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招标投标法实施条例释义(下)第三十三条[投标活动不受地区或者者部门限制]投标人参加依法务必进行招标的项目的投标,不受地区或者者部门的限制,任何单位与个人不得非法干涉【释义】本条是关于不得非法干涉、限制投标的规定
一、发挥招投标制度优化资源配置的作用需要打破地方与行业保护鼓励投标人参与竞争,也是国际采购规则所秉持的一项立法原则世界银行《货物、工程与非咨询服务采购指南》规定,为促进竞争,同意来自所有国家的厂商与个人为世行贷款项目提供货物、工程与非咨询服务;对参与采购竞争的厂商或者者个人的任何条件应当严格限定于保证履约能力所必需,不同意借款人以与履约能力与利益冲突无关的原因而拒绝某个厂商或者者个人参与采购联合国贸易法委员会《货物、工程与服务采购示范法》也规定,不得因国籍不一致而歧视供应商或者者承包人,也不得因非客观合理的标准、要求或者者程序而歧视供应商或者者承包人
二、任何单位与个人不得非法干涉投标人参与投标竞争本条禁止的行为,是对依法务必招标项目的投标人进行地区或者者部门限制,即仅仅由于投标人所在地区或者者部门的原因而限制其参与投标竞争,与对投标行为的非法干涉《条例》没有具体列明限制本地区、本部门投标人参与投标竞争行为的具体表现形式实践中限制、排斥本地区、本部门以外投标人的行为要紧有仅在本地区或者本行业范围内公布资格预审公告或者招标公告等招标信息;要求潜在投标人务必在本地区注册登记或者备案;对本地区或者本行业外的潜在投标人、投标人采取不一致的资格审查或者者评标标准;以本地区或者本行业的业绩、奖项作为加分条件或者者中标条件等此外,《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(国务院令第303号)第4条列举了7种要紧的地区封锁行为,能够为认定与推断非法干涉、限制投标人提供参考
三、违反本条规定视情况承担不一致的法律后果第三十四条[对投标人的限制]与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者者个人,不得参加投标单位负责人为同一人或者者存在控股、管理关系的不一致单位,不得参加同一标段投标或者者未划分标段的同一招标项目投标违反前两款规定的.有关投标均无效所谓特殊一致是指极小概率或者者完全不可能一致的内容在不一致投标文件中同时出现,实践中典型的表现包含投标文件内容错误或者者打印错误雷同,由投标人自行编制文件的格式完全一致,属于某一投标人特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的投标文件中同时出现,等等需要说明的是,实践中确有由于投标人之间曾就类似工程有过联合投标经历导致投标文件的技术方案特殊一致的情况,能够由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除除国家有规定收费标准的勘察、设计与监理等服务招标外,不一致投标人的报价呈现规律性差异则是不一致投标人的投标文件特殊一致的特殊表现实践中的典型表现包含不一致投标人的投标报价呈等差数列、不一致投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者者规律性的百分比,等等在通过市场竞争形成投标报价的条件下,不一致投标人的报价的规律性差异只有在投标人相互串通投标的情况下才会出现
五、不一致投标人的投标文件相互混装本项规定在实践中分两种情况一是不一致投标人的投标文件由同一个单位或者者个人编制,在打印装订时出现相互混装的情况,属于本条第1项所规定情形的一个具体表现,构成串通投标二是不一致投标人先分别编制投标文件,再按照预先协商的原则集中统一,装订时出现相互混装的情况,构成串通投标
六、不一致投标人的投标保证金从同一单位或者者个人的账户转出需要说明两点一是“视为”是一种将具有不一致客观外在表现的现象等同视之的立法技术,是一种法律上的拟制尽管如此,“视为”的结论并非不可推翻与不可纠正为避免适用法律错误,评标过程中评标委员会能够视情况给予投标人澄清、说明的机会;评标结束后投标人能够通过投诉寻求行政救济,由行政监督部门作出认定二是“视为”务必具备一定的客观外在表现,不宜设立兜底条款但有其他证据证明投标人串通投标的,评标委员会、行政监督部门、仲裁机构与法院能够依法作出认定,不限于本条所罗列的情形第四十一条[招标人与投标人串通]禁止招标人与投标人串通投标有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标
(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;
(二)招标人直接或者者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;
(三)招标人明示或者者暗示投标人压低或者者抬高投标报价;
(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;
(五)招标人明示或者者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;
(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为【释义】本条是关于禁止招标人与投标人串通投标的规定招标人与投标人串通投标要紧有下列5种情形
一、提早开启投标文件并将有关信患泄露给其他投标人
二、招标人直接或者者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息
三、招标人明示或者者暗示投标人压低或者者抬高投标报价投标报价是投标文件的核心内容,应当由投标人根据招标文件的要求、投标人自身技术经济实力与市场竞争状况自主报价,充分发挥市场竞争机制的作用,提高资金使用效益招标人明示或者者暗示投标人压低或者者抬高投标报价,属于招标人操纵投标活动,由此形成的招投标成果必定背离市场竞争规律,损害国家利益、社会公共利益或者者投标人的合法权益
四、招标人授意投标人撤换、修改投标文件
五、招标人授意或者者暗示投标人为特定投标人中标提供方便本项规定的情形在实践中通常表现为由招标人主导,以直接或者者相对隐晦的表达方式与其他投标人串通,要求为特定投标人中标提供帮助比如,授意其他投标人按照其拟定的价格确定投标报价,使特定投标人的投标报价最符合招标文件规定的评价标准,以威胁或者者利诱方式向其他投标人明示或者者暗示其内定的中标人,要求其他投标人按内定中标人的要求投标报价,形成所谓的“围标”态势,以保证特定投标人中标本条第6项是兜底条款招标人与投标人串通投标形式多样,不断翻新比如,招标人在开标后与评标前,有意损毁、篡改特定投标文件内容,在资格预审活动中损毁、篡改特定资格预审申请人提交的资格预审申请文件等,不一而足需要说明三点一是构成招标人与投标人串通投标需要存在主观意图与客观行为,但不以是否谋取中标为构成要件二是串通投标是共同行为,本条所列情形以招标人主动发动为主,但也包含投标人主动发动的情形三是在招标人委托招标代理机构组织招投标活动的情况下,本条规定的各类情形可能会表现为招标代理机构与投标人之间的串通第四十二条[弄虚作假投标]
(一)使用伪造、变造的许可证件;
(二)提供虚假的财务状况或者者业绩;
(三)提供虚假的项目负责人或者者要紧技术人员简历、劳动关系证明;
(四)提供虚假的信用状况;
(五)其他弄虚作假的行为【释义】本条是关于弄虚作假投标的规定弄虚作假是当前招投标活动中存在的突出问题之一,分析其要紧原因一是法律与制度不健全,缺少有效的查处手段现行法律法规缺少对弄虚作假行为的具体规定,面临着认定难的问题不仅如此,在现行分散的行政管理体系下,由于条块分割,缺乏信息共享机制,有的时候甚至受到地方或者者行业保护思想的束缚,行政监督部门无法方便快捷地获得必要信息,使弄虚作假有机可乘二是过度竞争招投标制度能够有效运行的基础条件之一是存在足够数量的潜在投标人,但僧多粥少、过度竞争又会导致甚至加剧投标人弄虚作假在工程建设领域,尽管国家对施工、监理企业实行严格的资质管理制度,对重要设备、材料实行生产制造等许可制度,但由于缺少有效的退出机制,市场供求关系严重失衡面对猛烈的市场竞争,投标人为了生存,漠视国家法律,往往不择手段,弄虚作假,以谋取中标三是部分招标人法制意识淡薄,操纵招投标活动,为保证特定投标人中标,授意或者者暗示投标人弄虚作假四是招标人脱离招标项目的实际需要与市场供求状况,提出苛刻、过高甚至与招标项目不有关的投标资格条件与评标标准,投标人为获得投标或者者中标机会,被迫在资格、业绩等方面弄虚作假五是缺少有效约束投标行为的信用机制,在一定程度上导致了投标人不讲信用的现象,甚至为帮助特定投标人中标不惜弄虚作假本条总结了实践中常见的投标人弄虚作假行为
一、使用通过受让或者者租借方式获取的资格或者者资质证书投标使用通过受让或者者租借等方式获取的资格、资质证书以他人名义投标,是典型的弄虚作假行为根据我国现行的资格与资质管理制度,取得资格与资质务必具备规定的条件,且资格与资质均与特定的主体不可分割因此,《行政许可法》、《建筑法》等有关法律均有资格与资质不能转让与出借的规定使用通过受让或者者租借方式获取的他人资质投标,不仅构成以他人名义投标,而且还伴有伪造负责人或者者要紧技术人员简历、劳动关系证明的行为
二、使用伪造、变造的许可证件使用伪造、变造的许可证件,也即假造实际从未获取过的许可证件或者者篡改获取的许可证件的许可范围、等级或者有效期限等以欺瞒招标人招标采购标的物的不一致,决定了投标人需要具备不一致的许可证件如工程招标可能涉及的许可证件包含有关行政部门核发的营业执照、建筑业企业资质、安全生产许可证、专业人员注册执业资格证书,等等;服务招标可能涉及有关行政部门核发的营业执照、咨询服务企业资质或者者资格、专业人员注册执业资格证书,等等;货物招标可能会涉及有关行政部门核发的安全生产许可证、工业产品生产或者制造许可证、特种设备安全监察许可、强制认证,等等
三、提供虚假的财务状况或者者业绩提供虚假的财务状况或者者业绩是指投标人所提交的财务状况与事实上际情况不符,或者者虚构了实际并不存在的业绩财务状况与业绩情况是考核投标人履约能力的重要指标,资格预审文件或者者招标文件中通常均要求投标人提交能够证明其财务状况与业绩情况的证明材料,并在资格审查办法或者者评标办法中设立相应的评审因素与标准投标人为获得投标资格或者者中标,往往根据资格审查办法或者者评标办法中相应的评审因素与标准,有针对性地虚构其财务状况或者者业绩比如,招标文件规定投标人的资产负债率为85%-95%时,该项评分为满分某投标人实际资产负债率为150%为保证该项评分得到满分,篡改由会计事务所出具的资产负债表
四、提供虚假的项目负责人或者者要紧技术人员简历、劳动关系证明项目负责人或者者要紧技术人员简历是考核投标人资格能力的常用指标投标人提供虚假的项目负责人或者者要紧技术人员简历、劳动关系证明,构成弄虚作假需要说明的是,提供虚假的劳动关系证明有的时候会与以他人名义投标竞合
五、提供虚假的信用状况信用状况越来越受到招标人的关注,成为考察投标人投标资格的重要指标提供虚假的信用状况通常是指有意隐瞒投标人受到的行政处罚、违约,与安全责任事故等情况鉴于实践中投标人弄虚作假的情形难以一一列举,本条第五项设立了兜底条款第四十三条[资格预审申请人应遵守投标人规定]提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法与本条例有关投标人的规定【释义】本条是关于对资格预审申请人规范性要求的技术性规定资格预审申请人是明确表达投标意愿并申请投标的潜在投标人,能否参加投标还取决于能否通过资格预审,与通过资格预审后是否按招标文件规定提交投标文件因此,实践中对《招标投标法》中有关投标人的规定能否适用于资格预审申请人经常出现争议,一些有关资格预审活动的投诉也往往由于缺少明确的法律根据而无法及时处理,典型的是资格预审申请人在业绩、资质、信誉等方面弄虚作假,与招标人利用资格预审排斥特定潜在投标人,等等完整的资格预审活动需要经历公布公告、编制发售资格预审文件、澄清或者修改、编制提交资格预审申请文件、组建资格审查委员会、进行资格审查、通知资格预审结果等程序该程序与从招标公告公布到中标通知书发出这一程序类似在此过程中,申请人与投标人所处地位类似,对其规范也具有相似性为避免重复,有必要在立法技术上进行处理,故本条规定提交资格预审申请文件的申请人应当遵守《招标投标法》与《条例》有关投标人的规定
一、资格预审申请人享有《招标投标法》与《条例》规定的投标人权利
二、资格预审申请人负有《招标投标法》与《条例》规定的投标人义务
三、资格预审申请人违反《招标投标法》与《条例》有关投标人的规定应当承担相应责任需要说明的是,本条所谓提交资格预审申请文件的申请人应当包含那些最终没有提交资格预审申请文件但已经购买资格预审文件,并编制了部分或者者全部资格预审申请文件的潜在投标人,其在编制资格预审申请文件过程中也应当遵守《招标投标法》与《条例》有关投标人的规定第四章开标、评标与中标第四十四条[开标]招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录【释义】本条是关于开标的规定开标是招投标活动应当遵循的公开原则的表达,以确保投标人提交的投标文件与提交评标委员会评审的投标文件是同一份文件要如实公布与记录开标过程与投标文件的唱标内容,以加强招标人与投标人之间,与投标人与投标人相互之间的监督
一、开标应在招标文件规定的时间与地点进行
二、投标人少于3个的应当重新招标
三、异议应当在开标现场提出并答复第四十五条[评标专家库]国家实行统一的评标专家专业分类标准与管理办法具体标准与办法由国务院进展改革部门会同国务院有关部门制定省级人民政府与国务院有关部门应当组建综合评标专家库【释义】本条是关于评标专家库的规定
一、国家实行统一的评标专家专业分类标准评标专家专业分类标准是评标专家库设置的根据,分类标准是否科学规范,直接影响到能否从专家库中抽取到适宜的评标专家长期以来,由于缺乏统一的专业分类标准,导致不一致政府部门、不一致招标代理机构组建的专家库分类标准各异,一些专家库因分类不规范,难以满足实际评标的需要要紧表现为专业层级划分不合理,专业设置不科学,有的专业存在重叠交叉问题,使得被抽取的专家与具体招标项目的匹配度不够比如,有些专家库专业分类过粗只有一级,抽取到的专家难以保证专业性要求;有的专家库专业分类过细,造成某些专业的专家数量过少,专家选择余地不大止匕外,由于专业分类标准不一致,影响了不一致评标专家库专家资源共享实行全国统一的评标专家专业分类标准,能够有效解决评标专家库相对封闭、专家资源分散、专业分类缺乏针对性等问题,为实现全国范围内的评标专家资源共享奠定基础为规范与统一评标专家专业分类标准,建立健全规范化、科学化的评标专家专业分类体系推动实现全国范围内评标专家资源共享,国家进展改革委等10部委共同颁布了《评标专家专业分类标准(试行)》(发改法规〔2010〕1538号)《标准》根据专业人员与其技术资格分类,结合评标特点设置专业分类,按照工程、货物、服务三类,每个专业细分为三个级别根据10部委联合下发通知要求,各类评标专家库都应按照这一标准对评标专家进行分类
二、国家实行统一的评标专家管理办法目前,各部门、各地区制定的评标专家管理办法,在健全专家管理、规范专家评标行为等方面发挥了积极作用但由于不一致的评标专家库实行不一致的管理办法,管理规则不
一、运行规范不
一、处罚标准不一,甚至存在相互冲突的地方,一定程度上影响了评标专家独立客观评标为加强评标专家与评标专家库管理,实现评标专家资源共享,提高评标专家职业道德与业务水平,确保评标专家独立进行评标,保证评标工作的公平与公正,有必要在全国实行统一的评标专家管理办法
三、省级人民政府与国务院有关部门应当建立综合评标专家库目前,全国存在着不一致层级、不一致部门、不一致招标代理机构建立的评标专家库这些分散建立的评标专家库尽管在评标活动中发挥着重要作用,但由于受各方面限制,存在着一些不容忽视的问题,影响评标专家作用的进一步发挥要紧表现在分散设立的专家库受地域或者者行业的影响,在专家立场的公正性、专家数量的可选择性等方面受到一定限制特别是随着招标项目综合性的增强,需要考虑的因素越来越多,分散设立的专家库无法满足评标需要如铁路项目跨越输油管道时,就需要石化方面的防护专家;当跨越水库时,就需要水利方面的设计、施工等专家近年来,为解决分散设立的评标专家库存在的问题,全国大多数省、自治区、直辖市建立了省级综合评标专家库,实现了不一致行业评标专家库的共享《条例》在总结借鉴地方综合评标专家库建设运行经验的基础上,规定了省级人民政府与国务院有关部门应当组建综合评标专家库,为各行业、各领域招标活动提供专家资源,进一步增强政府公共服务能力省级人民政府与国务院有关部门应根据《评标专家专业分类标准(试行)》,整合现有分散的部门专家库,组建跨部门、跨地区的综合评标专家库,并按适当集中、方便招标人的原则合理设置网络终端,为招标人提供专家资源平台,实现专家资源共享,逐步构建起以省级库为基础,与国家库互为补充的门类齐全、管理规范、使用便利的两级综合评标专家库,为各类招标项目提供高质量的评标专家资源招标人根据招标项目的特点与评审深度,选择所需评标专家的专业与人数,从综合性专家库中抽取有关行政监督部门按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取与评标活动进行监督第四十六条[确定评标委员会]依法务必进行招标的项目的招标人非因招标投标法与本条例规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取与评标活动进行监督行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员【释义】本条是关于组建评标委员会的规定
一、评标专家通常应当以随机抽取的方式确定为了防止招标人在确定评标专家时的主观随意性与倾向性,避免人为因素的干扰,确保评标专家独立产生与公正评标评标专家原则上应当采取随机抽取的方式确定为了保证专家能够胜任评标工作,确保评标的质量,招标人应当从评标专家库内有关专业的专家名单中抽取,以提高评标专家与所评审项目的匹配性因此,招标人在确定评标专家时,应根据招标内容、项目特点与评审深度确定所需评标专家的专业、数量、经验等条件,从评标专家库中随机抽取需要说明的是,从评标专家库中选择符合条件的专家是招标人的权利,其他任何单位与个人都不得以明示或者者暗示的方式指定评标委员会成员,不得非法干涉评标专家的抽取活动
二、非因法定事由不得随意更换评标委员会成员为了保护评标专家的合法权利,保证评标委员会的稳固性,切实保障评标专家独立客观履行评标职责,招标人不得随意更换评标专家但在评标过程中,确有特殊原因不能继续评标的为了保持评标的正常进行,保证评标的质量、效率与公正性,招标人能够更换不能继续评标的专家需要更换评标专家的具体情形要紧有一是回避事由,二是擅离职守,三是健康原因更换评标专家原则上以随机抽取的方式,从评标专家库内有关专业的专家名单中确定
三、评标委员会成员不得与招标项目存在利害关系或者者监督管理关系-与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避回避制度的要紧目的是为了保证评标专家独立、客观公正地履行评标职责因此,与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避,不得进入评标委员会,已经进入的应当更换所谓利害关系要紧指下列情形一是投标人或者者投标人要紧负责人的近亲属由于他们与评标结果有直接或者间接的利害关系,可能影响对招标项目的公正评标,或者者容易引起其他投标人对其是否能够客观公正评标产生怀疑,因此需要回避关于近亲属的范围,在民事诉讼与行政诉讼中,最高人民法院的司法解释是不一致的民事诉讼中的近亲属包含配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,行政诉讼中的近亲属包含配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女与其他具有抚养、赡养关系的亲属从评标委员会成员回避的角度看,近亲属的范围以从宽掌握为宜二是与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的这里经济利益关系通常是指3年内曾在参加该招标项目的投标人中任职(包含通常职务)或者担任顾问,配偶或者直系亲属在参加该招标项目的投标人中任职或者担任顾问,与参加该招标项目的投标人发生过法律纠纷与其他可能影响公正评标的情况结合各行业、各地方的有关规定,其他可能影响公正评标的情形要紧有投标人的上级主管、控股或者被控股单位的工作人员;评标委员会成员任职单位与投标人单位为同一法定代表人;评标委员会成员持有某投标单位股份三是曾因在招标、评标与其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或者刑事处罚的由于招标人不清晰评标委员会成员是否具有回避情形,因此《条例》规定,评标委员会成员有上述规定情形之一的,应当主动申请回避实践中,招标人能够要求评标委员会成员签署承诺书,确认其不存在上述回避情形
(二)行政监督人员不得担任所负责监督项目的评标委员会成员考虑到行政监督部门工作人员的特殊身份,《条例》明确规定,行政监督部门工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员,以避免监管不分,影响监督效果需要注意的是,《条例》中的“行政监督部门”既包含招标项目的招标投标行政监督部门,也包含招标项目的审核部门、主管部门与审计部门等
四、评标委员会应当同意依法进行的行政监督针对实践中领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取,指定或者变相指定评标委员会专家成员,甚至要求评标委员会成员或者者招标人选定所指定的投标人为中标候选人或者者中标人等情况,本条规定有关行政监督部门应当对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取与评标活动进行监督需要说明的是,有关行政监督部门履行这一职责,并不意味着务必采取事前审核或者者现场监督等方式,如派员现场监督专家抽取,被抽取专家报经行政监督部门审查同意等第四十七条[直接确定评标专家]【释义】本条是关于特殊招标项目直接确定评标专家的规定
一、特殊招标项目的评标专家能够直接确定根据本条规定,特殊招标项目应具备两个条件一是特殊项目的自身特点,要紧是技术复杂、专业要求高或者者国家有特殊要求二是随机抽取的方式确定的专家不能满足项目评标的需要具体情形要紧有专家库中没有相应专业的专家;专家库中有相应专业的专家,但不能满足招标项目的实际需要;专家库中有相应专业的专家,但满足招标项目的要求专家数量不足;专家库的专业分类不能满足招标项目的专业要求当招标项目满足上述两个条件时,招标人能够直接确定评标专家实践中,评标专家库有必要设置查询系统,以方便招标人查询有关专业的设置情况及其专家的数量等有关信息,为招标人提供方便
二、直接确定的专家应当遵守有关评标专家的规定第四十八条[对招标人在评标中的要求]招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者者暗示其倾向或者者排斥特定投标人招标人应当根据项目规模与技术复杂程度等因素合理确定评标时间超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者者因健康等原因不能继续评标的应当及时更换被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审【释义】本条是关于保障评标正常进行的规定
一、招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息为增强评标的针对性、科学性,保证评标委员会顺利完成评标,招标人应基于招标项目的实际情况,向评标委员会提供招标文件没有载明或者者已经载明但短时间内评标委员会成员不容易准确把握懂得的,且为准确评标所必需的客观真实信息,要紧包含一是招标项目的范围、性质与特殊性二是招标项目的质量、价格、进度等需求目标与实施要点三是招标文件中规定的要紧技术标准与要求、商务条款四是招标文件规定的评标方法、评标因素及标准,与设置评审因素及标准的要紧考虑五是开标记录六是投标文件七是使用资格预审的,还应包含资格预审文件与资格预审申请文件但是,招标人在提供上述有关信息与数据时,不得以明示或者者暗示的方式倾向或者者排斥特定投标人比如,招标人在介绍招标项目特殊要求时,专门提到某个投标单位的技术标准最符合该招标项目的特殊需要,就构成以暗示的方式倾向特定投标人
二、招标人应当合理确定评标所需的时间合理的评标时间是评标委员会成员公正客观地履行评标职责的重要保障由于招标项目的性质不一致、规模大小不一致、复杂程度不一致、评审因素不一致、投标人数量不一致,评标委员会完成评标所需时间也不一致,不可能在立法上做出统一规定,需要由招标人根据招标项目的具体情况合理确定招标人确定评标所需时间考虑的要紧因素有一是招标项目的规模与技术复杂程度二是投标人的数量三是评标委员会成员的数量四是评标因素及各因素评审【释义】本条是为了保护投标公正性而对投标作出的限制性规定
一、防止利益冲突是保护投标公正性的必定要求
二、本条规定了限制投标的具体情形-与招标人存在利害关系可能影响招标公正性考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化,各行业、各地区经济社会进展水平不一,与产业政策与竞争政策的协调,本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者者个人参与投标,构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”与“可能影响招标公正性”两个条件即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但假如招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就能够参加投标二单位负责人为同一人的不一致单位不得参加同一标段投标或者者未划分标段的同一招标项目投标单位负责人,是指单位法定代表人或者者法律、行政法规规定代表单位行使职权的要紧负责人所谓法定代表人,是指由法律或者者法人组织章程规定,代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人如《公司法》规定,公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者者经理担任;《全民所有制工业企业法》规定,厂长是企业的法定代表人;国家机关的最高行政官员是机关法人的法定代表人等所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的要紧负责人,是指除法人以外,法律、行政法规规定的代表单位行使职权的要紧负责人如个人独资企业的负责人,依照《个人独资企业法》的规定,是指个人独资企业的投资人;代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等
三、存在利益冲突的投标无效本条第3款规定,存在前两款规定情形的投标均无效所谓无效,是指自始无效只要存在本条前两款规定的情形,不论于何时发现,有关投标均应作无效处理具体说来,在评标时评标委员会应当否决其投标;中标公示后,招标人应当取消其中标资格;合同签订后,有关合同无效,应当恢复原状,不能恢复原状的中标人应当赔偿因此造成的缺失《招标投标法》只规定了中标无效《条例》增加规定投标无效,一方面能够进一步明确有关投标的法律后果,减少纠纷,另一方面也便于招投标活动当事人及时采取相应处理措施,继而提高招投标效率第三十五条[投标文件的撤回与撤销]投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人能够不退还投标保证金方法五是投标文件的编制情况六是是否使用电子辅助评标等手段由于种种原因,当前很多招标项目的评标时间过短,影响了评标质量针对这一情况,本条为评标委员会成员根据实际需要要求延长评标时间提供了法律根据从保证评标质量的角度看,评标委员会成员根据实际情况要求延长评标时间也是职业道德规范的一种要求根据本条规定,超过三分之一的评标委员会成员要求延长评标时间的,招标人应当延长
三、特定情况下应当及时更换评标委员会成员第四十九条[对评标委员会成员评标要求]评标委员会成员应当依照招标投标法与本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准与方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见招标文件没有规定的评标标准与方法不得作为评标的根据评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向,不得同意任何单位或者者个人明示或者者暗示提出的倾向或者者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、公正履行职务的行为【释义】本条是对评标委员会成员评标要求的总体性规定
一、评标委员会成员应当依照《招标投标法》与《条例》的规定进行评标
二、评标委员会成员应当根据招标文件载明的标准与方法进行评标评标标准与方法是告诉评标委员会如何评标的文件一份合法、科学、具有可操作性的评标标准与方法,既使评标委员会能够按照统一的标准与方法进行评标,也是对评标委员会自由裁量权的合理约束,有利于确保评标结果的公平、公正与科学评标标准与方法通常包含下列内容评标方法、评标纪律、评标委员会构成及来源、评标程序、评审因素及其评审标准、确定中标候选人原则等评标标准与方法务必在招标文件中载明,是《招标投标法》公开原则的具体表达,有利于投标人熟悉招标人的招标目的,有效引导投标人投标,编制出高质量的投标文件;有利于加强利害关系人与社会监督,提高招标投标的透明度,防止暗箱操作因此在评标过程中,不得随意增加、删减评审因素,也不得调整每个评审因素的评审标准与权重实践中存在的问题要紧表现在一是招标人在招标文件中公布不完整的评标标准与方法,只公布评审因素与指标,而不公布评审权重与评分方法二是评审因素及各因素的评审标准设置不合理,脱离招标项目实际或者者脱离预期采购目标
三、评标委员会成员应当客观公正地提出评审意见评标委员会成员应当客观公正地对投标文件提出评审意见客观,就是要求评标委员会成员作出的评审结论建立在事实基础上,实事求是,不偏不倚具体讲,在评审投标文件时,要按照招标文件确定的标准与方法对投标文件进行审查、比较,作出客观分析评价公正,就是要求评标委员会成员评审标准统一,不能畸轻畸重、宽严不
一、厚此薄彼具体讲,对同类问题、同类情形要作同等处理比如,甲、乙投标人提供的服务条件相同,同一评标委员会成员在评审该因素时,评审的结果应一致,而不能给甲1分,给乙8分
四、评标委员会成员不得从事本条禁止的行为第五十条[标底在评标中的定位]招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件【释义】本条是关于标底公布与标底作用的规定
一、标底应当在开标时公布根据本条规定,尽管招标人不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件,但标底关于衡量投标报价仍然具有一定的参考作用为了提高招标透明度,防止暗箱操作,本条规定标底在开标时应当公布,同意投标人与利害关系人的监督
二、正确发挥标底的参考作用本条规定,标底只能作为评标的参考标底的参考作用,要紧表现在三个方面一是用于分析投标报价通过编制与使用标底,能够为评标时分析推断投标报价的竞争性、可靠性、平衡性、合理性,与投标报价是否低于成本价或者是否存在差错、疏漏、串标等提供参考性评价根据二是用于纠正招标文件的差错通过编制与使用标底,能够及时发现与纠正招标文件、设计图纸及其工程量清单存在的差错、疏漏,以减少招标与评标的失误三是用于减少串标与招标失误将标底定位于评标的参考作用,不仅能够减少通过泄露标底进行串通投标等暗箱操作行为,而且能够避免发生由于标底测算编制工作失误而导致难以挽回的招标失败或者争议
三、避免标底的不当使用
(一)禁止以标底为基准价格并设定一个上下限范围作为确定投标报价是否入围、有效与中标的直接根据比如,某招标项目开标公布的标底价为100万元,招标文件规定以100万元基准价的上下限一定范围(比如90万元T05万元)作为确定投标报价入围与有效的界限,超出此范围区域(比如,89万元,106万元等)的投标报价均作为无效投标;或者规定等于标底100万元或者小于标底一定金额的投标报价为中标条件或者作为最优报价得满分这些做法不符合本条规定
(二)不宜使用以标底价格加权复合基准价并与评标紧密挂钩比如,某招标项目将开标时公布的标底价格与有效投标报价按一定比例(或者随机抽取确定比例)加权平均,计算出评标基准价,凡等于评标基准价或者一定幅度范围内的投标报价为最优,报价项评标得满分,或者规定超过基准价一定范围的投标报价为无效投标比如,标底价100万元,设定标底价的复合加权比例为40%;3个有效投标报价分别为90万元、80万元、76万元,平均价为82万元,设定有效投标报价的平均价的复合加权比例为60%则复合评标基准价为100X40%+82X60%=
89.2万元凡等于
89.2万元的投标报价为最优,其余投标报价按规则分别扣分,或者设定有效投标报价的上限3%为
91.9万元,下限5%为
84.7万元,超过此上下限范围的投标报价均为无效这样一来,标底对投标就起着决定性作用,与作为评标参考的定位不符第五十一条[否决投标的情形]有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标
(一)投标文件未经投标单位盖章与单位负责人签字;
(二)投标联合体没有提交共同投标协议;
(三)投标人不符合国家或者者招标文件规定的资格条件;
(四)同一投标人提交两个以上不一致的投标文件或者者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;
(五)投标报价低于成本或者者高于招标文件设定的最高投标限价;
(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求与条件作出响应;
(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为【释义】本条是关于否决投标的规定否决投标,是指在评标过程中,投标文件具有本条规定的情形,或者者没有对招标文件提出的实质性要求与条件作出响应,评标委员会作出对其投标文件不再予以进一步评审,投标人失去中标资格的决定本条使用“否决投标”而非“废标”,要紧考虑一是《招标投标法》使用了“否决投标”而非“废标”二是为了避免与《政府采购法》规定“废标”概念相混淆本条规定了7种否决投标的情形
一、投标文件未经投标单位盖章与单位负责人签字要求投标文件经单位盖章或者签字的目的,是为了证明投标文件是该投标人编制提交的,对该投标人具有法律约束力《条例》规定,未经投标单位盖章与单位负责人签字的投标文件评标委员会应当否决其投标懂得与适用该规定,需要注意下列三点一是否决投标的前提是既未经单位盖章,也没有单位负责人签字,换句话说,二者具备其一就不应当否决其投标,以减少否决投标情况的发生实践中,招标人对投标文件提出既要盖章又要签字的要求,不符合鼓励交易的原则二是单位负责人是指单位法定代表人或者者法律、行政法规规定代表单位行使职权的要紧负责人因此,单位负责人需要根据投标单位的性质来确定投标单位是法人的单位负责人是指投标单位的法定代表人投标单位是其他组织的,单位负责人是指投标单位的要紧负责人个人参加科研项目投标的,“单位负责人”是指其本人三是单位负责人授权代理人签字的,投标文件应附授权委托书投标文件只有代理人签字,没有授权委托书,也没有盖投标人单位章的,评标委员会也应当否决其投标四是投标文件的签字盖章要求要紧是针对投标函的投标函是投标文件最重要的构成部分,通常均作为合同文件的内容假如将签字盖章要求泛化到投标文件的各个部分,会导致无谓的与过多的否决投标,不符合鼓励交易的原则
二、投标联合体没有提交共同投标协议
三、投标人不符合国家或者者招标文件规定的资格条件投标人的资格条件包含国家规定的资格条件与招标人规定的资格条件招标人应当根据招标项目的特点与需要,对投标人在经营范围、专业资质、财务状况、技术能力、管理能力、业绩、信誉等方面提出要求,并在招标文件中载明,用于推断投标人是否具有履行合同的资格及能力为方便评审,通常招标人也会在招标文件中一并载明国家规定的资格条件即便招标文件没有作出明确规定,由于国家规定的资格条件具有强制性,当投标人不符合该条件时,评标委员会也应当否决其投标
四、同一投标人提交两个以上不一致的投标招标文件同意投标人提交备选投标的,投标人能够提交两份不一致的投标文件或者者投标报价同意提交备选投标,其要紧目的是为了充分调动投标人的竞争潜力,使招标项目的实施方案更为科学合理与可行,弥补招标人在编制招标文件乃至项目策划或者者设计经验不足等缺陷关于备选投标,招标人应结合项目实际的特点与需要,在招标文件中明确规定投标人如何提交、编制备选投标,与对备选投标的评审办法
五、投标报价低于成本或者者高于招标文件设定的最高投标限价
六、投标文件没有对招标文件的实质性要求与条件作出响应
七、投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为第五十二条[投标文件澄清说明]投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人投标人的澄清、说明应当使用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者者改变投标文件的实质性内容评标委员会不得暗示或者者诱导投标人作出澄清、说明,不得同意投标人主动提出的澄清、说明【释义】本条是关于投标文件澄清、说明的规定
一、评标委员会应当适时启动投标文件澄清、说明程序
(二)评标委员会启动澄清、说明程序具有一定前提条件当投标文件中出现含义不明、明显文字或者者计算错误等内容且评标委员会不能准确熟悉投标人真实意思表示时,评标委员会应当启动澄清、说明工作评标委员会不能滥用澄清、说明机制关于投标文件中意思表示明确或者者根据投标文件的上下文能够准确推断其含义的内容,评标委员会不得要求投标人进行澄清或者者说明
(三)评标委员会要求投标人给予澄清、说明的范围限于投标文件中含义不明、明显文字或者者计算错误等内容实践中几乎没有一份投标文件是尽善尽美的,其要紧原因在于,一方面投标人在竞争压力下与有限的时间内准备投标文件难免会出现一些笔误、表述欠周等;另一方面投标人为赢得竞争优势,在满足招标文件实质性要求的基础上,总是试图利用一些细微偏差突显自己的与众不一致正由于如此,几乎每一份投标文件均存在需要澄清、说明的问题但是,也确有一些投标人在没有正确与全面地懂得招标文件的要求的情况下准备投标文件,致使投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求因此,评标委员会应当区别对待投标文件中存在的问题,恰当地与科学地运用澄清、说明机制要求投标人给予澄清、说明的内容既可能涉及投标文件的实质性内容,也可能涉及投标文件的非实质性内容,但只有评标委员会认为含义不明、明显文字或者者计算错误等内容才能够要求投标人给予澄清、说明或者者补正,关于明显背离招标文件实质性要求的偏差则不应要求投标人给予澄清或者者说明,否则会影响评标结果的公正性
二、澄清、说明应当以书面形式进行
三、澄清、说明的内容不得超出投标文件的范围或者者改变投标文件的实质性内容
四、评标委员会不得诱导或者者暗示投标人的澄清、说明,也不得同意投标人主动提出的澄清、说明作此限定的要紧考虑有一是投标人澄清、说明内容应当真实反映投标人的本意,评标委员会的诱导或者者暗示可能导致投标人借机表达与原投标文件不一致的意思或者者内容,获取不正当利益二是评标委员会的诱导或者者暗示很难做到不偏不倚,其结果会误导投标人或者者造成对其他投标人的不公平三是投标人只能根据评标委员会的书面通知给予澄清或者者说明,评标委员会不得同意投标人主动提出的澄清、说明,以保证招投标活动的公正与公平实践中,经常出现不用、错用甚至滥用投标文件澄清、说明的情况一是不使用澄清、说明表现为评标委员会不能充分认识澄清、说明机制在评标活动中的重要作用,将评标工作简单化,忽视对投标文件的审查、分析与比较,以评分代替评审,也就无法发现投标文件中存在的含义不明,明显文字、计算错误与细微偏离等内容,更无法在确定中标候选人或者者中标人前解决投标文件中存在的问题,从而为中标后的合同订立与履行留下了隐患二是滥用澄清、说明一种情形是评标委员会不区分投标文件中存在问题的性质,也不认真分析投标文件其他内容而断章取义,一概要求投标人进行澄清、说明,导致投标人的澄清、说明超出了投标文件范围甚至改变了投标文件的实质性内容另一种情形是招标人在评标结束后自行要求投标人进行澄清、说明,借此进行合同实质性内容的谈判《条例》起草过程中,有意见建议对投标文件中的计算错误给予惩处性扣分,同时关于投标人投标报价的漏项与增项的处理也给予明确规定,以使投标人更加认真地准备投标文件上述这些建议的确能在一定程度上使投标人更加认真地准备投标文件,但不能从根本上杜绝投标文件继续出现类似问题给予惩处性处理后,假如有关投标人依然能够成为中标人,投标文件中没有消除的问题将会严重影响合同的可执行性,而这类问题均可通过评标阶段的澄清、说明加以解决因此,《条例》没有采纳上述意见需要说明的是,澄清、说明的内容有助于指导合同履行的,评标委员会应当制作澄清、说明事项纪要,并作为中标通知书的附件与合同文件的构成部分第五十三条[评标报告]评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告与中标候选人名单中标候选人应当不超过3个,并标明排序评标报告应当由评标委员会全体成员签字对评标结果有不一致意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不一致意见与理由,评标报告应当注明该不一致意见评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不一致意见与理由的,视为同意评标结果【释义】本条是关于提交评标报告与推荐中标候选人的规定评标报告是评标委员会根据全体评标委员会成员签字的原始评标记录与评标结果编写的,全面反映评标情况的书面报告
一、评标委员会应当向招标人提交书面评标报告评标报告作为招标人定标的重要根据,通常包含下列内容基本情况与数据表;评标委员会成员名单;开标记录;符合要求的投标一览表;否决投标情况说明;评标标准、评标方法或者者评标因素一览表;经评审的价格或者者评分比较一览表;经评审的投标人排序;推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜;澄清、说明纪要等
二、评标委员会推荐的中标候选人应当不超过3个并排序
三、评标委员会成员负有签字或者陈述不一致意见的义务第五十四条[评标结果公示]依法务必进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日投标人或者者其他利害关系人对依法务必进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动【释义】本条是关于中标候选人公示与评标结果异议的规定
一、依法务必招标的项目应当公示中标候选人公示中标候选人的项目范围限于依法务必进行招标的项目公示中标候选人符合公开原则有利于进一步加强社会监督,保证评标结果的公正与公平本条将需要公示中标候选人的项目范围限定在依法务必进行招标的项目,其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定,表达了《条例》对招标项目实行差别化管理,以突出监管重点的立法精神公示期限不得少于3日这一公示期限是折衷规定,既确保一定程度的公开,充分发挥社会监督作用,又兼顾效率,确保招标周期不可能过长本条规定的公示期限同样是一个低限规定,具体公示期限应当综合考虑公示媒介、节假日、交通通讯条件与潜在投标人的地域范围等情况合理确定,以保证公示效果
二、对评标结果的异议应当在规定时间内提出并作出答复第五十五条[中标人的确定]国有资金占控股或者者主导地位的依法务必进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人能够按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也能够重新招标【释义】本条是关于确定中标人的规定
一、招标人原则上应当选择排名第一的中标候选人为中标人要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人,是对国有资金占控股或者者主导地位的依法务必进行投标的招标项目提出的要求,表达了分类管理原则鉴于国有资金占控股或者者主导地位的依法务必进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束与监督机制,本条规定能够防止受决策者个人主观倾向与非法不当交易的影响,避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性与公信力
二、招标人可根据特定情况需要依次选择其他候选人为中标人或者重新招标出现本条规定的下列情形,国有资金占控股或者者主导地位的依法务必进行招标的项目的招标人,能够按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定中标人,也能够重新招标一是排名第一的中标候选人被确定中标后放弃中标放弃中标的表现形式既能够表现为明确表示不同意合同,拒绝签订中标合同,也能够表现为在合同签订时向招标人提出附加条件,包含借故要求修改合同标的内容、价格、质量标准、工期(交货期)等中标的实质性内容不管表现为何种形式,放弃中标务必有明确的意思表示二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力不能履行合同不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,包含自然灾害与社会突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等因不可抗力不能履行合同的结果应当是确定无疑的三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金包含没有提供,或者者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求四是排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为根据《招标投标法》与《条例》规定这类违法行为包含弄虚作假、串通投标、行贿,或者者招标文件载明的属于实质性要求与条件的其他违法行为这些违法行为通常应发生在本次招标中,但招标文件另有规定的除外这些违法行为也务必被查实,包含经评标委员会、行政监督部门或者者司法机关查实需要说明的是,本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形本条没有规定的其他情形,应当与这四种情形具有可比性且是客观的,招标人最好在招标文件中载明第五十六条[履约能力审查]中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准与方法审查确认【释义】本条是关于中标候选人履约能力审查的规定
一、本条规定的目的是为了确保中标人具备履约能力
二、适用本条规定需要满足规定条件
(一)在启动原因上,务必是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者者存在违法行为,且招标人认为可能影响其履约能力的经营状况发生较大变化既包含由于市场行情改变、管理不善、或者者经营决策失误而导致的经营困难,也包含所承担业务已超出经营能力,或者者要紧技术人员离职、不再满足招标文件规定的资格条件等情形;财务状况发生较大变化通常指资不抵债、流淌资金紧张等情形;本条所指违法行为,不限于本次招标活动中发生的,只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果与合同的履行产生影响,也应包含在内通常说来,中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格与丧失履约能力两种后果前者如存在串通投标、弄虚作假、行贿的,其投标应当被否决,或者者在中标通知书发出后宣布中标无效;后者如因违法而被责令停产停业、查封冻结财产等中标候选人虽有违法行为,但招标人认为不影响中标结果或者者履约能力的,不需要启动该程序
(二)在时间阶段上,该程序适用于评标结束后中标通知书发出前假如在评标过程中出现有关情形,由评标委员会在评审时一并审查即可假如中标通知书已经发出,说明合同已经成立,按照《合同法》的有关规定执行
(三)在审查主体上,履约能力审查的主体为原评标委员会这样规定是为了防止招标人擅自变更评标结果,同时也有利于评审尺度的统一
(四)在审查根据上,履约能力审查的标准与方法,应当为招标文件规定的标准与方法,不得另搞一套第五十七条[签订合同]招标人与中标人应当依照招标投标法与本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等要紧条款应当与招标文件与中标人的投标文件的内容一致招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人与未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息【释义】本条是关于签订合同与退还投标保证金的规定
一、招标人与中标人应当依法签订书面合同
(三)合同订立的时间招标人与中标人不仅要在中标通知书发出之日起30日内,而且还应在投标有效期内订立书面合同这是为了保证招投标活动的效率,防止招标人或者投标人无故拖延订立合同,损害对方的合法权益假如在投标有效期内无法完成合同签订,招标人能够要求投标人适当延长投标有效期投标人同意延长投标有效期的,投标保证金的有效期也应该相应延长,但不得要求修改投标文件的实质内容假如投标人拒绝延长投标有效期,投标文件对招标人与投标人不再具有约束力,招标人应当退还投标保证金
二、招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议这一规定包含两层含义一是招标人与中标人订立的合同的要紧条款,包含合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容,应当与招标文件与中标人的投标文件一致二是招标人与中标人按照招标文件与中标人的投标文件签订合同后,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议以上规定的目的,是为了保证招投标结果能够落到实处,防止招标人或者投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步,或者者招标人与中标人串通影响公平竞争,损害国家利益与社会公共利益
三、招标人应在规定时间内退还投标保证金合同签订后,招标任务即告完成,投标担保失去意义,招标人应当退还投标保证金
(一)投标保证金退还的时间本条规定招标人最迟应当在合同签订后5日内向中标人与未中标的投标人退还投标保证金,包含解除担保函实际操作中能够根据情况适当提早退还,以保护投标人的正当利益,提高资金效率,避免招标人无故扣押投标保证金
(二)一并退还投标保证金利息通常情况下,招标文件能够约定退还投标保证金的利息按照银行同期活期存款利率计算关于投标保证金额大、担保时间长的招标项目,招标文件应该约定投标保证金的银行同期存款利息标准及其计算与退还办法招标人逾期退还投标保证金的还应该另行赔偿投标人缺失当投标人使用银行担保函或者其他第三方信用担保等不发生银行存款利息的保证金时,不存在利息退还问题
(三)投标保证金不退还的情形招标文件能够规定下列情形不退还投标保证金一是中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同二是中标人或者投标人要求修改、补充与撤销投标文件的实质性内容或者要求更换招标文件与中标通知书的实质性内容三是中标人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金四是法律法规与招标文件规定的其他情形发生以上情形给招标人造成的缺失超过投标保证金额的,招标人可要求赔偿超过部分的缺失当然,投标人按照招标文件规定没有提交投标保证金的,也就不存在投标保证金的退还问题第五十八条[履约保证金]招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交履约保证金不得超过中标合同金额的10%o【释义】本条是关于履约保证金的规定【释义】本条是关于投标文件撤回与撤销的规定
一、投标截止时间前投标人能够撤回已经提交的投标文件
二、投标截止后投标人不得撤销投标文件
三、本条规定同时厘清了实践中两个经常被混淆的概念一是投标文件的撤回与撤销投标截止前,投标文件尚未产生约束力,投标人有权撤回其已经递交的投标文件,且不需要承担任何法律责任投标截止后,投标文件对招标人与投标人产生约束力,投标人在投标有效期内撤销其投标文件应当承担相应的法律责任二是投标保证金的没收与不予退还招投标活动属于平等主体之间进行的民事活动没收是我国《行政处罚法》与《刑法》规定的一种行政处罚或者者刑事处罚,属于公权力行为,并不适用于平等主体之间的民事行为因此,“没收”投标保证金的说法不妥,应当是不予退还或者者不予返还第三十六条[拒收投标文件]未通过资格预审的申请人提交的投标文件,与逾期送达或者者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收招标人应当如实记载投标文件的送达时间与密封情况,并存档备查【释义】本条是关于投标文件接收的规定
一、招标人应当拒收不符合要求的投标文件本条规定了招标人应当拒收投标文件的三种情形
(二)逾期送达的投标文件逾期送达是指投标人将投标文件送达招标文件规定地点的时间超过了招标文件规定的投标截止时间投标文件的逾期送达,不管是投标人自身原因导致的,还是不可抗力等客观原因导致的,招标人都应当拒绝接收这既是为了保证所有投标人有相同的投标文件准备时间,也是为了防止逾期送达投标文件的投标人借机获取其他投标人的有关信息而导致不公平竞争
(三)未按招标文件要求密封的投标文件密封投标文件的要紧目的是为了防止泄露投标文件信息而导致串标,保护招投标双方合法权益不受侵害需要注意的是,招标文件应全面载明有关投标文件的密封要求,并尽量简化,不宜过多过繁过严即使投标文件的密封情况与招标文件规定存在偏离,应当同意投标人在投标截止时间前修补完善后再提交,而不应将其扣留作为无效投标假如投标文件密封存在细微偏离,能够全面记录实际情况并让投标人代表签字确认后予以接收总之,应尽可能减少投标文件因密封不符合要求而被拒收的情形
一、履约保证金的概念、作用与形式履约保证金的设立使得招投标与合同履行紧密结合,相互支撑既能够保证中标合同的履行,又有助于择优选择中标人,关于预防与遏制招投标活动中弄虚作假行为与低于成本报价的恶性竞争,防范合同履行风险具有积极作用履约保证金的形式通常为中标人出具的银行汇票、支票、现钞等,与由银行或者第三方担保机构出具的履约担保函招标人应当给中标人留有选择履约保证金形式的余地,不能借此排斥投标人
二、中标人应当按照招标文件的要求提交履约保证金招标文件能够根据合同履行的需要,要求中标人在签订合同前提交或者不提交履约保证金招标文件要求提交的,应载明履约保证金的形式、金额与提交时间履约保证金金额最高不得超过中标合同金额的10%以减轻中标人的负担,防止垫资或者者借此排斥投标人等除工程质量保证金外,招标人不得违规设置其他各类名目的保证金其中,工程质量保证金是合同履行过程中招标人按照合同约定从工程款中扣留并为工程竣工后(即约定的履约保证金担保期结束后)缺陷责任期内的质量缺陷修复提供保证履约保证金通常作为合同订立的条件,要在合同签订前提交履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人要紧义务履行完毕止中标人合同要紧义务履行完毕,招标人应按合同约定及时退还履约保证金,履约担保函自行失效履约保证金使用现金等形式的,能够根据需要约定利息计取办法,招标人不得将履约保证金挪作他用
三、招标人能够根据需要提供合同支付担保第五十九条[禁止转包与违法分包]中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让中标人按照合同约定或者者经招标人同意,能够将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成同意分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包中标人应当就分包项目向招标人负责,同意分包的人就分包项目承担连带责任【释义】本条是关于禁止转包与违法分包的规定招标项目层层转包、违法分包,是造成最后实际用于招标项目的费用大为减少,导致偷工减料,留下严重质量隐患甚至造成重大质量事故的要紧原因之一对此,《条例》重申了《招标投标法》关于中标人应当依法履行合同,禁止中标人转包与违法分包的规定
一、招标人应当全面履行合同约定的义务
二、禁止中标人转让合同
三、同意中标人依法分包
四、中标人与同意分包的人就分包项目承担连带责任在总包与分包相结合的承包模式中,存在两个不一致的合同关系一个是招标人与中标人签订的总承包合同,一个是中标人与分包人之间签订的分包合同对总承包人(中标人)而言,尽管分包工作是根据合同约定或者者经招标人同意进行分包的,但由于分包工作已经纳入了总承包范围,总承包人应根据总承包合同就分包工作向招标人负责对分包人而言,他只与总承包人签订分包合同,与招标人之间并不存在合同关系根据合同的相对性,分包人只对总承包人负责,并不直接向招标人承担责任换句话说,因分包工作出现的问题,招标人只能向总承包人追究责任,而不能直接向分包人追偿但是,为了保护招标人的权益,《条例》规定,中标人与分包人应当就分包工作向招标人承担连带责任换句话说,分包人不履行分包合同时.,招标人既能够要求总承包人承担责任,也能够直接要求分包人承担责任第五章投诉与处理第六十条[投诉时间]投标人或者者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,能够自明白或者者应当明白之日起10日内向有关行政监督部门投诉投诉应当有明确的请求与必要的证明材料【释义】本条是关于投诉的规定
一、投诉的主体是投标人与其他利害关系人
二、投诉应当有明确的请求与必要的证明材料
三、投诉应当在投诉人明白或者者应当明白之日起10日内提出
四、受理投诉的机关为有管辖权的行政监督部门《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发[2004)34号)对国务院各部门有明确的职责分工,地方政府也有类似职责分工投诉人应当据此确定有管辖权的行政监督部门并向其提出投诉
五、本条为特定事项的投诉规定了异议前置条件第六十一条[投诉处理]投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内投诉人捏造事实、伪造材料或者者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回【释义】本条是关于投诉处理的规定
一、按照收到投诉的先后确定投诉处理部门我国目前的行政体系决定了对招投标的投诉存在两个以上有权受理的行政监督部门比如在横向层级上,根据《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发
(2004)34号),国家重大建设项目的招投标活动既同意行业管理部门的监督,同时同意国家进展与改革委员会的监督因此,对国家重大建设项目,存在同一事项有两个以上有权受理投诉的行政监督部门各省级人民政府确定的地方重大建设项目也存在类似的情况在纵向层级上,投诉人就同一事项同时向不一致层级的行政监督部门投诉的现象也比较普遍,而不一致层级的行政监督部门均有权受理有关投诉为防止行政监督部门推诿扯皮,按照高效便民原则,本条第1款规定投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理,而非最先受理的部门负责处理收到是行政监督部门接收投诉人提交的投诉书及有关材料的行为受理是行政监督部门对投诉人的投诉进行审查后,对符合法定受理条件的投诉决定立案调查处理,并启动投诉调查处理程序的行为收到投诉与受理投诉是两种不一致性质却又密切联系的行为,前者是受理的前提,后者是收到投诉后的处理结果投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理意味着,最先收到投诉的行政监督部门不得以尚未作出受理决定拒绝处理该规定有利于有效防止行政监督部门之间相互推诿,提高投诉处理效率;能够避免投诉人多头投诉后出现多头调查处理,既影响招标项目的实施进度,又浪费行政资源;有利于行政监督部门之间形成良性制约,保护当事人的合法权益需要说明的是,投诉人在向有关行政监督部门递交投诉书时,应当储存好有关签收记录,以便确认最先收到投诉的行政监督部门,确保投诉得到及时处理
二、行政监督部门应当在规定的时间内受理投诉并作出处理决定投诉的受理务必具备一定的形式与内容要件,行政监督部门收到投诉后应当审查投诉是否符合受理条件,并根据审查情况在3个工作日内作出受理或者者不受理的决定行政监督部门从收到投诉到决定是否受理有一个审查并作出决定的时限,但对符合投诉受理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为受理之日本条规定了投诉处理的时限,即行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定该规定参照了《政府采购法》第56条规定,突出表达了招投标行政监督工作的效率原则,以保证招标项目的实施进度由于投诉案件调查处理过程中可能需要进行必要的检验、检测、鉴定、专家评审,而该类工作需要委托有专业资格或者者技能的单位完成,其所需时间不是行政监督部门能够操纵的这一点,类似于民事诉讼活动中的司法鉴定参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共与国刑事诉讼法〉若干问题的解释》有关司法鉴定时间不计入审理时限的规定,投诉处理过程中的检验、检测、鉴定与专家评审时间不计算在投诉处理期限内需要说明的是,本条没有规定经本部门首长批准能够延长投诉处理时间,耍紧考虑一是招投标活动务必在保证公开、公正与公平原则的前提下兼顾效率招投标的目的之一就是充分利用竞争机制提高资金使用效率,投诉处理时间过长,必定会影响招标项目的实施进度二是投诉处理时间过长,容易造成调查取证的困难,还有可能为不法当事人毁灭证据与串供提供可乘之机三是行政监督部门务必提高行政办事效率,才能习惯我国经济社会进展的要求
三、投诉处理决定应当使用书面形式
四、规定了行政监督部门应当驳回投诉的两种情形
(一)投诉人捏造事实、伪造证明材料的应当驳回投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉是实践中恶意投诉的要紧表现之一尽管投诉是投诉人在自身合法权益受到侵害时寻求行政救济的手段,但由于涉及其他当事人的合法权益,投诉人行使权利时不能损害他人利益投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉,不仅可能损害他人权益,而且会阻碍招投标活动的正常进行,影响了行政监督资源的合理使用,增加行政监督成本需要说明两点一是上述两种情形在行政监督部门收到投诉后,有一些比较明显的能够直接作出推断,不予受理;有一些是否符合受理条件并不明确,需要通过一定的调查核实对此只要投诉符合法律法规规定的形式要件与内容要件,行政监督部门即应当予以受理受理后经查证投诉事项不实或者者证明材料不符合《条例》规定的,再予以驳回二是投诉人利用非法手段获取应当保密的信息与资料,包含招标人、招标代理机构或者者评标委员会成员有意与非有意的透露非有意的透露表现在招标人、招标代理机构或者者评标委员会对应当保密的有关资料储存不善,而投诉人明知有关信息属于依法应当保密的信息,依然进行了必要的浏览、抄录或者者复制第六十二条[行政监督措施]行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,有关单位与人员应当予以配合必要时,行政监督部门能够责令暂停招标投标活动行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密,应当依法予以保密【释义】本条是关于行政监督措施的规定
一、行政监督部门处理投诉能够采取必要的措施
(一)行政监督部门有权查阅、复制有关文件、资料,有关单位与人员应当予以配合为了全面、客观、公正地处理投诉,参照《行政处罚法》的有关规定,行政监督部门在投诉调查处理过程中务必查阅与复制有关文件、资料以收集有关证据在行政监督部门查阅、复制有关文件、资料时,有关单位与人员应当给予配合,不得以任何借口设置障碍,进行阻挠
(二)行政监督部门调查有关情况,有关单位与人员应当予以配合调查是通过一定的手段与方式熟悉投诉事项的客观情况参照《行政处罚法》的有关规定,行政监督部门处理投诉务必全面、公正、客观地调查,在查明事实的基础上依法作出处理决定有关单位与人员应当给予配合,不得掩盖事实真相
(三)行政监督部门能够视情况责令暂停招投标活动招投标活动具有很强的时效性、程序性与不可逆转性为了保护投诉人及与投诉有关的当事人的合法权益,防止违法违规行为的影响进一步扩大,或者者造成无法挽回的后果,有必要给予行政监督部门责令暂停招投标活动的权力需要指出的是,暂停招投标活动将影响招标项目的开展,需要甄别具体情况,在确有必要时才责令暂停参照联合国贸易法委员会《货物、工程与服务采购示范法》第56条规定,暂停招投标活动应当基于投诉所反映的问题是真实可信的,如不暂停投诉人将遭受不可弥补的损害,且暂停不可能给招标人与其他投标人造成不成比例的损害
二、行政监督人员负有保密义务行政监督部门的工作人员应当对监督检查过程中知悉的国家秘密与商业秘密承担保密义务所谓国家秘密是指关系国家的安全与利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项根据《保守国家秘密法》规定,保守国家秘密是中国公民的基本义务之一所谓商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有有用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息《反不正当竞争法》、《知识产权保护法》、《专利法》与《侵权责任法》均对商业秘密的保护作出了规定,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定,国家机关及公务人员在履行公务时,不得披露或者者同意他人使用权利人的商业秘密在投诉调查处理过程中,为了查明事实,可能接触国家秘密与招标人与投标人的商业秘密,为了保护国家安全,保护行政相对人的合法权益,本条明确了行政监督人员的保密义务,以消除行政相对人的顾虑,积极配合行政监督部门做好投诉调查与处理工作第六章法律责任第六十三条[违法公布公告的责任](-)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介公布资格预审公告或者者招标公告;
(二)在不一致媒介公布的同一招标项目的资格预审公告或者者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者者投标【释义】本条是关于违法公布公告法律责任的规定《招标投标法》建立招标公告集中公布制度的要紧目的,是为了方便潜在投标人及时便利获取招标信息,有效引导投标人积极参与竞争,提高采购质量公告公布范围的广泛性、所传递信息的真实性与准确性、有关获取资格预审文件或者者招标文件规定的合理性,直接影响到招标制度的执行效果由于《招标投标法》没有规定违法公布招标公告的法律责任,实践中出现了通过不规范公布招标公告,以排斥或者者限制潜在投标人,甚至规避招标等情况为此,《条例》补充规定了违法公布公告的具体情形及相应的法律责任
一、本条规定的违法行为
(二)在不一致媒介公布的同一招标项目的资格预审公告或者者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者者投标对同一招标项目的资格预审公告或者者招标公告,招标人或者其委托的招标代理机构为吸引更多的潜在投标人投标,能够在两个以上媒介公布,其中至少有一个媒介应当是国家指定的在此情况下,不一致媒介公布的公告内容应当相同,以保证潜在投标人获取相同的信息实践中,影响潜在投标人是否申请资格预审或者者参加投标的公告内容要紧有资金来源、招标内容、计划工期、投标人的资格要求、投标截止时间等公告的内容不一致造成不一致的潜在投标人获取不一致的信息,影响潜在投标人申请资格预审或者者投标的,实质上构成了偏袒或者者排斥潜在投标人,影响公平竞争
二、本条规定的法律责任一是责令改正有关行政监督部门对招标人或者招标代理机构违反《招标投标法》与《条例》的行为,要求其在一定期限内予以纠正,使潜在投标人有机会申请资格预审或者者参加投标,能够与其他投标人进行平等竞争严格地说,责令改正不是一种制裁,而是对违法行为及违法后果的纠正,以强制行为人履行法定义务因此,责令改正适用于能够改正的情况在实际操作过程中,通过受理投诉、举报或者者日常监督检查发现问题的,有关行政监督部门应当采取责令改正,包含立即停止违法行为,限期改正,主动协助有关行政监督部门调查处理等二是罚款是否处以罚款由行政执法机关决定如予以罚款,其罚款幅度为该项目的合同金额的5%以上10%下列(有关内容详见本条第1款释义)三是招标项目全部或者者部分使用国有资金的,行政执法机关能够暂停项目执行或者者暂停资金拨付四是给予处分这里的处分是指行政处分,是指国家工作人员与由国家机关委派到企业、事业单位任职的人员的违法行为尚不构成犯罪,根据法律、行政法规而给予的一种制裁处罚的对象是违法单位的直接负责的主管人员与其他直接责任人员,即在单位中负有直接领导责任的人员,包含违法行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可与支持的领导人员、由于疏忽管理或者者放任而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员,与直接实施单位违法行为的人员根据《行政监察法》第24条第1款第1项规定,行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式《条例》对招标人的有关人员给予什么处分,并未明确,需要视违法情节等因素决定情节较轻、未造成后果的,能够从轻给予处分,如警告;情节比较严重,特别是有主观有意的,能够给予撤职或者者开除等处分第六十四条[招标违法的责任]招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,能够处10万元下列的罚款
(一)依法应当公开招标而使用邀请招标;
(二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法与本条例规定;
(三)同意未通过资格预审的单位或者者个人参加投标;
(四)同意应当拒收的投标文件招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员与其他直接责任人员依法给予处分【释义】本条是关于违法招标法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(一)依法应当公开招标而使用邀请招标依法务必进行招标的项目中应当公开招标的有一是国家重点建设项目,二是省(自治区、直辖市)重点项目,三是国有资金占控股或者者主导地位的项目,四是法律行政法规规定应当公开招标的其他项目依法应当公开招标而使用邀请招标的,实际上剥夺了其他潜在投标人参加投标的机会,降低了招投标的公开性与竞争性
(三)同意未通过资格预审的人参加投标未通过资格预审的申请人不具备投标资格,假如招标人同意其参加投标,资格预审制度将形同虚设,失去了资格审查的意义,对通过资格预审的申请人也不公平
二、本条规定的法律责任第六十五条[利益冲突违法责任]【释义】本条是关于中介机构违反防止利益冲突规定的法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(一)招标代理机构的违法行为招标代理机构从事的违法行为要紧有一是在所代理的招标项目中投标或者者代理投标二是向该项目投标人提供咨询,如根据知悉的其他潜在投标人的情况,为该投标人提供投标策略招标代理机构从事上述行为,可能导致串通投标或者者为串通投标提供便利,既损害国家利益与社会公共利益,也损害招标人与其他投标人的合法权益
(二)同意委托编制标底的中介机构的违法行为受委托编制标底的中介机构从事的违法行为要紧有一是参加受托编制标底项目的投标二是为该项目的投标人编制投标文件或者者提供咨询受托编制标底的中介机构从事上述行为,能够利用其明白的标底进行串通投标或者者为串通投标提供便利,造成不正当竞争,既损害了国家利益与社会公共利益,也损害了招标人与其他投标人的合法权益
二、本条规定的法律责任
(二)并处没收违法所得是指行政主体实施的将违法行为人的部分或者者全部违法收入、物品或者者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式没收能够视情节轻重决定部分或者者全部没收没收的物品,除应当予以销毁及存档备查外,均应上交国库或者交由法定专管机关处理没收违法所得不一致于刑法中的没收财产刑没收财产是将犯罪分子所有的一部分或者者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚两者的区别要紧表现在一是性质不一致没收财产是刑罚,没收违法所得是一种行政处罚二是对象不一致没收财产仅限于犯罪分子的财产,而没收违法所得的对象则是非法收入三是适用范围不一致没收财产要紧适用于犯罪行为,而没收违法所得适用于行政违法行为根据本条规定,招标代理机构或者者其他中介机构因实施前述违法行为而有违法所得的,有关行政监督部门应并处没收违法所得并处是与单处相对的一个概念,是指行政主体对某一违法行为依法同时适用两种或者两种以上的行政处罚方式具体到本条而言,是指行政监督部门对有非法所得的行为人处以罚款的同时,将其违法所得收归国家所有
(三)暂停或者取消招标代理资格暂停或者者取消招标代理资格属于行为罚,即限制或者者剥夺违法行为人某种行为能力或者者资格的处罚措施,有的时候也称能力罚根据《招标投标法》与《条例》规定,从事招标代理业务的中介机构应当具有相应的资质,否则不能从事招标代理业务招标代理机构或者者编制标底的中介机构有上述违法行为且情节严重的,有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理资格这里所说的“情节严重”,指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行为的性质恶劣等情况暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标代理机构的招标代理资格在此期间,被暂停招标代理资格的机构丧失了代理招标的资格,不能办理招标代理业务,待改正其违法行为后再行恢复招标代理机构违法行为严重,暂停招标资格尚不足以达到制裁目的的,有关行政监督部门应当取消其招标代理资格
(四)损害赔偿损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或者不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方缺失的民事责任,包含侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿区分违约的损害赔偿与侵权的损害赔偿的意义在于一是赔偿范围不一致侵权的损害赔偿能够包含对精神损害的赔偿,而违约的损害赔偿通常只包含财产损害赔偿,不包含对精神损害的赔偿二是举证责任不一致根据《合同法》规定,违约责任实行无过错责任,只要行为人的违约行为造成了对方当事人的缺失,行为人就应负民事责任,守约方无需就违约方的过错进行举证与之相反,由于侵权责任通常实行过错责任,受害人需证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错,否则行为人不承担法律责任
(六)依法追究刑事责任按照《刑法》第219条、第220条规定的侵犯商业秘密罪,依法追究招标代理机构或者者受委托编制标底的中介机构的刑事责任单位构成犯罪的,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员与其他直接责任人员处以相应的刑罚第六十六条[违规收取与退还保证金责任]招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,能够处5万元下列的罚款;给他人造成缺失的,依法承担赔偿责任【释义】本条是关于违规收取、退还投标保证金与履约保证金法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
二、本条规定的法律责任第六十七条[串通投标的责任]
(一)以行贿谋取中标;
(二)3年内2次以上串通投标;
(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济缺失30万元以上;
(四)其他串通投标情节严重的行为
二、招标人不应随意扩大拒绝接收投标文件的情形本条规定的三种拒收投标文件的情形,都具有客观外在表现形式,比较容易推断,不易引起争议在此情况下拒收投标文件,一方面能够提高工作效率,避免不合格的投标进入评标环节另一方面能够确保进入评标的投标文件符合一定要求,保证竞争性尽管如此,为避免引起争议,防止滥用拒收权,招标人不得扩大拒收投标文件的范围需要说明的是,电子投标文件的加密、送达时间、送达地点等将根据有关法律法规与《电子签名法》在招标文件中具体规定
三、投标文件送达的有关情况应当如实记载并存档备查投标文件的送达时间与密封情况是证明招投标程序公正与规范的重要材料,是投标人与有关各方在开标时检验确认投标文件密封状况与送达时是否一致,投标文件是否存在泄密情况与是否按时送达指定地点,并据此确定投标文件开标次序的根据,也是评标委员会与有关行政监督部门验证与推断投标文件有关情况的根据之一因此,招标人应当委派专职人员如实记载投标文件的送达时间与密封情况并存档备查第三十七条[联合体投标]招标人应当在资格预审公告、招标公告或者者投标邀请书中载明是否同意联合体投标招标人同意联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前构成资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者者参加其他联合体投标的,有关投标均无效【释义】本条是关于联合体投标的规定
一、是否同意联合体投标由招标人决定并在招标公告或者者投标邀请书中载明是否同意联合体投标由招标人根据招标项目的实际情况与潜在投标人的数量自主决定一些大型复杂项目对投标人的资格能力要求较高,能够满足要求的单个潜在投标人较少,具备一定资格能力的潜在投标人只有构成联合体,才具备参与竞争的条件为保证充分竞争,招标人有必要对潜在投标人进行摸底调查假如市场上单个潜在投标人的数量能引起竞争,且单个潜在投标人具备独立承担招标项目的能力,能够不同意联合体投标,以防止潜在投标人利用构成联合体降低竞争效果假如单个潜在投标人不具备独立承担招标项目的能力,或者者不容易引起竞争,则应同意联合体投标不管何种情形,招标人不得通过限制或者者强制构成联合体达到排斥潜在投标人、造成招标失败以规避招标等目的投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定【释义】本条是关于串通投标与以行贿方式谋取中标法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(二)投标人与招标人串通投标由于依法务必进行招标的项目的资金来源大多属于国有资金,实践中除投标人相互串通外,还存在着投标人与招标人串通以谋取私利的可能,不仅损害了国家利益、社会公共利益,还会损害其他投标人的合法权利
(三)投标人行贿以谋取中标投标人以谋取中标为目的,给予招标人或者者评标委员会成员财物或者者其他好处,直接破坏了招投标公平竞争原则,损害了其他投标人的利益,也可能损害国家利益与社会公共利益
二、本条规定的法律责任
(三)取消投标人的投标资格投标人有前述违法行为、情节严重的,有关行政监督部门应当取消其一至二年内参加依法务必进行招标项目的投标资格并予以公告行为人的违法行为是否属于情节严重,应当从违法行为造成的危害后果、违法行为的性质、实施违法行为所使用的手段等方面进行推断本条第2款对情节严重的行为以列举式的方式进行了规定一是以行贿谋取中标;二是3年内2次以上串通投标;三是串通投标行为损害招标人、其他投标人或者者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济缺失30万元以上;四是其他串通投标情节严重的行为被取消投标资格的投标人在规定的期限内不能参与依法务必进行招标项目的投标
(四)吊销营业执照情节特别严重的情况下,工商行政管理机关应当吊销串通投标行为人的营业执照何谓情节特别严重,《条例》列举了三种情形一是投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一二是串通投标情节特别严重三是以行贿谋取中标情节特别严重与取消投标人一定期限的投标资格相比,吊销营业执照的处罚更为严厉
(五)追究刑事责任串通投标行为情节严重构成犯罪的,按《刑法》第223条规定的串通投标罪处罚;行贿谋取中标的行为情节严重构成犯罪的,按《刑法》第389条、第390条与第393条规定的行贿罪,依法追究违法行为人的刑事责任单位构成犯罪的,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员与其他直接责任人员处以相应刑罚第六十八条[弄虚作假的责任]
(一)伪造、变造资格、资质证书或者者其他许可证件骗取中标;
(二)3年内2次以上使用他人名义投标;
(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济缺失30万元以上;
(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照【释义】本条是关于投标人以弄虚作假方式骗取中标法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(一)投标人以他人名义投标骗取中标实践中投标人以他人名义投标,可能出于下列几种原因投标人没有承担招标项目的能力;投标人不具备国家要求的或者者招标文件要求的从事该招标项目的资质;投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照,或者者因违法行为而被有关行政监督部门在一定期限内取消其从事有关业务的资格等投标人以他人名义投标违反了诚实信用的原则,严重扰乱了招投标的正常秩序
(二)以其他方式弄虚作假骗取中标除以他人名义投标以骗取中标外,投标人还可能以其他方式弄虚作假,骗取中标实践中以其他方式弄虚作假骗取中标的行为有一是提交虚假的资质证书等许可证件二是提供虚假的财务状况或者者业绩三是提供虚假的信用状况四是提供虚假的项目要紧人员及证明材料等任何形式的弄虚作假行为都将严重破坏招投标活动的正常秩序
二、本条规定的法律责任
(四)取消投标资格依法务必进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的,由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法务必招标的项目的投标资格并予以公告由于该处罚较为严重,在作出处罚决定时应慎重从事根据本条规定,投标人骗取中标的行为“情节严重,,的才取消投标资格所谓情节严重,是指骗取中标的行为所导致的后果严重、投标人多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等具体包含一是伪造、变造资格、资质证书或者者其他许可证件骗取中标二是3年内2次以上使用他人名义投标三是弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济缺失30万元以上被取消投标资格的投标人在指定的期限内不得参与依法务必进行招标项目的投标
(五)吊销营业执照投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重,取消其一定期限内参与依法务必进行招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的,工商行政管理机关应当吊销其营业执照情节特别严重要紧是指投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一,或者者弄虚作假骗取中标情节特别严重,由工商行政管理机关吊销营业执照被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务
(七)依法追究刑事责任弄虚作假行为构成《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的,依法承担刑事责任第六十九条[出让资质证书的责任]出让或者者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任【释义】本条是关于违反资格、资质许可的法律责任的规定为保证招标竞争的真实性与充分性,不仅要对投标人借用、伪造、变造资质、资格证书的行为给予处罚,关于取得资格、资质证书的单位与个人出让、出租有关证书的行为也要予以处rm训O
一、本条规定的违法行为我国招投标领域涉及的资质非常多,要紧分为三类一是服务类资质,要紧有工程勘察资质(分综合类、专业类与劳务类)、建筑工程设计资质(分为甲、乙、丙三个级别)、工程监理资质(分为综合资质、专业资质与事务所资质)二是建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包与劳务分包三个序列,各序列按照工程性质与技术特点分别划分为若干资质类别各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级此外,建筑业施工企业还应取得安全生产许可证三是货物企业资质要紧有重要工业产品生产许可证制度、强制性认证制度、医疗器械产品注册证书、医疗器械经营企业许可证、药品生产许可证等本条规定的违法行为要紧有两类一是出让资质证书,将行政许可证件给他人使用的行为二是出租资质证书,指通过非法手段以许可证的使用权换取租金的行为出让或者者出租许可证,背离了实施行政许可的初衷,不仅可能留下安全隐患,甚至对公共安全、公民的人身安全与财产安全构成威胁
二、本条规定的法律责任
(一)依照法律、行政法规的规定给予行政处罚由于涉及资质证书管理的法律行政法规较多,出让或者者出租资格、资质证书的法律责任在有关法律行政法规中都有规定如《建筑法》第66条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者者以其他方式同意他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,能够责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的缺失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者者个人承担连带赔偿责任”《安全生产许可证条例》第21条规定“违反本条例规定,转让安全生产许可证的,没收违法所得,处10万元以上50万元下列的罚款,并吊销其安全生产许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任;同意转让的,依照本条例第十九条规定处罚”《特种设备安全监察条例》第82条规定,已经取得许可、核准的特种设备生产单位、检验检测机构有伪造、变造、出租、出借、转让许可证书或者者监督检验报告的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元下列罚款;情节严重的,撤销其相应资格因此,本条没有再规定具体的法律责任,而是依照有关法律行政法规的规定给予行政处罚
(二)依法追究刑事责任出让或者者出租资格、资质证书的行为构成《刑法》第225条规定的非法经营罪的,依法承担刑事责任第七十条[不依法组织招标的责任]依法务必进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法与本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,能够处10万元下列的罚款,对单位直接负责的主管人员与其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审【释义】本条是关于违法组织评标委员会法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(一)招标人不按法定要求组建评标委员会依法组建评标委员会是保证评标活动公平公正的前提实践中,招标人不按照规定组建评标委员会的具体情形要紧有一是不组建评标委员会二是组建的评标委员会人数不符合法定要求,如不足5人或者者是偶数三是评标委员会成员构成不符合法定要求,评标专家不足三分之二四是评标委员会成员资格不符合法定要求专家成员从事有关领域工作不满八年,不具备高级职称或者者同等专业水平招标人不依法组建评标委员会,会影响评标的针对性、科学性与客观性,评标质量也得不到保证
(二)评标委员会成员确定与更换违反规定实践中,招标人不依法确定或者以各类借口更换评标委员会成员的行为要紧有一是应当以随机抽取的方式确定评标专家而直接确定二是干预操纵评标委员会成员的确定,特别是评标专家的抽取活动三是不从规定的评标专家库中抽取评标专家四是不从评标专家库内有关专业的专家名单中抽取专家五是应当更换而不更换评标委员会成员六是不应当更换而随意更换评标委员会成员
(三)国家工作人员违法干涉评标委员会成员的选取国家工作人员干预评标委员会成员的选取,严重妨碍了评标委员会成员独立、客观、公正评标实践中该违法行为的要紧表现形式有一是应当随机抽取而要求招标人直接确定二是应当直接确定而要求招标人随机抽取三是违法干涉招标人根据招标项目的特点与实际需要设置抽取评标专家的条件四是直接指定或者者变相指定评标委员会专家成员
二、本条规定的法律责任第七十一条[评委违规的责任1评标委员会成员有下列行为之一的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法务必进行招标的项目韵评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的资格
(一)应当回避而不回避;
(二)擅离职守;
(三)不按照招标文件规定的评标标准与方法评标;
(四)私下接触投标人;
(五)向招标人征询确定中标人的意向或者者同意任何单位或者者个人明示或者者暗示提出的倾向或者者排斥特定投标人的要求;
(六)对依法应当否决的投标不提出否决意见;
(七)暗示或者者诱导投标人作出澄清、说明或者者同意投标人主动提出的澄清、说明;
(八)其他不客观、不公正履行职务的行为【释义】本条是关于评标委员会成员违法行为法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(一)应当回避而不回避为了保证评标工作的独立、客观、公正进行,评标委员会成员应处于超脱地位,与投标人有利害关系的人应当主动回避,不得进入有关项目的评标委员会
(二)擅离职守评标委员会成员一旦确定,不得擅离职守,否则将影响评标活动的正常进行
(三)不按照招标文件规定的评标标准与方法评标在招标文件中规定评标标准与方法并据此评标,是保证评标公正的前提实践中有关违法行为的表现形式要紧有一是增加招标文件中没有规定的评审因素二是擅自减少招标文件中已经规定的评审因素三是不按照招标文件规定的评审标准进行评审,擅自调整评审权重四是不按照招标文件规定的方法推荐中标候选人上述行为违反了《招标投标法》的公正原则,势必影响评标结果的公正性
(八)其他不客观、不公正履行职务的行为比如,对不一致投标人提供的类似施工方案及其保证措施,评标委员会成员得出的评审结论应当一致,不能厚此薄彼、宽严不
一、畸高畸低
二、本条规定的法律责任
(二)暂停、取消评标资格对有上述违法行为的评标委员会成员,根据情节轻重,由有关行政监督部门禁止其在一定期限内参加依法务必进行招标的项目的评标,直至取消担任评标委员会成员的资格情节是否严重需要从是否存在主观有意,违法评标所导致的后果等方面进行推断被取消担任评标委员会成员的资格的专家,应从其所在的专家库中除名第七十二条[评委受贿的责任]评标委员会成员收受投标人的财物或者者其他好处的,没收收受的财物,处3000元以上5万元下列的罚款,取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加依法务必进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任【释义】本条是关于评标委员会成员违反廉洁自律要求法律责任的规定
一、本条规定的违法行为实践中,某些投标人为了获取中标,总是千方百计地接近、拉拢、买通评标委员会成员实践中的具体表现形式要紧有一是收受现金二是收受各类各样的劳务费等三是收受债券、股票等有价证券四是收受奢侈消费品、工艺品、收藏品等实物五是同意旅游、考察等款待与就学、荣誉、特殊待遇等好处上述行为会严重影响评标委员会成员的独立公正性,继而影响评标质量
二、本条规定的法律责任
(三)取消评标资格对有前述违法行为的评标委员会成员,有关行政监督部门应当取消其担任评标委员会成员的资格被取消担任评标委员会成员资格的人,应当从专家库中除名,不得再从事任何评标工作,招标人也不得再聘请其担任评标委员会成员需要说明的是只要有本条规定的违法行为,不论情节是否严重,一律取消担任评标委员会成员的资格;取消资格后既不能从事依法务必招标的项目的评标,也不能从事其他非依法务必招标项目的评标本条规定不得再参加依法务必进行招标的项目的评标,要紧是为了加以强调
(四)依法追究刑事责任评标委员会成员收受投标人的财物或者者其他好处构成《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪的,依法承担刑事责任第七十三条[不依法确定中标人责任]依法务必进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,能够处中标项目金额10%下列的罚款;给他人造成缺失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员与其他直接责任人员依法给予处分
(一)无正当理由不发出中标通知书;
(二)不按照规定确定中标人;
(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;
(四)无正当理由不与中标人订立合同;
(五)在订立合同时向中标人提出附加条件【释义】本条是关于招标人不按规定确定中标人或者者不签订合同法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(二)不按照规定确定中标人实践中招标人不按规定确定中标候选人的情形要紧有一是招标人收到评标报告后未公示中标候选人即确定中标人二是不对公示期内提出的异议作出答复或者者异议成立而不采取措施即确定中标人三是对国有资金占控股或者者主导地位的依法务必进行招标的项目,不根据评标报告确定中标人四是在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人
(五)在订立合同时向中标人提出附加条件在订立合同时向中标人提出附加条件,容易造成中标人受胁迫而签订合同,损害中标人的利益,也容易导致合同因违法而被撤销或者变更
二、本条规定的法律责任第七十四条[中标人不签订合同的责任]中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还对依法务必进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,能够处中标项目金额10%下列的罚款【释义】本条是关于中标人不按规定签订合同法律责任的规定、本条规定的违法行为
(三)中标人不按照招标文件要求提交履约保证金履约保证金是保证履行合同各项义务的担保招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交,否则招标人的权利将得不到有效保障
二、本条规定的法律责任第七十五条[违法签订合同的责任]招标人与中标人不按照招标文件与中标人的投标文件订立合同,合同的要紧条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,能够处中标项目金额5%以上10%下列的罚款【释义】本条是关于招标人与中标人不按规定签订合同法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(一)招标人与中标人不按照招标文件与中标人的投标文件订立合同招标人与中标人不按照招标文件与投标文件订立合同,将使招投标活动失去意义
(二)合同要紧条款与招标文件、中标人的投标文件内容不一致尽管招标人与中标人按照招标文件与中标人的投标文件签订合同,但合同的标的、价款、质量、履行期限、双方的权利义务等要紧条款与招标文件、中标人投标文件内容不一致的,将使整个招标活动流于形式
(三)招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议尽管招标人与中标人严格按照招标文件与中标人的投标文件签订了合同,但在合同之外再签订背离合同实质性内容的其他协议,即签订“阴阳合同”,其结果也会使招投标活动徒具形式
二、本条规定的法律责任第七十六条[转包分包的责任]中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反招标投标法与本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5%以上10%下列的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;能够责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照【释义】本条是关于中标人转包与违法分包法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(一)中标人将中标项目转让给他人招标人与中标人之间签订的合同,是通过招标程序竞争择优确定的假如中标人将中标项目转让给他人,招投标程序将失去意义,破坏了招投标制度的严肃性
(二)将中标项目肢解后分别转让给他人中标人将项目肢解后分别转让给他人,会造成与将中标项目整体转让给他人相同的法律后果,应承担相应法律责任
(三)将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人在某种程度上,项目的质量通常取决于主体、关键性工作的完成情况招标人选定中标人,就是由于中标人完成招标项目的能力得到评标委员会的认可,将主体、关键性工作分包给他人,将实质性地改变招标结果
(四)分包人再次分包实践中,为提高招标项目的可实施性,对一些非主体、非关键性工作在得到招标人的同意下,能够将该部分工作分包给第三人,有利于发挥各方的优势但分包项目再次分包,会造成项目资金的层层截留,影响项目质量
二、本条规定的法律责任
(一)转让、分包无效中标人转让中标项目合同、中标人违法分包合同、分包人再次分包的合同无效该无效为自始无效,行为人因此取得的财产应当返还给对方当事人,有过错的一方当事人还应赔偿对方因此所受的缺失,即中标人与分包人应赔偿招标人因此所受的缺失赔偿的范围包含直接缺失与间接缺失
(四)责令停业整顿本条规定的“能够责令停业整顿”是一种供选择的行政处罚方式,行政机关应根据违法行为的具体情节作出决定通过罚款与没收违法所得能够实现制裁目的的,无需责令停业整顿责令停业整顿后,行为人在规定期间内纠正了违法行为或者者完善有关措施的,能够恢复经营
(五)吊销营业执照被吊销营业执照的人不得再从事有关的经营活动根据本条规定,只有中标人非法转让、分包与分包人再次分包的情节严重的,行政机关才能采取这种处罚方式情节严重通常是指行为人的行为造成了严重后果、屡次实施违法行为、拒不改正,适用其他法律责任不足以实现制裁目的等情况第七十七条[违法投诉的责任]投标人或者者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成缺失的,依法承担赔偿责任【释义】本条是关于违法投诉与不依法对异议作出答复法律责任的规定
一、本法规定的违法行为
(二)招标人不按照规定对异议答复而继续进行招投标活动从招标、投标、开标、评标、定标到签订合同,每个环节规范与否,都直接影响到下一个环节的顺利进行为了保护招投标活动的顺利进行,《条例》对异议的答复进行了规范实践中招标人不按照规定处理异议的违法行为要紧有一是招标人自收到关于资格预审文件或者者招标文件异议之日起3日内没有作出答复,也不暂停招投标活动二是投标人对在开标现场提出异议,招标人不在开标现场作出答复三是招标人自收到关于评标结果异议之日起3日内没有作出答复,也不暂停招投标活动
二、本条规定的法律责任第七十八条[招标从业人员的法律责任]取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的,责令改正,给予警告;情节严重的,暂停一定期限内从事招标业务;情节特别严重的,取消职业资格【释义】本条是对具有招标职业资格的专业人员违法行为应承担法律责任的规定
一、取得招标职业资格的专业人员应当按照规定办理招标业务本条之因此没有规定具体的违法行为类型,是由于对取得招标职业资格的专业人员的职业范围、职业要求等,还需要在人力资源与社会保障部门与进展改革部门制定的办法中加以明确招标师在招标采购工作中应根据职业范围与委派工作职责要求,依法履行招标采购职业义务,并承担有关职业责任严格遵守国家法律法规、政策、标准与规范,恪守职业道德规范,诚信自律,自觉保护社会公共利益、行业整体利益与服务主体的合法权益,坚决抵制违法违规的招标采购行为,保护统
一、开放、公平的市场竞争秩序,依法保守招标采购中的保密事项;同意注册登记机构的从业考核管理,参加职业继续教育,更新专业知识,不断提高职业道德素养与招标采购专业技术能力
二、取得招标职业资格的专业人员的法律责任类型招标师在招标采购工作中违反招投标法律法规与有关职业规范要求的,将视情节轻重分别承担下列法律责任
(一)责令改正
(二)给予警告
(三)暂停从事招标业务情节严重的,暂停一定期限内从事招标业务在此期限内,有关专业人员不得从事招标业务
(四)取消职业资格情节特别严重的,取消职业资格招标公告或者者投标邀请书应当载明是否同意联合体投标这一要求反映了招投标活动应当遵循的公开原则公开招标的项目,是否同意联合体投标应当在资格预审公告或者招标公告中载明,以便有意参加投标的潜在投标人能够综合招标项目的具体要求与自身能力,有足够的时间决定是否参与投标与是否与其他潜在投标人构成联合体参与投标邀请招标的项目,为了防止被邀请的潜在投标人构成联合体造成不公平或者者不充分竞争,甚至可能导致招标失败,投标邀请书中也应当明确是否同意联合体投标如同意,被邀请的潜在投标人应当在收到投标邀请书后,按照投标邀请书的要求以书面形式确认是否构成联合体,与联合体的构成情况,以便招标人事先掌握有关信息,决定是否需要补充邀请其他潜在投标人,以保证竞争的充分性,避免因提交投标文件的投标人少于3个而导致招标失败
二、通过资格预审的联合体的构成不得改变联合体投标应该满足法定要求一是两个或者者两个以上法人或者者其他组织能够构成一个联合体共同投标,但招标人不得强制潜在投标人构成联合体投标二是联合体成员应当签订联合投标协议三是联合体成员应具备承担招标项目所需的相应资格条件与能力,即应具备满足联合体协议约定的成员分工所需的资格条件与能力四是鼓励“强强联合”,即联合体协议约定同一专业分工由两个及以上单位共同承担的,按照就低不就高的原则确定联合体的资质,业绩的考核以各自的工作量所占比例加权折算;不一致专业分工由不一致单位分别承担的,按照各自的专业资质确定联合体的资质,业绩的考核按照其专业分别计算
三、联合体成员不得在同一招标项目中同时投标联合体成员以自己的名义在同一招标项目中投标的,联合体与联合体成员的投标均无效联合体成员又加入到其他联合体,在同一招标项目中投标的,有该成员参加的所有联合体投标均无效本规定的目的是避免投标人滥用联合体,以多重身份参与投标,导致不公平竞争需要说明的是,本条规定并没有限制联合体成员在其他标段投标在《条例》起草过程中,有的意见建议增加招标人不得限制联合体投标的规定,否则一些新成立的企业永远不可能获得业绩,形成恶性循环,阻碍经济社会的进步也有的意见认为,特许经营、项目融资、股权转让等招标活动的投标人较少,资格预审后只要联合体牵头人不变应当同意联合体成员变更还有意见提出,应当进一步明确联合体各成员均应达到招标项目要求的全部资格条件上述这些意见均不符合现行规定,也不利于保护招投标活动的公平,《条例》未予采纳第三十八条[投标的变化]投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者者其投标影响招标公正性的,其投标无效【释义】本条是关于投标人重大变化告知义务的规定第七十九条[信用制度]国家建立招标投标信用制度有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定【释义】本条是关于建立招标投标信用制度的规定
一、建立信用制度是规范招标投标市场秩序的基石市场经济是信用经济《招标投标法》明确规定,招标投标活动应当遵循诚实信用的原则建立招标投标信用制度是有效执行招标投标法律制度,规范招标投标市场秩序的基础目前,我国招标投标市场中存在的虚假招标、串通投标、非法转包与违法分包等失信违法行为,一个重要的原因就是招标投标信用体系建设相对滞后,失信惩戒机制不健全由于全国还没有建立统一的招投标信用制度,不能及时有效地收集汇总招投标市场主体的有关信息,加之缺乏全国统一的信用信息公示与查询平台,“一地受罚,处处受制”的失信惩戒机制还没有形成为此全行业迫切需要加快建设招标投标的信用体系
二、积极推动建立招标投标市场信用体系党的十七届六中全会提出,“十二五”期间要以社会成员信用信息的记录、整合与应用为重点,建立健全覆盖全社会的征信系统,全面推进社会信用体系建设招投标信用作为社会信用体系的重要构成部分,应从行业进展特点出发,以培养行业诚信自律文化、建立信用激励与惩戒制度、建设信用信息共享平台为内容,构建起相互协调统一的招标投标市场信用体系在这个有机体中,诚信自律文化是基础,信用激励与惩戒制度是核心,信用信息共享平台是支撑诚信负责是一个行业能否得到公众信任的前提,也是一个行业持续健康进展的安身立命之本因此,通过建设行业诚信文化,打造健康的行业风尚,才能使招标投标工作真正成为“阳光下的交易”完善招投标信用激励与惩戒制度是推进信用体系建设的一项重要任务有关行政监督部门应抓紧建立全国统一的招标投标信用评价标准与奖惩办法与此同时、加快市场信用信息共享体系建设目前,有关招标投标市场信用信息包含市场的主体经营范围、资格能力、资信状况、纳税记录、社会奉献、招标投标与合同履行记录、完成业绩记录、违法违规与违约行为记录等要抓紧建立健全招标代理机构、投标人、评标专家有关工商注册、税收、人员、业绩等方面的信用档案,健全信用信息采集、分析研究、信用评价、信用报告与公布平台等服务体系,实现信用信息共享
三、贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度建立违法行为记录公告制度是健全招投标失信惩戒机制,促进招投标市场信用体系建设的重要举措通过公开招标投标违法行为记录,扩大社会监督的领域,增加企业的违法成本,有利于形成“一处受罚,处处受制”的失信惩戒机制,有利于促进市场主体加强自律,逐步规范与净化招投标市场2008年,国家进展改革委会同国务院有关部门印发了《招标投标违法行为记录公告暂行办法》(发改法规
(2008)531号)根据规定,违法行为记录公告的要紧对象是招标人、投标人、招标代理机构与评标委员会成员违法行为行政处理决定的记录公告的基本内容包含被处理招标投标当事人名称(或者姓名)、违法行为、处理根据、处理决定、处理时间与处理机关等为增强公告记录的约束力,《办法》规定,公告的招投标违法行为记录应当作为招标代理机构资格认定,依法务必招标项目资质审查、招标代理机构选择、中标人推荐与确定、评标委员会成员确定与评标专家考核等活动的重要参考鉴于《办法》实施以来,公告制度的落实情况不平衡,有的地方行政监督部门没有建立公告平台;有的尽管建立了公告平台但没有及时公告违法行为记录,影响了制度实施效果为督促各地抓紧落实这项制度,2010年国家进展改革委又会同有关部门印发了《关于进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度的通知》(发改法规[2010)628号),要求没有建立公告平台的要抓紧建立,已经建立的要进一步完善对没有按要求建立平台的地方,要进行通报,确保公告制度全面执行从长远来看,要真正发挥信用体系奖优罚劣的作用,应当加快信用体系的整合研究制定全国统一的招投标信息公开与诚信建设标准与规范,建设全国联网的招投标信用平台,实现国家、省、市、县的招投标信息在全国范围内的互联互通、共享互认完善信用评价的有关制度形成一个无处不在的监督网络,使失信企业无处藏身,营造出“诚实有益、失信必惩”的市场氛围第八十条[审批部门责任]项目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的,对单位直接负责的主管人员与其他直接责任人员依法给予处分有关行政监督部门不依法履行职责,对违反招标投标法与本条例规定的行为不依法查处,或者者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责的主管人员与其他直接责任人员依法给予处分项目审批、核准部门与有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任【释义】本条是关于行政部门不依法履行法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
(二)有关行政监督部门不依法履行职责实践中该违法行为的具体情形要紧有一是对违反《招标投标法》与《条例》规定的行为不依法查处不依法查处违法行为,既损害了遵纪守法人的合法权益,又纵容了违法行为二是不按照规定处理投诉包含不在规定的时间内处理应该采取措施而不采取措施,放任违法行为的发生三是不依法公告对违法行为的行政处理决定
二、本条规定的法律责任
(二)依法追究刑事责任项目审批、核准部门与有关行政监督部门的工作人员因此构成《刑法》第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪的,依法承担刑事责任第八十一条[插手干预招投标的责任]国家工作人员利用职务便利,以直接或者者间接、明示或者者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动,有下列情形之一的,依法给予记过或者者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任(-)要求对依法务必进行招标的项目不招标,或者者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;
(二)要求评标委员会成员或者者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者者中标人,或者者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;
(三)以其他方式非法干涉招标投标活动【释义】本条是关于国家工作人员非法干涉招标活动法律责任的规定
一、本条规定的违法行为
二、本条规定的法律责任
(二)依法追究刑事责任国家工作人员前述违法行为情节严重,构成犯罪的,应当比照有关的刑法条文,由司法机关依法追究刑事责任第八十二条[招标、评标、中标无效的处理]依法务必进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法与本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者者评标【释义】本条是关于招投标活动效力的规定
一、本条规定为认定有关行为的效力提供了法律根据
二、适用本条规定需要满足法定条件
二、何种无效应当根据违法行为及其被查处的时点来确定本条规定了无效的三种情形,即招标无效、投标无效与中标无效可能导致招标无效的违法行为要紧有但不限于下列几种情形一是违法公布公告,包含不在国家指定媒介公布资格预审公告与招标公告,在不一致媒介公布的同一招标项目的公告内容不一致二是应当公开招标而邀请招标三是资格预审文件、招标文件发售时间不符合法定要求四是不按照资格预审文件载明的标准与方法进行资格预审,或者者资格审查委员会的组建不符合法定要求五是招标人或者者招标代理机构限制排斥潜在投标人六是招标人或者者招标代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况,或者者泄露标底七是招标人或者者招标代理机构与投标人串通八是招标代理机构在所代理的招标项目中投标或者者代理投标上述违法行为,假如在投标截止前发现的,责令改正并顺延投标截止时间假如在投标截止后被发现与查实,且对中标结果造成执行影响的,招标无效除《条例》已有规定外,实践中可能导致投标无效的其他违法行为要紧有但不限于下列几种情形一是串通投标二是以他人名义投标的弄虚作假行为三是向招标人或者者评标委员会成员行贿四是发生重大变化而不按照《条例》规定告知招标人五是受到财产被查封、冻结或者者被责令停产停业、吊销营业执照、取消投标资格等处罚的其他违法行为第七章附则第八十三条[行业自律]招标投标协会按照依法制定的章程开展活动,加强行业自律与服务【释义】本条是关于招投标行业组织的规定
一、规范招标投标市场秩序需要加强行业自律建立与完善行业自律管理体制,提高行业自律水平,是完善社会主义市场经济体制的必定要求,也是保护公平竞争的市场秩序,推动政府职能转变的迫切需要多年的实践证明,规范招标投标活动,促进招标投标市场健康进展,一方面,要靠政府各有关部门加强与改进行政监督,依法惩治各类招投标违法行为;另一方面,还要充分发挥行业自律组织的作用招标投标协会是由从事招标投标活动的企事业单位、社会中介组织、进行招标投标理论研究的机构、团体、专家学者,与招标投标从业人员自愿构成的非营利性的招标投标行业组织是通过政府批准、民政部门注册登记、具有法人资格的社会团体作为行业自律组织,招标投标协会不仅是连接政府、企业与市场的桥梁与纽带,也是社会多元利益的协调机构,在反映企业诉求、传递政策意向、规范行业行为、开展行业服务、促进市场公平竞争方面具有重要的作用
二、要进一步发挥行业自律服务的重要作用招标投标协会要立足行业组织定位,在协助政府有关部门做好招投标协调、监督工作的同时,进一步发挥自律服务的功能一是要进一步发挥行业自律管理的基础性作用招标投标协会承担着实施招标投标行业自律的重要职责,要围绕规范招标投标市场秩序,健全各项自律性管理制度,制定与组织实施行业职业道德准则,培养与提高从业人员遵纪守法、规范交易、诚实信用的职业文化、职业素养与职业责任;建立激励诚信守法与惩戒违法违规等行业自律机制二是切实发挥好服务企业的作用要以服务为宗旨,及时收集整理招标投标行业进展的动态与信息,提供信息服务开展招投标有关政策、技术与市场等咨询服务,帮助会员企业提高素养,增强创新能力组织有关招标投标专题调研、理论与实践的研究交流与教育培训,向有关监督部门客观反映行业实际情况与利益诉求,提出完善招标投标制度与行业管理等方面的意见与建议配合政府建立与实施招标采购职业人员资格管理制度,整合招标采购专业知识能力评价体系,提高从业人员素养第八十四条[政府采购法律法规特别规定]政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定【释义】本条是关于适用政府采购法律行政法规的特别规定
一、政府采购货物与服务的招投标活动应当遵守《招标投标法》及《条例》
二、政府采购的法律、行政法规对政府采购货物与服务招投标有特别规定的从其规定第八十五条[施行时间]本条例自2012年2月1日起施行【释义】本条是关于条例施行时间的规定
一、地方性法规、规章与规范性文件与《条例》相抵触的内容无效《条例》实施后,立即面临如何处理《条例》与下位的地方性法规、规章与规范性文件的关系问题一些立法通常在附则中规定,同位或者者下位立法与本法相抵触的内容无效如《道路交通安全法实施条例》《条例》没有作出类似规定,要紧考虑是,《立法法》第79条第2款规定,行政法规的效力高于地方性法规、规章据此,即便《条例》没有作出明确规定,地方性法规、规章与规范性文件中与《条例》相抵触的内容当然无效为了保护法制统一,《条例》实施后,各部门、各地方需要对涉及招投标的地方性法规、规章与规范性文件进行一次全面清理,及时修改、废止并对外公布当然,在清理工作中,由于对上位法有关规定懂得的不一致,关于下位法有关规定是否与《条例》相抵触,各方面的认识可能不尽一致假如由此引起争议,能够根据《法规规章备案条例》第9条规定,向国务院提出书面审查建议,由国务院法制机构研究并提出处理意见,按照规定程序处理关于规范性文件,假如行政相对人认为违反条例,能够根据《行政复议法》第7条规定,在提起行政复议时,申请复议机关与具体行政行为一并审查
二、条例原则上不适用于2012年2月1日前发生的招投标行为招投标活动需要经历一定的时间阶段,在此过程中投标人可能会发生合并、分立、破产等影响其资格条件或者者招标公正性的变化,危害招标人的利益为保证招投标活动的顺利进行及其公正性,有必要对投标人课以告知义务
一、投标人应当将其重大变化书面告知招标人
(一)履行告知义务的主体是通过资格预审的申请人,或者者投标人具体履行告知义务的主体取决于招投标活动所处的阶段提交资格预审文件截止时间后到资格预审结束前,是提交资格预审申请文件的申请人资格预审结束后与提交投标文件截止时间前履行告知义务的是通过资格预审的申请人在此阶段,通过资格预审的申请人尽管还不是投标人,要求其及时将重大变化告知招标人,有利于招标人提早做好有关准备,避免因投标人少于3个而导致招标失败在提交投标文件截止时间后履行告知义务的主体是投标人该阶段从投标截止后一直连续到合同签订前,投标人发生可能影响其资格条件与招标公正性的重大变化,都应当告知招标人合同签订后一方当事人的重大变化,按照《合同法》有关规定处理
(二)告知的对象是招标人招标人是招投标活动的组织者,是根据中标结果签订合同的当事人,招标人组织招投标活动不仅应遵循公开、公平与公正原则,而且要保证所订立合同的可执行性,因此资格预审申请人与投标人发生可能影响其资格条件与招标公正性的重大变化时,应当将有关情况通知招标人
(三)告知应当使用书面形式资格预审申请人与投标人发生可能影响其资格条件与招标公正性的重大变化,会导致竞争格局的改变,甚至影响中标结果,属于招投标活动中的重大事项因此务必使用书面形式
(五)告知的内容是投标人的重大变化本条具体列举了合并、分立与破产三种重大变化所谓合并,是指两家以上的法人或者者其他组织依照法律规定,归并为一个法人或者者其他组织的行为分立是指一个法人或者者其他组织依照法律的规定,分成两个以上的法人或者者其他组织的行为破产通常是指债务人不能清偿债务的事实状态,也称事实上的破产法律意义上的破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序与该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态除合并、分立、破产之外,影响资格条件的重大变化还有投标人的重大财务变化、项目经理等要紧人员的变化、被责令关闭、被吊销营业执照、一定期限内被禁止参加依法务必招标项目的投标等情形关于上述情形,本条虽未逐一列举,但一旦发生,投标人也应依照本条规定履行通知招标人的义务需要说明的是,联合体投标的,联合体任何成员发生本条规定情形的,也应履行通知招标人的义务
二、重大变化可能影响资格条件与招标公正性的投标无效
(一)通过资格预审的申请人或者者投标人发生本条规定的重大变化,是否影响其资格条件应当由招标人组织资格审查委员会(限于国有资金占控股或者主导地位的依法务必进行招标的项目)或者者评标委员会进行评审并作出认定资格审查委员会或者者评标委员会应当根据资格预审文件(已进行资格预审的)或者者招标文件(未进行资格预审的)规定的标准进行复核,既不能降低也不能提高审查标准,否则不公平资格复核不合格的投标无效包含两层意思一是使用资格预审方式的,投标人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化,资格复核不合格的,该投标人失去投标资格二是已经提交了投标文件的投标人,在确定中标前发生可能影响资格条件的重大变化,经复核确认后其投标无效
(二)发生本条规定的重大变化,即便资格复核合格但影响招标公正性的,其投标也无效因重大变化影响招标公正性的情形要紧有投标人与受委托编制该招标项目标底的中介机构、招标代理机构或者者参与该项目设计咨询的其他机构合并;投标人被招标人收购成为招标人子公司影响招标公正性;以有限数量制进行资格预审的,投标人发生分立后虽仍符合资格预审文件的要求,但其资格条件降低至与因择优而未能通过资格预审的其他申请人相同或者者更低,等等上述重大变化是否影响招标公正性,应当区别招标阶段分别由资格审查委员会(限于国有资金占控股或者者主导地位的依法务必进行招标的项目)与评标委员会进行评判第三十九条[投标人串通投标]禁止投标人相互串通投标有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标
(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;
(二)投标人之间约定中标人;
(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者者中标;
(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;
(五)投标人之间为谋取中标或者者排斥特定投标人而采取的其他联合行动【释义】本条是关于禁止投标人相互串通投标的规定投标人相互串通投标是当前招投标实践中的突出问题之一,严重损害了招投标制度的严肃性与招投标活动当事人的合法权益导致串通投标行为屡禁不止的原因之一,是立法上缺乏对串通投标行为的具体认定标准本条在总结实践经验的基础上,列举了投标人串通投标的儿种表现形式,为认定查处串通投标行为提供根据
一、禁止投标人相互串通投标
二、本条列举了实践中常见的串通投标行为
(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容该项规定不仅指投标人协商抬高、压低报价,或者者以高、中、低价格等报价策略分别投标,还可能包含对一些重要技术方案、技术指标等实质性内容的协商除此之外,同一招标项目的投标人还可能分成两个或者两个以上的小集团,分别按照各自协商的原则与利益分配机制串通投标,轮番中标
(二)投标人之间约定中标人投标人之间约定中标人是串通投标的一个极端表现,也即围标实现这一目的的途径有多种,包含按照招标文件规定的评标标准与方法制定不一致的投标方案,有意非实质性响应招标文件等
(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者者中标包含购买招标文件的潜在投标人根据约定不按招标文件要求准备与提交投标文件,提交了投标文件的投标人根据约定放弃(撤销)投标,排名第一的中标候选人或者者被宣布为中标的投标人按照约定放弃中标等
(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标构成本项规定的串通投标需要同时满足两个条件一是同一招标项目的不一致投标人属于同一组织成员;二是这些不一致的投标人按照该组织要求在同一招标项目中采取了协同行动所谓协同行动是指按照预先确定的策略投标,确保由该组织的成员或者者特定成员中标需要指出的是,同一组织的成员在同一招标项目中投标并不必定属于串通投标
(五)投标人之间为谋取中标或者者排斥特定投标人而采取其他联合行动该项为兜底性规定,实践中可能发生的情形如共同放弃投标或者者不提交资格预审申请文件致使投标人不足三家而导致招标失败等需要说明四点一是投标人除主动串通投标外,还可能被动串通投标比如将资质证书、印章出借给他人用于串通投标二是串通投标的主体不仅仅是递交投标文件的投标人,有可能是据客,与为实现串通目的而不参与投标的人三是串通投标也不局限于具体招标项目,投标人之间可能结成相互串通投标的伙伴关系或者者俱乐部四是串通投标可能发生在投标与投标前的准备阶段,也可能发生在开标、评标甚至中标候选人公示阶段
三、认定串通投标的主体包含评标委员会、行政监督部门、仲裁与司法机关一是评标委员会评标委员会在评标时,假如发现本条所列的情形,应当认定为串通投标否决有关投标并同时报告有关行政监督部门,由行政监督部门依法给予行政处罚二是行政监督部门行政监督部门负有监督检查招投标活动与处理投诉举报的职责,除了收到评标委员会的报告外,在日常监督检查与处理投诉举报工作中发现本条所列的情形,应当依法作出处理三是仲裁与司法机关《条例》作为行政法规,是仲裁与司法机关审理案件的根据之一因此人民法院或者者仲裁机构在审理诉讼与仲裁案件时,发现本条所列情形的,应当依法认定为串通投标第四十条[串通投标的认定]有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标
(一)不一致投标人的投标文件由同一单位或者者个人编制;
(二)不一致投标人委托同一单位或者者个人办理投标事宜;
(三)不一致投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;
(四)不一致投标人的投标文件特殊一致或者者投标报价呈规律性差异;
(五)不一致投标人的投标文件相互混装;
(六)不一致投标人的投标保证金从同一单位或者者个人的账户转出【释义】本条是关于认定投标人相互串通投标的规定串通投标隐蔽性强,认定难,查处难这是串通投标屡禁不止的原因之一为有效打击串通投标行为,本条使用了“视为”这一立法技术关于有某种客观外在表现形式的行为,评标委员会、行政监督部门、司法机关与仲裁机构能够直接认定投标人之间存在串通
一、同一项目中不一致投标人的投标文件由同一单位或者者个人编制
二、不一致投标人委托同一单位或者者个人办理投标事宜
三、不一致投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人项目管理机构及其人员配置是勘察、设计、监理与施工等招标项目普遍要求的投标文件构成内容,不一致投标文件中载明的项目管理成员出现同一人可能出于三种原因一是不一致投标文件由同一个单位或者者个人编制,也即属于本条第1项规定的情形,构成串通投标二是同一单位挂靠其他单位,以不一致单位的名义分别投标并编制投标文件,该情形不但违背了其他有关法律法规规定,同时也构成串通投标三是同一人受聘于不一致的单位,由于人员特别是有注册执业资格的耍紧管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系,在具体投标项目中项目管理成员中出现同一人的,其最大的可能性就是串标,应当先行给予认定,除非投标人能够证明其不存在串通投标的行为需要说明的是,串通投标与弄虚作假竞合时,行政监督部门应当依照有关规定从重处罚
四、不一致投标人的投标文件特殊一致或者者报价呈规律性差异。