（公共事业单位等组织的行政）也是行政法要研究的对象，但是私人行政不是行政法的研究对象

（2）行政法律关系与民事法律关系关系二者的相同之处在于都是经过法律规范调整后产生的权利义务关系，都包含法律关系主体、内容和客体三部分二者的不同之处在于第一，行政主体是行政法律关系的一方，行使行政权，而民事法律关系中没有行政主体，即使行政主体参与到民事法律关系中，也不得行使行政权，而是作为一方民事主体而出现；第二，行政法律关系具有不对等性，在行政实体法律关系主体双方的权利义务不对等，行政机关具有更多的优越地位民事法律关系最主要的特征在于双方当事人之间的平等性，当事人始终处于平等的地位；第三，行政法律关系当事人的权利、义务由有关法律规范事先加以规定行政法律关系中的一个重要特点是其主体之间不能相互约定权利（职权）、义务（职责），不能自由选择权利（职权）、义务（职责），而必须依据法律规范取得权利（职权）并承担义务（职责）；这与民事法律关系主体可以相互约定权利、义务，协商改变权利、义务，共同选择权利、义务完全不同；第四，行政法律关系中行政主体遵循“法未授权不可为原则行为，而民事法律关系中当事人遵循“法不禁止皆自由”原则

（3）行政主体，是指享有行政权，能以自己的名义行使行政权，并且能够独立承担责任的组织要确定行政主体在行政法律关系中的地位，主要从三个方面着手第一，行政主体自己必须享有并行使行政权，否则可能是民事主体；第二，能以自己的名义实施行政活动，从签名盖章上体现；第三，自己能够独立承担因行政活动而产生的法律责任只有同时具备以上三要件，才能成为行政主体行

（1）行政程序是指行政主体实施行政行为必须遵守的方式、步骤、空间、时限从其实质上看，行政程序反映了行政权的运行过程，是行政行为的空间和时限表现形式的有机结合行政程序的意义和价值在于，第一，行政程序可以确保行政权有效行使；第二，通过行政相对人的民主参与，扩大公民行使参政权的途径，确保公民民主权利实现；第三，从程序上保证行政相对人的合法权益；第四，提高行政效率

（2）行政程序基本原则是指贯穿于行政程序的基本准则和内在精神，包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则和行政公开原则

（3）本案体现了行政法治和行政民主原则处罚机关必须坚持合法行政原则，不能违反关于行政职权的规定，必须在法律规定的行政权限范围内行使权力否则就是程序违法行政民主原则意味着行政相对人广泛的参与到行政行为的程序中，保证相对人的参与权、申辩权和辩论权，从而保证程序的正当合理第2题参考答案

（1）信息公开又称情报公开、资讯公开，是指凡涉及行政相对人的权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密外，有关机构均应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制信息公开制度是现代行政程序的重要制度之一，是行政相对人参与行政的体现，是行政公开原则的重要体现和必要保障，是现代行政民主、行政法治精神发展的直接结果，是行政民主的基石之一它可以增进公民对政府的信任，加强公民和政府之间的沟通与合作，调动公民参与行政的积极性

（2）信息公开制度的实现，很大程度上取决于救济制度是否有效，即当行政机关拒绝提供信息时，当事人是否可以通过一定的法律途径，对行政机关的决定提出异议对此，各国通常有三种不同的做法:一是通过议会监察专员制度或者特设的议会委员会进行干预，如北欧国家与加拿大二是通过行政机关内部的复议或者审查机制进行干预，如美国的纽约州与康涅狄格州三是通过普通法院的司法审查进行干预大部分普通法国家都是这样第六章行政赔偿第1题参考答案1行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分我国建立包括行政赔偿制度在内的国家赔偿制度，是落实宪法原则，保障公民、法人或其他组织的合法权益，改进行政机关工作，提高执法水平的需要；也是发展民主政治，加强人权保障机制的重要步骤，具有重大的历史和现实意义建立行政赔偿制度是落实宪法的需要；建立行政赔偿制度有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益；建立行政赔偿制度可以有效地监督和促进行政机关依法行使职权2根据我国国家赔偿法的规定，行政机关及其工作人员行使职权时侵犯受害人的人身权和财产权，受害人有权请求国家赔偿3侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算侵犯公民生命、健康权的赔偿，赔偿金按下列规定计算:第一，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍第二，造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费第三，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费生活费的发放标准参照当地最低生活保障标准执行被扶养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；是其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:第一罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产第二，查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金第三，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金第四，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金第五，财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金第六，吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支第七，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息第八，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿第2题参考答案

（1）归责原则是确定和判断行为人侵权责任的根据和标准，这种根据和标准体现了法律的价值判断，是确定和判断侵权人承担责任的理论基础行政赔偿的归责原则为判断国家对行政机关及其工作人员的侵权行为是否应当承担法律责任提供了依据和标准从理论和国外的立法实践来看，行政赔偿的归责原则主要有三种，即过错责任原则、无过失责任原则和违法责任原则

（2）国家的赔偿责任并不是无限的，各国立法在确立国家赔偿范围的同时，一般也都规定了免除国家赔偿责任的情形根据我国国家赔偿法的规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:第一，行政机关工作人员行使与职权无关的个人行为；第二，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；第三法律规定的其他情形第七章行政补偿第1题参考答案

（1）行政补偿是行政主体及其工作人员在行使职权的过程中，因其合法行为给无义务的特定公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失，依法由国家给予补偿，如国家对征用土地的补偿、国家对军事征用的补偿等行政补偿的特征如下:第一，行政补偿是对合法行使行政职权而给公民、法人或者其他组织造成的损失给予补救；第二，行政补偿主要是一种财产上的补偿；第三，行政补偿一般为事前补偿

（2）国家承担行政补偿责任应当符合下列条件第一，造成损害的行为必须是合法的行政行为；第二，必须存在直接的物质损失；第三，受到损害的必须是无法定义务的特定人

（3）政府管理社会事务，应当进一步加强管理创新，不能“懒政”政府往往出于管理便宜的需要，不考虑其他社会治理和管理方式，通常一禁了之，其实在法律效果、社会效果和政治效果方面取得的成效甚微因此，政府应当进一步发挥创新社会治理模式，不能单纯采取限制或禁止的方式进行管理，要采用对当事人权利产生最小影响的行为进行社会治理第八章行政复议第1题参考答案

（1）行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向有权行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为及作为依据的规范性文件依法进行审查并作出处理决定的活动行政复议的特征是第一，行政复议是行政机关的行政行为；第二，行政复议是以行政争议为处理对象的行为；第三，行政复议是由行政相对人提起的一种依申请而产生的行为；第四，行政复议是一种行政司法行为

（2）行政复议的原则是指贯穿行政复议全过程，对行政复议具有普遍指导意义的行为准则《行政复议法》第4条规定:行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施这一规定包含以下原则:第一，合法原则；第二，公正原则；第三公开原则；第四，及时原则；第五，便民原则；第六，行政复议不利变更禁止原则行政复议的程序有申请；受理；审理；复议决定；执行第九章行政诉讼概述第1题参考答案1行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，依法定程序向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，对行政行为的合法性进行审理并作出裁决的活动2本案体现了审查具体行政行为合法性的原则人民法院审理行政案件，审理的对象是对行政主体作出的具体行政行为是否合法进行判断，司法部针对孙某等人作出的认定司法考试试卷雷同，成绩无效的行政决定属于具体行政行为，对孙某的权利产生了实质影响，孙某可以提起行政诉讼，人民法院对于孙某提起的行政诉讼，审查范围是司法部的具体行政行为，人民法院依法进行审查、裁判第2题参考答案参考答案1行政诉讼具有以下三个方面的基本功能:第一，保证法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议；第二，保障公民、法人或者其他组织的合法权益；第三监督行政机关依法行使行政职权2行政诉讼的基本功能之一就是保障公民、法人或者其他组织的合法权益，对此，《行政诉讼法》规定了人民法院的受案范围，亦即公民、法人和其他组织的合法权益受到司法救济的范围这一规定与该法制定之前的状况相比较，大大扩大了司法救济的范围并用专章规定了行政机关的行政侵权赔偿责任，对申请赔偿的程序、追偿责任以及赔偿费用的来源等作了明确规定同时，规定了公民、法人和其他组织在诉讼中的权利如人民法院裁定不受理起诉或者驳回起诉，原告对裁定不服的，可以向上一级人民法院提出上诉；对人民法院作出的第一审判决不服，可在法定期限内向上一级人民法院提出上诉；人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的具体行政行为，等等修订后的《行政诉讼法》，将行政诉讼的立法目的“维护行政机关依法行使职权”修改为“监督行政机关依法行使职权”，这一修改具有重要而深刻的意义在对行政权力的监督和制约体系中，行政诉讼制度是一个重要的方面，所以新行政诉讼法适应新形势提出的新要求，加大了对行政机关监督的力度，行政诉讼作为一种监督行政权、救济公民权的机制和制度，不是用来维护行政机关的行政职权，而是用来监督行政权的，因此，从这个意义上讲，行政诉讼法将立法目的定位为监督行政机关依法行使职权才符合行政诉讼的应有之义第十章行政诉讼的受案范围与管辖第1题参考答案

（1）行政诉讼的受案范围，又称“人民法院的主管范围”，是指法院受理并审理行政争议的范围这一范围，从法院与行政机关的关系而言，是法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从公民、法人和其他组织的角度而言，是对行政机关的哪些行政行为不服时可以向法院起诉，以寻求司法救济行政诉讼以行政争议为处理对象，而行政争议的范围和种类极其广泛，法院不可能受理并审理所有的行政争议我国行政诉讼法在规定法院的受案范围时主要考虑了两方面的因素:一是尽可能扩大法院的受案范围以给当事人的合法权益提供更有力的司法救济，二是法院在我国政权体制中的地位、法院的审判力量、法院与行政机关的关系受案范围的确定方式决定着受案范围的宽窄由于各国的法律制度、历史传统及行政审判制度的发达程度不同，所采取的确定方式也有所不同，归纳起来主要有三种

（1）列举式，即或者由单行法律、法规分别列举，或者由行政诉讼法典分类列举；

（2）概括式，即在统一的行政诉讼法典中对法院的受案范围作概括规定，

（3）结合式，即行政诉讼法典对法院的受案范围先作概括规定，在此前提下，再作列举式规定我国《行政诉讼法》根据我国的具体情况，在确定法院的受案范围时，采用了结合式，但又具有我国的特色第一，总的概括规定《行政诉讼法》第2条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼据此，法院总的受案范围为因行政行为发生的争议第二，限定的概括规定《行政诉讼法》第6条规定:人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查据此，法院的受案范围又进一步限定为行政行为的合法性，排除了因行政行为是否合理发生的争议的可诉性第三，肯定式分类列举《行政诉讼法》第12条第1款第1项至第12项列举了12类因行政行为违法侵犯人身权、财产权发生的争议这一规定又进一步限定了受案范围为明确列举的12类因行政行为违法侵犯人身权、财产权而发生的争议，排除了因除此之外的行政行为侵害其他合法权益而发生的争议的可诉性第四，肯定式个别列举《行政诉讼法》第12条第2款规定，法院除受理《行政诉讼法》规定的12类行政案件外，还受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件这一规定为将来在不修改《行政诉讼法》的前提下，通过单行法律、法规列举的方式逐渐扩大法院的受案范围，提供了法律依据根据这一规定，《教育法》将司法救济的范围扩大到受教育权，最高人民法院《行政诉讼法解释》扩大到公平竞争权、相邻权等第五，否定式分类列举《行政诉讼法》第13条列举了因4类事项而发生的争议，《行政诉讼法解释》第1条第2款列举了因6类事项发生的争议不属于法院的受案范围这种否定式列举有两种情况:一是进一步明确部分抽象行政行为不属于法院的受案范围，二是在肯定式分类列举中排除对某些事项的司法审查，如内部行政行为、行政指导、国家行为及法律规定由行政机关最终裁决的行为等2下列不属于法院受理行政诉讼案件的范围第一，国防、外交等国家行为；第二，部分抽象行政行为；第三，内部行政行为；第四，法律规定由行政机关最终裁决的行政行为；第五，公安机关等依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；第六，调解行为以及法律规定的仲裁行为；第七，不具有强制力的行政指导行为；第八，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；第九，对公民、法人或者其他组织的权利、义务不产生实际影响的行为，第2题参考答案1行政诉讼管辖是指上下级法院之间和同级法院之间受理第一审行政案件的分工和权限，换言之，它所解决的是公民、法人或者其他组织认为属于法院受案范围的具体行政行为侵犯了自己的合法权益时，向哪一级、哪一个法院起诉的问题法院的审判权与管辖权，既有联系又有区别审判权是管辖权的基础和前提没有审判权也就不可能有管辖权，管辖权是审判权的具体落实，但对于属于法院受案范围的行政争议，并不是每一个法院都有管辖权《行政诉讼法》对行政案件的管辖权作出具体规定，便于公民、法人或者其他组织提起诉讼，有利于法院系统内部的合理分工及明确法院的内部职责，便于有关国家机关及全体人民对法院的工作进行监督

（2）行政诉讼法对管辖权的规定，考虑了以下因素:第一，法院内部的合理分工包括上下级法院和同级法院之间的合理分工；第二，便于法院及时、便利地办理案件；第三，有利于法院公正地审理案件；第四，根据不同情况，便于原告或者被告参加诉讼

（3）符合本案应该由市中级人民法院管辖根据《中华人民共和国行政诉讼法》，第十五条中级人民法院管辖下列第一审行政案件

（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件第十一章行政诉讼参加人第1题参考答案

（1）行政诉讼原告是指认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，而依法以自己的名义向法院起诉的公民、法人或者其他组织原告的法律特征是:第一，认为行政行为侵犯其合法权益；第二，以自己的名义向法院起诉；第三，受法院的裁判拘束认为行政行为侵犯其合法权益，既是原告的特征之一，也是对原告资格的规定从诉讼权利能力的角度看，公民、法人或者其他组织都具有在行政诉讼中充当原告的资格，但公民、法人或者其他组织要成为某一特定案件的原告，必须是行政行为的相对人或者其他与行政行为有法律上利害关系的人认为行政行为侵犯了自己的合法权益行政诉讼原告有公民、法人和其他组织三类

（2）不是适格的原告因为规划局的行为不是针对施某、顾某作出的，虽然施某、顾某对规划不满意，但是规划局的行为对施某、顾某不具有法律上的利害关系，不对施某、顾某的权利义务产生实质影响，所以施某、顾某不是适格的被告

（3）我国已经存在行政公益诉讼，并且已经存在案例贵州省金沙县环保局因为行政不作为“怠于处罚”污染企业被告上法庭，成为全国首例由检察机关提起的行政公益诉讼案第2题参考答案1行政诉讼被告是指作出被原告认为侵犯其合法权益并向法院提起诉讼的行政行为，而由法院通知应诉的行政机关被告具有以下特征:第一，被告只能是行使行政管理权、作出具体行政行为的行政机关；第二，其作出的具体行政行为被原告指控侵害其合法权益；第三，以自己的名义应诉，并受法院裁判拘束2复议决定无效，复议超过法定期限，无效3陈乙对复议决定不服可以起诉被告是市公安局4朱甲不服原来行政行为的，以县公安局为被告；起诉市公安局不作为的，以市公安局为被告第3题参考答案1行政诉讼第三人是指与提起诉讼的行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织行政诉讼法第29条规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼2行政诉讼中第三人类型类似于原告的第三人；类似于被告的第三人;结果型第三人3龙某可以作为第三人参加诉讼第十二章行政诉讼程序、证据、法律适用及涉外行政诉讼第1题参考答案2名审判员和2名陪审员组成合议庭，非奇数的合议庭不合法1名陪审员为税务局的副局长，违反审判公正原则3市委领导曾几次要求听取该案的审理情况，并要求人民法院作出维持市税务局处罚决定的判决，违法干涉审判独立原则4人民法院按市委领导的意见作出了维持的判决，违反行政诉讼法第2题参考答案1行政诉讼证据是指在行政诉讼中用以证明案件事实情况的一切材料和事实由行政诉讼的性质决定，其证据制度具有如下特点:第一，行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法法院在审查被诉行政行为是否合法时，主要审查两方面的内容:一是被诉行政行为合法性的事实依据，二是被诉行政行为合法性的法律依据相应地，当事人所提供证据的证明对象包括事实依据和法律依据两个方面第二，行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉行政行为合法的法定举证责任第三，行政诉讼被告在诉讼过程中，不得自行向证人和原告收集证据，作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据第四法院在行政诉讼中有收集证据的权力，而无收集证据的义务其主要任务是审查、判断证据2举证责任，又称“证明责任”，是指当事人双方必须就应当由自己举证的事实加以证明，否则便承担败诉风险及不利诉讼后果的诉讼法律责任举证责任包括两方面的内容:一是由谁负责提供证据证明特定的案件事实，即举证责任的分担，二是不能履行举证责任时可能引起何种法律后果最高人民法院《行政诉讼法解释》第26条把被告举证的时间由原来的一审庭审结束之前修改为收到起诉状副本之日起10日内，必须向法院提交答辩状和作出行政行为时的证据、依据被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供3在二审过程中，被告提供了一份在一审程序中未提供的证据，人民法院视为行政机关没有证据第3题参考答案1我国法律规定行政诉讼举证责任由被告承担，但在特殊情况下不排除原告也承担一定的举证责任在2000年最高人民法院《行政诉讼法解释》中，对被告负举证责任这一规定作了调整和补充，规定了原告在行政诉讼中也要承担一部分举证责任该解释第27条规定，原告对下列事项承担举证责任:第一，证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；第二，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的证据2应当由被告进行举证，原告按照法定要求部分举证，田某不能举证或者举证不能证明被诉行政行为违法，不免除被告的举证责任3在一并提起的行政赔偿、补偿的案件中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实政主体不是一个法律概念，而是一个学理概念，设置行政主体这一概念在于实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼和国家赔偿中确定一个代表国家的法律行为主体参与到行政法律关系中，确定权力、义务2007年4月，卫生部（现为国家卫生和计划生育委员会）发出公告，撤销全国牙防组，成立口腔卫生处5月，卫生部称有关部门正调查全国牙防组经济问题，并且已查明牙防组违规认证获利200多万元第2题参考答案

（1）上述事件体现了行政合法性原则与行政合理性原则第一，行政合法性原则方面合法行政是行政法的首要原则，其他基本原则都是这一原则的延伸和扩展，合法行政原则是行政活动（法未授权不可为）区别于民事活动（法不禁止皆自由）的主要标志，合法行政原则是行政从属于立法的体现，也是行政机关政治上从属于立法机关的体现，合法行政属于形式法治的要求合法行政原则包含法律优先和法律保留原则，法律优先原则是指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，即法有规定不可违，治理机关要遵守已有法律规范武汉市政府首先依靠的是法律武器，对于已经制定、实施的《武汉市城市道路交通管理若干规定》，主管部门要予以遵守法律保留原则是指没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定主管部门在整治过程中，如果没有得到法律规范的授权，不得作出对车主作出不利的行为，如果要作出，就需要修订《武汉市城市道路交通管理若干规定》，以获得相关授权，方可从事某种行政活动，并增加车主的可接受性第二，行政合理性原则方面行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式主管部门公平公正处理，保障每一位车主的权益;同时，主管部门对于车主采取多种方式处理车辆，采取对车主造成权益最小伤害的方式进行处理，可以更好的减少对抗性，避免矛盾的发生和激化，保障社会稳定第4题参考答案1法律规范之间发生的冲突主要有两类第一，不同等级的法律规范之间的冲突我国法律体系的层级主要是法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例，这种冲突如行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例与法律之间的冲突，地方性法规、规章、自治条例和单行条例与行政法规之间的冲突，地方政府规章与地方性法规之间的冲突这类法律规范冲突的适用规则是因下级法律规范的法律效力低于高级法律规范，在下级法律规范与高级法律规范之间发生冲突时，下级法律规范无效，人民法院应当适用高级法律规范我国《宪法》、《立法法》和有关法律对不同等级的法律规范之间的法律效力作了明确规定，如国务院根据宪法和法律制定行政法规，地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定规章等当然，在法律另有授权的情况下，下级法律规范与高级法律规范发生冲突时，人民法院应当适用下级法律规范《宪法》规定，民族自治地方自治条例和单行条例的制定前提是根据本民族的政治、经济和文化特点可见，宪法规定的精神是，只要自治条例和单行条例在制定时经过了法定国家权力机关的批准，是允许其与法律、行政法规相冲突的换言之，自治条例和单行条例与法律、行政法规发生冲突时，应当适用自治条例和单行条例法律、行政法规专门就民族区域自治地方作出的规定除外第二，相同等级的法律规范之间的冲突其中又分为两种情况:一是同一机关制定的法律规范之间的冲突，如法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、规章之间、自治条例之间和单行条例之间的冲突，二是不同机关制定的法律规范之间的冲突，如部门规章之间的冲突、部门规章与地方政府规章之间的冲突、部门规章与地方性法规之间的冲突人民法院适用这些冲突的法律规范时的基本规则如下

1.适用同一机关制定的相互冲突的法律规范的规则1在分为一般法和特别法的情况下，当特别法与一般法发生冲突时，依“特别法优于一般法”的原理处理，人民法院应当适用特别法2特别法之间或者一般法之间发生冲突时一，依“新法优于旧法”后法优于前法的原理处理，人民法院适用新法

2.适用不同机关制定的相互冲突的法律规范的规则应送请或者报请有权机关进行解释或者裁决根据《宪法》和有关法律的规定，我国人民法院对于法律规范的这种冲突没有判断权，当案件的审理涉及这种冲突，又必须解决这种冲突时法院只能将冲突提请有权机关进行解释或者裁决2本案存在法律适用的冲突，《重庆市邮政通信管理条例》是典型的地方性法规，由重庆市人大常委会颁布《中华人民共和国邮政法》是全国人大常委会制定的法律，应当以《中华人民共和国邮政法》作为裁判案件依据第5题参考答案涉外行政诉讼是指人民法院受理、审理和执行具有涉外因素的行政案件所适用的诉讼程序涉外行政诉讼的特征第一，主体的涉外性专指行政诉讼的原告或者第三人为外国人或者外国组织这里的外国人或者外国组织包括外国人、无国籍人、国籍不明人以及外国企业、外国组织等不过值得注意的是，当事人是港、澳、台地区的居民和组织的行政诉讼不属于涉外行政诉讼，但考虑到这三个地区的特殊性，在行政诉讼中具体问题的处理上可以参照涉外行政诉讼的规定第二，行政诉讼发生地点的特定性构成涉外行政诉讼除主体的涉外因素外，还必须具备具体行政行为必须发生在我国领域内，是我国主权范围内的事项，由我国的国家行政机关或者法律、法规授权的组织进行处理；外国当事人在我国人民法院提起行政诉讼或者参加到在我国法院进行的行政诉讼1泰莱思回国后委托德国律师人民法院起诉，必须委托中国律师，不得委托德国律师；泰莱思回国后委托律师向某市中级人民法院起诉，应当向基层人民法院起诉，不属于中级人民法院管辖；维持判决已经被取消，如原告理由不成立，判决驳回原告的诉讼请求2行政合法性原则是首要原则，行政合理性原则是行政合法性原则的扩展、延伸和补充如果一个行政行为是违法的，那么探讨行政合理性原则就失去了意义行政合法性原则是形式法治的要件，而行政合理性原则是实质法治的要求行政合法性原则是对行政行为的首要要求，行政合理性原则是对行政行为提出的更高要求第二章行政主体第1题参考答案1浙江省教育考试院考务处不是适格的行政主体行政主体是指享有行政权能以自己的名义行使行政权，并且能够独立承担责任的组织浙江省教育考试院考务处是浙江省教育考试院的内设机构，不能享有单独的行政职权，不能以自己的名义行使行政权，并且不能单独承担相应的责任，所以，浙江省教育考试院考务处不是适格的行政主体2行政主体资格的取得需要同时满足以下三要件第一，行政主体自己必须享有并行使行政权，否则可能是民事主体；第二，能以自己的名义实施行政活动从签名盖章上体现；第三，自己能够独立承担因行政活动而产生的法律责任只有同时具备以上三要件，才能成为行政主体3依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，人民法院可以判决撤销或者部分撤销浙江省教育考试院的处理决定，并可以判决被告重新作出行政行为，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为人民法院经过多次协调，浙江省教育考试院恢复了陈某当次其中的一门课程考试成绩，显然不是法院的职责所在，法院并不擅长行政行为的作出和裁量，因此，是否恢复陈某的成绩应当交由教育考试院自行裁量作出，法院在此多次协调，并不完全符合法治原则第2题参考答案1公务员职务行为是指工作人员行使职务权力，履行职务职责的活动职务行为的认定十分重要第一，涉及到行为是否要由国家来保障执行凡是法定的职务行为，都要由国家提供条件和手段予以保障执行；第二，涉及到法律责任的划分问题，职务行为的责任原则上要由授权机关或者命令机关来承担第三，涉及到是否要给予国家赔偿凡是国家机关或工作人员的职务行为违法造成他人损害的，应当给予赔偿国家在实际职务行为中，一般遵循以下标准一是职权标准即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护二是时空标准即国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为比如某市的公务员主管部门的工作人员不能纠正另一城市公务员管理中的错误三是身份标准即在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论四是目的标准即国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为2李徐武的行为属于职务行为在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为李徐武虽然是在下班时间，但是是履行其职责的行为，故可以判定为职务行为第三章行政职权第四章第1题参考答案1行政职权是指行政主体依法管理国家事务和社会事务时拥有并行使的具体的国家行政权行政职权具有国家强制性、不可处分性、单方性和优益性的特征2中国足协是在行使行政职权依照行政法知识，行使行政职权的行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织，中国足协是属于法律法规授权的组织，获得了相关法律法规的授权，具备行政主体资格，可以行使行政职权，可以作为被诉行政行为的主体当被告3中国足协行使行政职权来源于法律法规的授权根据我国《体育法》第四十八条关于“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚”的规定，中国足协的处罚必须按照其《中国足协章程》的规定进行第2题参考答案“城管公司”违法行政委托是指行政主体为了实现行政目标，在自己不能亲自行使某行政职权的特殊情况下，委托其他行政机关、有关组织或个人以该行政主体的名义行使该行政职权，行为的法律效果由委托行政主体承担的活动行政委托必须符合法定条件，委托的对象必须是行使公共职能的组织，公司是一种营利性组织，国家行政职权是代表一种公共利益，公共利益与公司的私人利益存在严重冲突，不能将行政职权委托给以私人利益为宗旨的公司“城管公司”不具有行政职权“城管公司”不合法，自然无法取得行政职权，并且“城管公司”不能成为被委托的对象，根本无法取得行政职权3公共服务外包必须考虑以下界限第一，外包必须符合法律规定，不违法合法性是服务外包的首要界限，不得超出法律规定的界限；第二，公共服务外包的主体必须适格，不具备外包资格的主体不能进行外包；第三，公共服务外包的相对人一方必须符合法定条件，如不能外包给以私人利益为宗旨的公司等组织机构第四章行政行为第1题参考答案1铁道部下发通知的行为是具体行政行为抽象行政行为，又称制定行政法律规范的行为，是特定的国家行政机关在行使行政权过程中，制订和发布普遍性行为规则的行为抽象行政行为具有普遍的法律效力，是对未来发生约束力的、可以反复适用的行为，它起到拘束具体行政行为的作用具体行政行为，是行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响相对方权益的具体决定和措施的行为具体行政行为具有使行政法律关系主体双方的权利、义务内容具体化的作用，是现实上产生后果的一次性行为铁道部下发的通知针对春运期间的票价，属于事项具体，春运期间过去，铁道部的通知就失去效力，不能反复适用，票价回归正常的价格，从这个意义上来讲，铁道部下发的通知属于具体行政行为2具体行政行为与抽象行政行为与的区分标准如下第一，调整范围标准前者针对的公民、法人其他组织是特定的；后者所规范的事项和针对的公民、法人其他组织是不特定的第二，能否反复适用标准前者只对其所针对的特定的人一次有效，对他人没有约束力；后者具有普遍的约束力，能反复适用第三，影响公民、法人或者其他组织权利义务的方式标准前者是直接影响；后者则是间接影响，要通过实施具体行政行为来实现其目的第2题参考答案1属于行政确认行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明或否定并予以宣告的具体行政行为本案中的村委会出具的婚姻状况证明是对张某婚姻状况的证明，属于行政确认2行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为行政许可特征如下行政许可是依申请的行政行为、授益性行政行为、许可存在的前提是法律的一般禁止、许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素第3题参考答案参考答案1黔县B镇人民政府教育费附加行政征收违法行政征收直接指向的是行政相对人的经济利益，其强制性和无偿性，决定了其对相对人的权益始终都具有侵害性即使给予相应的补偿，行政征收往往也难免具有一定的侵害性因此，为了确保行政相对人的合法权益不受违法行政征收行为的侵害，必须确立行政征收法定的原则将行政征收的整个过程纳入法律调整的范围，使具体的行政征收行为受相对稳定的法律支配，使行政征收项目、行政征收金额、行政征收机关、行政征收相对人、行政征收程序都有法律上的明确依据，是现代行政特别是侵益行政行为所必须遵循的原则只要没有法律根据，任何擅自决定征收的行为，都是侵害相对人的合法权益的侵权行为2行政征收是指行政主体基于国家利益或者公共利益的需要，依法向行政相对人强制地取得税、费以及土地、企业等其他财产权益的行政行为行政征收具有强制性、形式多样性、无偿性和相应的补偿性、法定性、先定性和固定性3行政征收的原则包括法定原则、公平负担与受益者负担原则、公开、公平、公正原则、效率原则、确保财政收入、促进社会经济的可持续发展的原则、尊重个人和组织财产权原则行政征收程序一般包括行政征收事项的登记、缴纳鉴定、缴纳申报、款项征收第4题参考答案1行政给付即行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为行政给付的特征是行政主体依法向行政相对人给付金钱或实物的行政行为；行政给付的对象是特定的行政相对人，既可以是个人，也可以是组织；行政给付是一种依申请的行政行为；行政给付是依法作出的行政行为2我国的行政给付种类包括抚恤金、特定人员离退休金、社会救济、福利金、自然灾害救济金及救济物资3行政给付应当兼顾效率和公平，要保证行政给付的效率和公平应当坚持行政给付的原则和程序，按照法定的要求和条件进行行政给付，既要坚持效率原则保证行政给付的执行，同时又要坚持公平的对待相对人，才能保证行政给付的顺利实施第5题参考答案参考答案1行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，包括行政强制措施和行政强制执行行政强制包括行政强制措施和行政强制执行2行政强制应当遵循法定原则、适当原则、说服教育和强制相结合原则、行政强制不得滥用原则、保障相对人程序性权利原则3采取的行政强制合法适当公司所欠税款总计86万，税务部门查封扣押的财务价值也在80多万，符合合理原则、比例原则和适当性原则第6题参考答案参考答案1行政处罚的种类由人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚其中人身罚主要包括行政拘留、驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境；财产罚主要包括罚款、没收；行为罚主要包括责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照；申诫罚主要包括警告、通报批评2行政处罚需要遵循处罚法定的原则、处罚公正、公开的原则、处罚与教育相结合的原则、障相对人权利的原则、职能分离的原则、一事不再罚的原则3行政处罚的基本程序，是由行政处罚决定程序和行政处罚执行程序两部分组成的行政处罚决定程序，是整个行政处罚程序的关键环节，是保障正确实施行政处罚的前提条件决定程序主要有简易程序、一般程序和听证程序；行政处罚执行程序是有关国家机关保证行政处罚决定所确定的当事人的义务得以履行的程序没有行政处罚的执行，行政处罚决定就没有意义第7题参考答案参考答案1行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为行政指导的特征是非强制性、事实行为性、能动性和行政机关优越性2从理论上讲，行政指导无论具有多大程度的规制性，在法律上都不具有强制力，不过是事实上的协助要求而已另一方面，行政指导，特别是法定外的行政指导，由于不受任何法的制约，完全依据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的恣意专横而导致损害相对人的权利和利益的结果发生3行政指导的救济为了抑制违法的行政指导，必须考虑使因行政指导而蒙受不利者有广泛的寻求救济的途径扩大行政诉讼等救济途径，充实和完善救济程序，比要求行政指导有法律根据更有意义当由于行政指导蒙受意外的损害时除通过行政诉讼进行救济外，还必须允许提出国家赔偿请求但是，是否服从行政指导，毕竟是相对人的自由，因而受到损害不能一概归责于行政指导在损害赔偿的实际中，因果关系的成立也很难得以承认第8题参考答案1行政合同的种类包括土地有偿出让、承包合同、全民所有制工业企业承包、租赁合同、粮食定购合同、公共工程合同、政府采购合同、BOT政府特许经营合同、其他几种行政合同2本案中属于公共工程合同，公共工程合同是指行政主体为了公共利益的需要，就建造某项公共设施的工程建设的承包和作为报酬支付一定价金事宜，和建筑公司等企业之间，经协商达成一致而订立的合同3缔结行政合同必须有法律根据或者明确的法律授权、不超越行政权限、基于行政需要、内容必须合法、遵循竞争原则和公开原则、书面原则当行政合同缔结之后，缔约时所依据的事实发生了变化，或者物质条件发生了变化，如价格和费用标准发生了变化、科学技术发生了变化、法律依据发生了变化等，导致执行该合同的人承受不合理的负担或实在不能执行时，就应该允许变更甚至解除该合同解除行政合同必须严格按照法律规定的原则进行，必须保护相对人一方的权益，基于信赖保护，当相对人一方的利益受损，应当给予合理补偿行政主体一方不得随意解除行政合同，必须基于法律规定的情形同时是出于公共利益的需要才能解除行政合同，并予以补偿第五章行政程序第1题参考答案。