工程项目风险控制之反索赔方案

工程反索赔方案

一、发包人的反索赔广义的发包人反索赔包括二方面，一是施工索赔的预防；二是发包人向承包人提出索赔窄义的发包人反索赔，只指发包人向承包人提出索赔在本文中，除非特殊指明，一般是指窄义的发包人反索赔发包人反索赔，即发包人向承包人提出索赔，是指由于承包人不履行或不完全履行约定的义务，或是由于承包人的行为使发包人受到损失时，发包人为了维护自己的利益，向承包人提出索赔在工程建设过程中不健康的施工索赔会使发包人的利益受到重大损失发包人应当提高防范意识，把违约事件缩小到最小的范围之内，并利用可能的反索赔机会，更好地保证工程目标的实现

（一）反索赔的依据《合同条件》第31条中规定，〃……乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和施工规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可以通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失……〃，这就是说，发包人可以向承包人提出索赔在此类索赔中，发包人往往处于主动地位，可从应付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料设备的方法作为抵押

（二）反索赔的类别根据《建设工程施工合同》规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或承包人不履行、不完全履行合同其他义务，承包人均应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失

1、工程质量反索赔当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求时或使用的设备和材料不符合合同规定，发包人有权向承包人追究责任这类索赔通常表现为，要求承包人对有缺陷的产品进行修补；要求承包人对不能通过验收的产品进行返工;要求承包人在规定的时间内修复存在质量问题的工程等

2、工期延误反索赔指工期延误属于承包人责任时，发包人对承包人进行索赔，即由承包人支付延期竣工违约金发包人在确定违约金的费率时一般要考虑以下因素发包人盈利损失；由于工期延长而引起的贷款利息增加；工程拖期带来的附加监理费；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租赁费违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不应正超过合同总额的10虬

3、工程保修反索赔在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时发包人有权向承包人追究责任如果承包人未在规定的期限内完成修补工作，发包人有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包人承担

4、解除合同反索赔如果发包人合理地终止承包人的承包，或者承包人不合理地放弃工程，则发包人有权从承包人手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额

5、对指定分包人的付款反索赔指承包人未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，发包人可以直接按照监理工程师的证明书，将承包人未付给指定分包人的所有款项扣除保留金付给这个分包人，并从应付给承包人的任何款项中如数扣回

6、其他事项反索赔根据《建设工程施工合同》，承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他违约行为或是由于承包人的行为使业主受到损失时，发包人均可以提出索赔三施工索赔的预防方法与措施施工索赔预防，表现为防止被索赔，使承包人找不到索赔的机会，在工程管理中体现为签署严密的合同条款；认真履行合同，避免己方违约;发现自己违约，及时补救，减少损失施工索赔预防管理实践中，应着重加强以下工作

1、强化管理，降低索赔风险1招投标管理进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标，树立全面的招投标理念，把设计和监理推向市场，并对设计进行监理，进一步监督设计的质量和进度杜绝边施工边设计，不给承包人因为工程变更而获得大量的索赔机会2计划管理对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划，推行限额设计，严格控制工程造价，减少结算和付款风险3合同管理认真研究合同条款的内涵，签订内容全面，切实可行的合同，要充分考虑到工程在未来建设和结算中存在的各种可能风险，对索赔费用的结算原则作出明确的规定4监理管理明确监理的职责范围，对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督对施工过程中的签证材料进行严格的审查，分清责任对于承包人造成的一切损失一律不予签证;应该签证的及时核实和签证而对于无法核实的，超过时限的不予签证；承包人擅自变更的不予签证对承包人所提出的索赔要求进行评审和修正

（1）索赔是否具有合同依据，凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包人均有索赔权，否则可以拒绝这项索赔

（2）索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面，是否有法律效力

（3）索赔事项的发生是否为承包人的责任，属于双方都有一定责任的情况，确定责任的比例

（4）在索赔事项初发时，如果承包人没有采取任何措施防止事态扩大，可以拒绝对损失扩大部份的补偿

（5）考察索赔是否属于承包人的风险范畴属于承包人合同风险的内容，如一般性多雨，国内物价上涨等，一般不接受因此产生的索赔要求

（6）承包人是否在合同规定的时限内向发包人和工程师报送索赔意向通知认真核定索赔款额

（1）索赔费用的审查主要审查索赔费计算的范围；索赔费计价水平;停工中的人工和机械不能按正常的人工费和机械台班计算;总部管理费和利润要分清计算的条件

（2）索赔工期的审查工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间如果是承包人施工组织不当，工效不高，设备材料供应不及时等，则不予补偿

二、要充分关注工程索赔中的〃预期可得利益

（一）〃预期可得利益索赔〃的法律依据所谓〃预期可得利益索赔〃，是指因为发包人或承包人不履行或不适当履行施工合同致使另一方本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得，承包人或发包人向违约方提起的赔偿损失主张《合同法》第113条规定〃当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该规定为合同一方进行预期可得利益索赔奠定了法律基础

（二）承包人预期可得利益索赔的几种情况

1、根据《建设工程施工合同（示范文本）》有关条款，因发包人原因引起的合同终止，包括发包人拖欠进度款，承包人停止施工，且超过56天发包人仍不支付的；或者是因发包人违约致使合同无法履行承包人经预通知后有权解除合同在上述情况下，承包人除了可索赔已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用外，还可索赔合同解除给其造成的损失，包括预期可得利益的损失

2、承发包双方签订的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依据《合同法》第94条及《民法通则》第115条的规定，在发包人出现〃迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行〃及〃迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的〃等情形时，解除合同并要求发包人赔偿包括预期可得利益在内的损失

3、发包人单方面删除合同工作，发包人指令承包人不再施工或指令由其他承包人完成的承包人可要求发包人赔偿预期可得利益

（三）承包人进行预期可得利益索赔时应注意的事项

1、避免轻易放弃索赔预期可得利益的权利对于投标文件规定的〃合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失〃等苛刻条款，或是避免轻易应允，或是在签订合同后一年之内请求法院或仲裁庭撤销另外，避免在签署有关合同终止、合同工作删除的协议、结算书等文件时放弃这项权利

2、最好在签约前的适当时机书面告知发包人承包该项工程的利润不事先告知预期利润，承包人在索赔时要确定预期利润就很困难了

3、把在握索赔时机的同时，不要因错过了诉讼时效而丧失胜诉权

4、聘请专业律师作为索赔顾问既熟悉法律、又熟悉工程交易习惯和工程造价的专业律师在承包人预期可得利益索赔中，能够发挥较大的作用

（四）预期可得利益索赔须符合〃预见性规则〃也有发包人进行〃预期可得利益索赔〃的发包人多以承包人承建工程存在质量缺陷影响其使用功能为由提出索赔，索赔额包含建筑物使用后的预期收益该部分可得利益损失能否获得支持，还要受法定〃预见性规则〃的限定《合同法》第113条同时规定，因违约给对方造成损失的，损失赔偿额〃不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失〃预期收益索赔能否全额获得法律支持，还要看是否超出违约方在订立合同之初所能够预见到的违约损失限额内，是否在法定〃可预见性〃范围内法定〃可预见性〃标准充分保证了承包人因违约而承担损害后果与其在订立合同时能够合理估计将要承担的风险相一致在施工质量不符合约定情况下，作为承包人应承担相应的违约责任，一般应按照《合同法》第281条及《建设工程质量管理条例》第32条规定处理，即因施工单位原因致使建设工程质量不符合约定的施工单位在合理期限内无偿修理或者返工、改建经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工单位应当承担违约责任

三、工程未经竣工验收擅自使用的法律后果《建筑法》第61条第2款明确规定建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用《合同法》第279条第2款和《建设工程质量管理条例》第16条第2款也都作了类似规定《建设工程质量管理条例》第49条进一步确立了建设工程通过竣工验收后的备案制度，目的是使政府工程质量监督管理部门通过竣工验收备案制度来加强工程质量的监督《建筑法》第58条要求建筑施工企业对工程的施工质量负责的同时，也确立了工程质量的保修制度，对一定时期内的质量缺陷，建筑施工企业应当予以维修有些单位不执行工程竣工验收备案制度如施工单位将未经竣工验收或验收不合格工程交付使用，或者建设单位提前使用未经竣工验收的工程这样做的结果是一旦发生质量问题责任往往难以分清容易产生纠纷《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确了上述质量责任具体处理原则，即〃建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任〃长济律师对这一条款理解为，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，应当预见工程质量可能存在问题，而其使用行为可以视为发包人对建筑工程质量是认可的或者虽然工程质量不合格，其自愿承担违约责任;但对于地基基础工程和主体结构部分，由于《建筑法》第60条第1款规定了承包商应保证其在建筑物的合理使用寿命年限内不出现质量问题，故该部位的质量缺陷并不因发包人的擅自使用而免除该项责任。